BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 298/06 vom 5. November 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 5. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart beschlossen: Auf die Beschwerde der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilse-nats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 6. Dezember 2006 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den 20. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Der Streitwert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 766.937,82 200 festgesetzt. Gr374nde: Die Beschwerde ist begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckverweisung der Sache an ei-nen anderen Senat des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht hat den An-spruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1 - 3 - 1. Es hat seiner Entscheidung eine bestehende Kreditunw374rdigkeit als Voraussetzung der Anwendbarkeit der 247247 172 a HGB, 32 b GmbHG zugrunde gelegt, ohne den Vortrag der Beklagten zu dem Beleihungswert des Warenla-gers der Schuldnerin umfassend zu w374rdigen. Auf diesen Beleihungswert kommt es f374r die Entscheidung an, weil eine Kreditunw374rdigkeit im Regelfall ausscheidet, wenn die Gesellschaft noch gen374gend freies Verm366gen hat, um Sicherheiten stellen zu k366nnen. 2 Dazu haben die Beklagten vorgetragen, die Anschaffungskosten der Ge-genst344nde des Warenlagers m374ssten um einen "Verkaufsaufschlag" von 30 % erh366ht werden, ein Abzug von 15 % wegen "Ladenh374tern" sei nicht gerechtfer-tigt, weil die "Ladenh374ter" bereits voll abgeschrieben gewesen seien, und der Sicherheitsabschlag bei der Bewertung des Warenlagers habe gem344337 dem Si-cherungsvertrag mit der L. nur 20 % betragen d374rfen. Das Berufungsge-richt ist diesem Vortrag zu Unrecht nicht nachgegangen. Seine Ausf374hrung, ein Verkaufsgewinn sei nicht aufzuschlagen, weil ein Verkauf bei Zerschlagung des Unternehmens regelm344337ig nur mit Abschl344gen m366glich sei, ist nicht folgerichtig. Das Verwertungsrisiko hat nichts mit der Feststellung des Verkehrswerts zu tun und wird durch den Abschlag vom Verkehrswert ber374cksichtigt. Zu einer weite-ren Aufkl344rung des Sachverhalts h344tte um so mehr Anlass bestanden, als es dem Kl344ger gelungen ist, das Warenlager zu einem erheblich h366heren Wert als dem von ihm selbst errechneten zu ver344u337ern und damit die Forderung der Bank in vollem Umfang zu erf374llen. 3 2. Vorsorglich weist der Senat f374r die wiederer366ffnete Berufungsverhand-lung darauf hin, dass auch die weiteren Ausf374hrungen des Berufungsgerichts nicht frei von Rechtsfehlern sind. Das Berufungsgericht verkennt im Ansatz, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 247 32 b GmbHG nicht anwendbar ist, wenn die von dem Gesellschafter 374bernommene B374rgschaft 4 - 4 - unwirksam ist (BGH, Urt. v. 27. Juni 2000 - XI ZR 322/98, ZIP 2000, 1523; ebenso Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. 247247 32 a, b Rdn. 162). Im Ergebnis wirkt sich das aber nicht aus, weil die B374rgschaften hier nicht unwirksam sind. Die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit anf344nglicher 334bersicherungen ist auf B374rgschaften nicht anwendbar, da durch sie weder dem Schuldner noch dem B374rgen Verm366gen entzogen wird, das sie sonst anderweitig als Sicherheit ein-setzen k366nnten (OLG D374sseldorf, ZIP 1997, 2005, 2006; M374nchKommBGB/ Habersack 4. Aufl. 247 765 Rdn. 30; Palandt/Sprau, BGB 66. Aufl. 247 765 Rdn. 9). Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Ellwangen, Entscheidung vom 15.08.2005 - 10 O 171/04 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 06.12.2006 - 14 U 55/05 -
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