II ZR 298/11 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 298/11 Verkündet am: 9. Oktober 2012 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GmbHG § 64 Satz 3 a) Die Zahlungsunfähigk eit wird durch eine Zahlung an den Gesellschafter nicht im Sinn des § 64 Satz 3 GmbHG verursacht, wenn die Gesellschaft bereits zahlungsunfähig ist. b) Bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit nach § 64 Satz 3 GmbHG ist eine fällige Forderung des Gesell schafters in der Liquiditätsbilanz zu b e rücksichtigen. c) Im Fall des § 64 Satz 3 GmbHG kann die Gesellschaft die Zahlung an den Gesellschafter verweigern. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2012 - II ZR 298/11 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der II. Zivilsenat des B undesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann , die Richterin nen Caliebe und Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wir d das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 19. September 2011 aufgehoben. Der Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wege n Tatbestand: Der Kläger und seine mittlerweile von ihm geschiedene Ehefrau, die alleinige Gesellschaft erin und alleinige Geschäftsführerin der b eklagten GmbH ist, gewährten der Beklagten am 1. August 1995 ein Darlehen über 350.000 DM (178.95 zu r Finanzierung der Einrichtung und des Warenbestandes. Die Beklagte verpflichtete sich, das Darlehen bis spätestens 31. Dezember 2005 zurückzuzahlen. Mit der Klage verlangt der Kläger Hinterlegung des Darlehens betrags nebst 7 % Zinsen hieraus seit dem 1. Oktober 2007 zu seinen Gunsten und zu 1 2 - 3 - Gunsten seiner früheren Ehefrau. Die Beklagte verweigert die Rückerstattung des Darlehens unter anderem mit der Begründung, die Rückzahlung führe zu ihrer Zahlungsunfähigkeit, so dass sie sie nach § 64 Satz 3 GmbHG verweigern könne , und rechnet hilfsweise mit Gegenforderungen gegen den Kläger in Höhe . Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten als derzeit unbegründet abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers. Ents cheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger könne zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine Hinterlegung der Darlehenssumme und der geltend gemacht en Zinsen nicht verlangen. Die Hinterlegung stehe einer Zahlung gleich. Eine Zahlung führe zu einer Erstattungspflicht der Geschäftsführerin der Beklagten nach § 64 Satz 3 GmbHG, der als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein zwingendes Zahlungsverbot stat uiere und demzufolge ein Leistungsverweigerungsrecht begründe. Die Hinterlegung der geforderten Summe müsste die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten herbeiführen. Im Fall einer Zahlung wäre die Beklagte bei gewöhnlichem Verlauf der Geschäfte nicht mehr in de r Lage, ihre Verbindlichkeiten zu bedienen. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Anwendungsbereich von § 64 Satz 3 GmbHG nicht eröffnet , so dass die 3 4 5 6 - 4 - Beklagt e die Zahlung auch nicht unter Berufung auf diese Vorschrift zurückhalten kann . Die Revision macht zu Recht geltend, dass die Beklagte bei Berücksichtigung der Darlehensforderung in einer Liquiditätsbilanz möglicherweise bereits zahlungsunfähig ist und in diesem Fall die geforderte Hinterlegung die Zahlungsunfähigkeit nicht mehr verursachen kann. 1. Die Zahlungsunfähigkeit wird durch eine Zahlung an den Gesellschafter nicht im Sinn des § 64 Satz 3 GmbHG verursacht, wenn die Gesellschaft bereits zahlungsu nfähig ist. § 64 Satz 3 GmbHG verlangt, dass die Zahlung zur Zahlungsunfähigkeit führen musste. Bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit nach § 64 Satz 3 GmbHG ist eine fällige Forderung des Gesellschafters in der Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen . a) Von Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist regelmäßig auszugehen, wenn eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke von 10 % oder mehr besteht und nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkei t zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 27. März 2012 - II ZR 171/10, ZIP 2012, 1 174 Rn. 10; Beschluss vom 19. Juli 2007 - IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rn. 