BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 3/00 Verkündet am: 14. Dezember 2000 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ------------------------------------ BGB § 652 Der Anspruch auf Zahlung des Maklerlohns entfällt, wenn die Wa n - delung des vom Makler nachgewiesenen oder vermittelten Kaufve r - trags wegen eines arglistig verschwiegenen Sachmangels erfolgt, sofern infolge derselben Täuschung der Käufer auch zur Anfechtung des Kaufvertrags nach § 123 BGB berechtigt gewesen wäre. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - OLG Zweibrücken LG Frankenthal - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündli che Verhandlung vom 14. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 10. Dezember 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 6.382,50 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Re- visionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand Die Kläger kauften am 6. Oktober 1995 ein im Bezirk N. gelegenes Hausgrundstück zum Preis von 185.000 DM und zahlten dafür an die Beklagte eine Vermittlungsprovision von 6.382,50 DM. Mit der Behauptung, das erwo r - bene Wohnhaus weise zahlreiche, vom Verkäufer in betrügerischer Absicht verdeckte Mängel auf, erhoben sie im Mai 1996 gegen diesen Wandelungskl a - ge. Das Landgericht gab der Klage rechtskräftig statt und führte zur Begrü n - dung aus, die Statik des Hauses sei dermaßen unzureichend, daß Einsturzg e - fahr bestehe. Diesen Mangel habe der beklagte Verkäufer arglistig verschwi e - gen. Im vorliegenden Rechtsstreit nehmen die Kläger die Beklagte auf Rüc k - zahlung der Maklerprovision und Schadensersatz in einer Gesamthöhe von zuletzt 186.820,60 DM in Anspruch. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Kläger hat der Senat nur insoweit a n - genommen, als die Klage auch wegen eines Teilbetrags von 6.382,50 DM a b - gewiesen worden ist. Entscheidungsgründe Im Umfang der Annahme hat die Revision Erfolg. - 4 - I. Das Berufungsgericht hat die Beklagte nicht als Vermittlerin des Kau f - vertrags, sondern lediglich als Nachweismaklerin angesehen. Daß die Beklagte indessen die ihr auch in dieser Eigenschaft obliegenden Aufklärungs- und I n - formationspflichten gegenüber den Klägern verletzt und ihnen für den Abschluß des Kaufvertrags wesentliche Umstände verschwiegen habe, habe die Bewei s - aufnahme nicht ergeben. Die vollzogene Wandelung des zunächst wirksam zustande gekommenen Kaufvertrags beeinflusse mangels Rückwirkung den Provisionsanspruch der Beklagten nicht. II. Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung insoweit stand, als es um die mit der Klage hauptsächlich geltend gemachten Schadensersatza n - sprüche geht. Der Senat hat aus diesem Grunde die Revision der Kläger größtenteils auch nicht angenommen. Entgegen der Auffassung des Ber u - fungsgerichts kommt hingegen in Höhe der gezahlten Maklerprovision von 6.382,50 DM aufgrund der Wandelung des Kaufvertrags ein Wegfall der Za h - lungspflicht und damit ein Bereicherungsanspruch der Kläger gegen die B e - klagte in Betracht (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). 1. § 652 Abs. 1 BGB macht das Entstehen eines Provisionsanspruchs des Maklers nur vom Zustandekommen des Hauptvertrags, nicht von dessen Au s - führung abhängig. Demnach schließen Umstände, die einen wirksamen A b - - 5 - schluß des Hauptvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen (Formnichtigkeit, Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, anfän g - liche objektive Unmöglichkeit, Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Tä u - schung) eine Provisionspflicht aus. Dagegen lassen Umstände, die ohne eine im Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistung s - pflichten aus dem Vertrag beseitigen (wie nachträgliche Unmöglichkeit, Künd i - gung, Rücktritt oder einverständliche Vertragsaufhebung), den Provisionsa n - spruch regelmäßig unberührt (BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993, 248, 249; Senatsurteil vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - VersR 1997, 1233; MünchKomm/Roth, BGB, 3. Aufl., § 652 Rn. 139 m.w.N.). 2. Zu den zuletzt genannten, nur die Durchführung des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts betreffenden Umständen rechnet die ganz her r - schende Meinung auch eine Wandelung des Kaufvertrags, ohne Rücksicht darauf, ob der Mangel der Kaufsache bereits bei Vertragsschluß vorgelegen hat oder erst nachträglich entstanden ist (OLG Hamburg OLGE 39, 208, 209; OLG Köln MDR 1956, 294; OLG Oldenburg RDM-Slg A 137 Bl. 13; Erman/ O. Werner, BGB, 10. Aufl., § 652 Rn. 40 a.E.; Palandt/Sprau, BGB, 59. Aufl., § 652 Rn. 26; BGB-RGRK/Dehner, 12. Aufl., § 652 Rn. 13; Soergel/Lorentz, BGB, 12. Aufl., § 652 Rn. 33; Kempen, Der Provisionsanspruch des Zivilma k - lers bei fehlerhaftem Hauptvertrag, 1984, S. 93 f.; im Ergebnis teilweise abwe i - chend - bei ursprünglichen Sachmängeln könne die wirtschaftliche Gleichwe r - tigkeit zwischen dem beabsichtigten und dem abgeschlossenen Hauptvertrag fehlen: MünchKomm/Roth, § 652 Rn. 150; Staudinger/Reuter, BGB, 13. Bearb., §§ 652, 653 Rn. 102). Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn die Wand e - lung an die Stelle eines sonst bestehenden Anfechtungsrechts nach § 119 - 6 - Abs. 2 BGB tritt, weil der Makler aus den auf die Verkäufer-Käufer-Beziehung zugeschnittenen Sonderregelungen über die Sachmängelgewährleistung in den §§ 459 ff. BGB, die in ihrem Anwendungsbereich einen Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften grundsätzlich ausschließen, keine Vorteile ziehen dürfe (OLG Braunschweig NJW 1954, 1083; OLG Karlsruhe RDM-Slg A 137 Bl. 9; Erman/O. Werner, § 652 Rn. 40; Reichel, Die Mäklerprovision, 1913, S. 67 f.; Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., Rn. 492; im Ergebnis auch Sta u - dinger/Reuter, §§ 652, 653 Rn. 85 f., 103 - fehlende wirtschaftliche Gleichwe r - tigkeit; a.A. Kempen, aaO, S. 65 ff., 94). 3. Der Senat muß diese Fragen ebensowenig entscheiden wie dazu Ste l - lung nehmen, inwieweit ein ursprünglicher Sachmangel die wirtschaftliche Identität der beiden Geschäfte entfallen lassen kann. Eine Irrtumsanfechtung greift hier schon deswegen nicht durch, weil der Kaufvertrag einen umfasse n - den Gewährleistungsausschluß enthält, der auch eine Anfechtung wegen E i - genschaftsirrtums umfaßt (vgl. MünchKomm/Westermann, § 459 Rn. 85 m.w.N.). Eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß spätere Einflüsse auf das rechtliche Schicksal des Hauptvertrags sich nicht auf die Maklerprovision au s - wirken, ist aber jedenfalls in den Fällen geboten, in denen - wie bei der arglist i - gen Täuschung (§ 123 BGB) - wegen dessel ben Mangels ein Anfechtungsrecht neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften besteht und der Vol l - zug der Wandelung daher zugleich das aus derselben Fehlerquelle stamme n - de, alternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, real i - siert (vgl. auch Staudinger/Reuter, §§ 652, 653 Rn. 87 zur Ausübung eines g e - setzlichen Rücktrittsrechts statt der Anfechtung). Der Käufer hat bei einem so l - chen Sachverhalt - ohne Rücksicht auf den Gewährleistungsausschluß (§ 476 BGB) - die freie Wahl zwis chen dem Verlangen nach einer Gewährleistung und - 7 - der Anfechtung des Kaufvertrags (MünchKomm/Westermann, § 459 Rn. 86 m.w.N.); wofür er sich entscheidet, wird weitgehend von den ihm im Einzelfall günstigsten Rechtsfolgen abhängen. Aus der Sicht des Maklers ist diese En t - scheidung rein zufällig. Es wäre willkürlich, hiervon das Bestehen seines Prov i - sionsanspruchs abhängig zu machen. Für die Maklervergütung ist vielmehr allein maßgebend, daß der vermittelte oder nachgewiesene Vertrag wegen des "Makels der Anfechtbarkeit" von Anfang an an einer Unvollkommenheit leidet und daran wirtschaftlich auch scheitert, vergleichbar darin denjenigen Fallg e - staltungen, in denen die Vertragsparteien den Hauptvertrag mit Rücksicht auf ein Anfechtungsrecht einverständlich wieder aufheben (s. hierzu OLG Köln NJW-RR 1997, 693; OLG Celle NJW-RR 1999, 128; OLG Hamburg NJW-RR 1999, 351; Schwerdtner, aaO, Rn. 473; vgl. auch OLG Hamm NJW-RR 1991, 249 f.; Staudinger/Reuter, §§ 652, 653 Rn. 93). Eine solche Gleichbehandlung von Gewährleistung und Vertragsanfechtung setzt allerdings voraus, daß das Anfechtungsrecht noch bestand, der Käufer mithin seine Gewährleistung s - rechte insbesondere noch innerhalb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht hat (vgl. Schwerdtner, aaO Rn. 492). 3. Im Streitfall ist nicht zu bezweifeln, daß die Kläger mit ihrer am 31. Mai 1996 erhobenen Wandelungsklage diese Jahresfrist eingehalten haben. And e - rerseits läßt sich revisionsrechtlich nicht sicher beurteilen, ob die Vorausse t - zungen einer Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung auch im übrigen vorgelegen haben. Das Berufungsgericht hat hierzu - aus seiner Sicht folgerichtig - keine hinreichenden Feststellungen getroffen; das recht s - kräftige Urteil des Landgerichts im vorausgegangenen Verfahren gegen den Verkäufer, in dem das Gericht einen wesentlichen Sachmangel und eine argl i - stige Täuschung der Käufer über diesen Umstand bejaht hat, bindet mangels - 8 - einer Streitverkündung die Beklagte nicht. Infolgedessen muß das Berufung s - urteil in diesem Umfang aufgehoben und die Sache zur erneuten tatrichterl i - chen Prüfung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke
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