31; Urteil vom 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 Rn. 37; Urteil vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 27; Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04, BGHZ 163 , 134, 139 ff.). b) Ob bei der Prüfung der Verursachung der Zahlungsunfähigkeit nach § 64 Satz 3 GmbHG im insolvenzrechtlichen Sinn fällige und durchsetzbare Ansprüche des Gesellschafters in d ie Liquiditätsbilanz zur Ermittlung d er Liquiditätslücke einz ustellen sind, ist streitig. Nach einer Ansicht sind bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit in § 64 Satz 3 GmbHG auch fällige und 7 8 9 - 5 - durchsetzbare Gesellschafterforderungen in die Liquiditätsbilanz einzustellen ( OLG München, ZIP 2010, 1236, 1237; Altmeppen i n Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. , § 64 Rn. 72; Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 93; Arnold in Henssler/Strohn, § 64 GmbHG Rn. 63; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 17 Rn. 10; Desch, BB 2010, 2586 ; Huber, ZIP 2010, Beilage 2, S. 7, 11 Fußnote 34 ; Wins tel/Skauradszun, GmbHR 2011, 185, 186 f. ). Eine Zahlung an einen Gesellschafter soll danach die Zahlungsunfähigkeit herbeiführen können , wenn sie eine bestehende Liquiditätslücke von weniger als 10 % auf mindestens 10 % vergrößert oder wenn auf einen nicht bestehenden oder auf einen nicht fälligen Anspruch geleistet wird. Nach anderer Ansicht fände § 64 Satz 3 GmbHG dadurch einen zu geringen Anwendungsbereich . Daher seien zwar fällige Gesellschafterforderungen in die Liquiditätsbilanz einzustellen, aber and ere Einwirkungen auf die Zahlungsunfähigkeit als die Auszahlung - wie etwa die Fälligstellung des Darlehens oder andere Leistungen - als Verursachung der Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen (Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn. 99 ; Kolmann in Saenger/Inhester, GmbHG, § 64 Rn. 90 ) . Nach einer weiteren Ansicht sollen bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit Gesellschafterforderungen auszublenden sein , um der Vorschrift einen Anwendungsbereich zu sichern (MünchKommGmbHG/H.F. Müller , § 64 Rn. 1 67; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl. , § 64 Rn. 77; Sandhaus in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 64 Rn. 49 ; HambKomm/Schröder, InsO, 4. Aufl., § 17 Rn. 12; Ulmer/Casper, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, § 64 Rn. 114; Spliedt , ZIP 2009, 149, 159 ; Dahl/Schmit z , NZG 2009, 567, 569 ) . c) Bei der Beurteilung der Verursachung der Zahlungsunfähigkeit in § 64 Satz 3 GmbHG sind fällige Gesellschafterforderungen nicht auszuklammern. Wenn unter Berücksichtigung fälliger, d.h. ernsthaft eingeforderter Gesellschafte rforderungen bereits eine Deckungslücke von 10 % oder mehr besteht, ist die Gesellschaft zahlungsunfähig und wird die Zahlungsunfähigkeit 10 11 - 6 - durch die Zahlung an den Gesellschafter nicht herbeigeführt. § 64 Satz 3 GmbHG verlangt die Verursachung der Zahlungsu nfähigkeit und stellt nicht auch auf die Vertiefung ein er bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit ab. Es gibt keinen Anhaltspunkt d afür, dass in Satz 3 mit dem Begriff der Zahlungsunfähigkeit etwas anderes als in Satz 1 und § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO gemein t sein sollte und fällige Gesellschafterforderungen herausgerechnet werden sollten . Insoweit besteht auch keine Schutzlücke, die geschlossen werden müsste. Der Geschäftsführer haftet, wenn die Gesellschaft unter Berücksichtigung der Gesellschafterforde rung zahlungsunfähig ist, bereits nach § 64 Satz 1 GmbHG für geleistete Za hlungen. Die erweiternde Ausleg ung des § 64 Satz 3 GmbHG ist auch nicht erforderlich, um der Gesellschaft eine Einrede gegen die Gesellschafterforderung zu gewähren. Wenn die Gesells chaft zahlungsunfähig ist, hat der Geschäftsführer den Anspruch des Gesellschafters nicht zu befriedigen, sondern Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 1 Satz 1 InsO). Das entspricht auch der Konzeption des Ges etzes, nach der die Rechtsprechungsregeln, di e entsprechend § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. zu einer Durchsetzungssperre für die Gesellschafterforderung führten ( vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2011 - II ZR 6/11, ZIP 2012, 86 Rn. 11; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 157/09, ZIP 2011, 328 Rn. 20) , mit d em Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) abgeschafft sind (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG) . Der Nachrang der Gesellschafterforderung gegenüber den Forder ungen anderer Gläubiger soll durch die insolvenzrechtliche n Regelungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bzw. § 135 Abs. 1 InsO) gewahrt werden ; ernstzunehmende Schutzlücken sollen nicht entstehen oder durch die neuen Regelungen im Anfechtungsrecht geschlossen werde n (Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH - 12 - 7 - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT - Drucks. 16/6140 , S. 42). Mit einer Interpretation des § 64 Satz 3 GmbHG als Einrede der Gesellschaft gegen fällige Gesellschafterforderun g en würde die Durchsetzungssperre aber für einen Teilbereich wieder eingeführt und die Insolvenz antragstell ung , da Gesellschafterforderungen nicht durchsetzbar wären und nicht als fällige Forderungen in d ie Liquiditäts bilanz einzustellen wären, zeitlich ve rschleppt , obwohl nicht einmal der Gesellschafter die Gesellschaft weiter finanzieren will . Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Anwendungsbereich von § 64 Satz 3 GmbHG damit klein ist. Der Gesetzgeber ist ausdrücklich von einem eng begrenzt en Anwendungsber eich ausgegangen (BT - Drucks. 16/6140 , S. 47 ) . Er sah in der Vorschrift nur eine Ergänzung der Haftung der Gesellschafter aus Existenzvernichtung. Es besteht auch über den Fall der - eher theoretischen - Vergrößerung einer Deckungslücke von weniger als 10 % durch die Zahlung hinaus ein Anwendungsbereich gerade im Bereich der unrechtmäßigen Vermögensverschiebung . So kann die Zahlung auf eine nicht im in solvenzrechtlichen Sinn fällige und damit in d ie Liquiditäts bilanz einzustellende Forderung, etwa eine tatsächlich nicht ernsthaft eingeforderte oder einem Rangrücktritt unterliegende Gesellschafterforderung , die Zahlungsunfähigkeit erst verursachen . Ebenso kann das bei einer Zahlung auf eine Gesellschafterforderung der Fall sein , deren Befriedig ung an und für sich nicht zur Zahlungsunfähigkeit führt, von deren Belassen aber Kreditgeber außerhalb des Gesellscha fterkreises den Fortbestand, die Verlängerung oder die Gewährung ihrer Kredite abhängig gemacht haben und deren Begleichung sie ihrerseits zum Anlass für eine Kreditrückführung nehmen . Insoweit besteht unter Umständen keine anderweitige Haftung des Geschäftsführers, weil der Gesellschaft durch die Zahlung kein Vermögensschaden im Sinn von § 43 Abs. 2 GmbHG zugefügt wird und die Auszahlung auc h nicht gegen § 30 Abs. 1 13 - 8 - GmbHG verst ößt . Dass damit teilweise die H aftung des Geschäftsführers wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs (§§ 826, 830 BGB ) ausdrücklich eine weitere gesetzliche Regelung findet , war dem Gesetzgeber ebenfalls bewusst (BT - D rucks. 16/6140 , S. 46). Ob darüber hinaus auch andere L e istungen als Geldleistungen als Zahlungen nach § 64 Satz 3 GmbHG zu verstehen sind (so BT - Drucks. 16/6140 , S. 46), wenn sie durch den Entzug von Vermögenswerten die Zahlungsunfähigkeit herbeiführen, k ann hier offenbleiben. 2. Das Berufungsgericht hat einen Fall, in dem erst durch die Zahlung auf das von dem Kläger und der Gesellschafterin gewährte Darlehen die Zahlungsunfähigkeit verursacht wird, nicht festgestellt. a) Der Darlehensrückzahlungsan spruch war fällig, selbst wenn das Darlehen zum vereinbarten Rückzahlungszeitpunkt am 31. Dezember 2005 - wozu nichts festgestellt ist - eigenkapitalersetzend war. Da die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz mit Inkrafttreten des MoMiG am 1. Novemb er 2008 aufgehoben wurden (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG), konnte ein Gesellschafter die Rückzahlung sein er eigenkapitalersetzenden Darlehen ab diesem Zeitpunkt durchsetzen (BGH, Beschluss vom 15. November 2011 - II ZR 6/11, ZIP 2012, 86 Rn. 11) . b) Das Beru fungsgericht hat nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass erst die Rückzahlung die Zahlungsunfäh igkeit verursach en würde . Es hat keine Liquiditäts bilanz aufgestellt, sondern die Gefahr einer Zahlungsunfähigkeit l ediglich anhand von geringen Guthaben und K ontoumsätzen festgestellt. Inwieweit die Beklagte über einen weiteren Zugang zu Liquidität verfügt, etwa einen Kredit in Anspruch nehmen kann, lässt sich daraus nicht entnehmen. Erst recht kann danach nicht beurteil t werden, ob die Beklagte unter 14 15 16 - 9 - Berücksic htigung des mit Inkrafttreten des MoMiG fällig gewordenen Rückzahlungsanspruchs nicht schon zahlungsunfähig ist. III. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. 1. Das Berufungsgericht hat - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - noch Fe ststellungen zu treffen, ob ein e Zahlung bzw. die Hinterlegung entsprechend den obigen Ausführungen die Zahlungsunfähigkeit verursacht. In ein em solchen Fall k önnte die Gesellschaft allerdings die Zahlung verweigern (vgl . Arnold in Henssler/Strohn, § 64 Gm bHG Rn. 78; Kolmann in Saenger/Inhester, GmbHG, § 64 Rn. 90; Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 93; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl. , § 64 Rn. 91; MünchKommGmbHG/H.F. Müller , § 64 Rn. 174; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 64 Rn. 21 und 27; Winstel/Skauradszun, GmbHR 2011, 185, 187; Desch, BB 2010, 2586, 2589 ; aA OLG München, ZIP 2010, 1236, 1237; OLG München, ZIP 2011, 225, 226; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn. 107; Scholz/H.P. Westermann, GmbHG, 10. Aufl., Nachtra g MoMiG § 30 Rn. 16; Sandhaus in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 64 Rn. 51) . Die Haftung des Geschäftsführers nach § 64 Satz 3 GmbHG und das damit verbundene der Gefahr vor beugen, dass bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit von den Gesellschaftern Mittel entnommen werden ( BT - Drucks. 16/6140, S. 46) . Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn die Gesellschaft den Mittelabfluss verweigern kann und der Geschäftsführer nicht den Mittelabfluss unter Inkaufnahme einer eigenen Haftung bewirken muss. Folgerichtig ist der Geschäftsführer auch an Weisungen der Gesellschafter nicht gebunden (§ 64 Satz 4 GmbHG i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG). Wenn später Zahlungsunfähigkeit und damit Insolvenzreife eintreten, wird über das bis dahin bestehe nde Leistungsverweigerungsrecht gegebenenfalls ein Nachrang der Gesellschafterforderung reali siert (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) und der 17 18 - 10 - Insolvenzverwalter ist nicht darauf ver wiesen, abgeflossene Mittel über die Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO oder nach § 64 Satz 3 GmbHG zurückzuholen . Ebenso entfällt das Leistungsverweigerungsrecht, wenn die Gesellschaft der drohenden Zahlungsunfähigkeit begegnen kann und saniert wird . Dass sich Leistungsverweigerungsrechte auch aus anderen Vorschriften ergeben könn en, etwa in den Fällen der Existenzvernichtungshaftung (§ 826 BGB), steht einem über § 64 Satz 3 GmbHG begründeten Leistungsverweigerungsrecht nicht entgegen. 2. Die Aufrechnung serklärung der Beklagten kann dagegen nicht zu einer Verminderung der Zahlun gspflicht führen . Da sich der Gegenanspruch der Beklagten gegen den Kläger richten soll, der Kläger und seine Ehefrau hinsichtlich der Darlehensrückzahlung aber Mitgläubiger sind (§ 432 BGB), kann die Beklagte nicht aufrechnen (§ 387 BGB) . Eine Forderung, die einer Mehrzahl von Gläubigern zusteht, kann nur durch die Aufrechnung mit einer Forderung erfüllt werden, für deren Erfüllung dem Schuldner sämtliche Gläubiger haften (BGH, Urteil vom 16. Juli 2010 - V ZR 215/09, WM 2010, 1757 Rn. 13). 19 - 11 - 3. D ie Zurück verweisung gibt dem Berufungsgericht außerdem die Möglichkeit, ggf. nach entsprechendem Sachvortrag dem Einwand der Beklagten nachzugehen, der Darlehensrückzahlungsanspruch stehe nicht dem Kläger, sondern einer zwischen ihm und seiner früheren Ehefrau best ehenden Gesel lschaft bürgerlichen Rechts zu. Bergmann Caliebe Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 03.02.2010 - 4 O 367/08 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 19.09.2011 - 12 U 246/10 - 20

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