BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 30/00 Verkündet am: 10. Dezember 2001 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja DMBilG § 25 Abs. 5, 6; GmbHG §§ 30, 31 Die §§ 30, 31 GmbHG sind auf Zuwendungen an die Bundesanstalt für verein i - gungsbedingte Sonderaufgaben aus dem Vermögen der von ihr gehaltenen Gesellschaften unter Einschluß der Gewährung von Sicherheiten nicht a n - wendbar, sondern werden insoweit durch § 25 Abs. 5, 6 DMBilG verdrängt. BGH, Urt. v. 10. Dezember 2001 - II ZR 30/00 - Kammgericht Berlin - 2 - LG Berlin - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Verhandlung vom 10. Dez ember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Dr. Kurzwelly und Kraemer fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 11. Januar 2000 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt ist. Die Berufung des Klgers gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 28. August 1997 wird unabhngig von der Hilfsaufrechnung der Beklagten zurckgewiesen. Der Klger trgt auch die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Klger ist Verwalter im Gesamtvollstreckungsverfahren ber das Vermögen der F. mbH, Z. (im folgenden: Schuldnerin), die gemß § 11 Abs. 2 TreuhG aus einem ehemaligen VEB hervorgegangen ist und mit einem Stam m - kapital von 150.000,00 DM ausgestattet wurde. Ihre Alleingesellschafterin war die Treuhandanstalt, die Namensvorgngerin der Beklagten. Diese verußerte durch notariellen Vertrag vom 22. April 1993 ihren Gesch ftsanteil an die Ko n - - 4 - sumgenossenschaft Z. e.G. zum Kaufpreis von 4.328.440,00 DM, woraus ein Teilbetrag von 1.023.977,00 DM an die D. R. (DR) zu zahlen war, die damit - wie zwischen ihr und der Beklagten vereinbart - fr einen streitigen Restitut i - onsanspruch auf das wertvollste Grundstck der Schuldnerin vergleichsweise abgefunden werden sollte. Zur Sicherung ihrer Kaufpreisverbindlichkeit nebst Zinsen hatte die Erwerberin eine Brgschaft der den Kauf finanzierenden Stadtsparkasse C. ber 4,4 Mio. DM zu ste llen; bis dahin war die Übertragung des Geschftsanteils aufschiebend bedingt. Da die Stadtsparkasse vorab i h - rerseits Grundsicherheiten von der Erwerberin verlangt hatte, bewilligte und beantragte die Schuldnerin in dem Vertrag vom 22. April 1993 die (am 20. Juli 1993 erfolgte) Eintragung einer Grundschuld ber 4,4 Mio. DM auf dem o.g. Grundstck zur Sicherung der Ansprche der Stadtsparkasse gegenber der Erwerberin aus dem Kaufpreisdarlehen und einem etwaigen Brgenregreû. Am 28. September 1993 wurde die Sequestration ber das Vermgen der Erwerb e - rin angeordnet. Auf Anforderung der Beklagten bezahlte die Stadtsparkasse als Brgin am 5. Oktober 1993 den Kaufpreisbetrag entsprechend der kaufvertra g - lichen Regelung teils an die DR, teils an die Beklagte. Am 6. Oktober 1993 b e - antragte die Schuldnerin die Erffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens ber ihr Vermgen. Die Insolvenzerffnungsbilanz des Klgers auf den 16. November 1993 weist einen Überschuû in Hhe von ca. 4,9 Mio. DM aus. Er hat das belastete Grundstck inzwischen fr 7.460.000,00 DM veruûert. Hiervon erhielt die Stadtsparkasse am 3. April 1996 auf ihre Grundschuld nebst Zinsen 5.471.400,00 DM. Mit der Klage verlangt der Klger von der Beklagten Zahlung von 3.630.847,61 DM aus §§ 30, 31 GmbHG, weil die Beklagte den Kaufpreis im Ergebnis aus gemû § 30 GmbHG gebundenen Gesellschaftsvermgen e r - - 5 - halten habe. Schon die Bestellung der Grundschuld habe zu einer Unterbilanz der Schuldnerin (nach fortgefhrten Buchwerten) gefhrt. Maûgeblicher Stic h - tag sei indessen der 6. Oktober 1993, weil an diesem Tag festgestanden habe, daû die Stadtsparkasse wegen ihres Brgenregresses die Grundschuld in A n - spruch nehmen werde. Dadurch sei bei der Schuldnerin eine "Unterdeckung" von 3.630.847,61 DM entstanden. Die Beklagte hat die zum Teil in sich wide r - sprchlichen Bilanzanstze des Klgers bestritten und hilfsweise mit einer Ausgleichsforderung aus § 25 Abs. 1 DMBilG ber 511.785,54 DM aufgerec h - net. Das Landgericht hat die Klage wegen unzureichender Darlegung der bilanziellen Verhltnisse abgewiesen. Die Berufung des Klgers hatte nur i n - soweit Erfolg, als das Berufungsgericht einen - durch die Aufrechnung getil g - ten - Erstattungsanspruch des Klgers in Hhe von 490.486,06 DM zugrunde gelegt hat. Dagegen haben beide Parteien Revision eingelegt. Der Senat hat nur die Revision der Beklagten angenommen. Entscheidungsgrnde: Die Revision der Beklagten ist begrndet und fhrt zur Wiederherste l - lung des erstinstanzlichen Urteils. I. Das Berufungsgericht sieht in der Grundschuldbestellung als Vorau s - setzung fr die Erteilung der Bankbrgschaft und deren Inanspruchnahme durch die Beklagte eine ihr mittelbar zugute gekommene Leistung aus dem Vermgen der Schuldnerin, die - auch hinsichtlich des an die DR zu zahlenden - 6 - Kaufpreisanteils - unter § 30 GmbHG falle (vgl. auch RGZ 133, 393; BGHZ 13, 49, 54 f.). Fr die Gesellschaftereigenschaft der Beklagten als Leistungsem p - fngerin sei auf den Zeitpunkt der Begrndung der Leistungspflicht der Schuldnerin in dem Anteilsveruûerungsvertrag, fr die Frage einer dadurch eingetretenen Unterbilanz auf den Tag abzustellen, an dem die Stadtsparkasse aus ihrer Brgschaft geleistet und damit ihr Rckgriff auf die Grundschuld fes t - gestanden habe (6. Oktober 1993). Die vom Klger erstellte Stichtagsbilanz (nach fortgefhrten Buchwerten) ergebe - nach etlichen Korrekturen - eine Unterdeckung von 490.486,06 DM. Ein entsprechender Anspruch des Klgers aus § 31 GmbHG sei durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten getilgt. II. Die angefochtene Entscheidung hlt, soweit sie die Beklagte b e - schwert, revisionsrechtlicher Nachprfung nicht stand. 1. a) Erfolg hat die Revision allerdings nicht schon mit ihrer Erwgung, daû bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht die Beklagte, sondern die D. R. Glubigerin des an sie zu zahlenden Kaufpreisanteils von ca. 1 Mio. DM gew e - sen und deshalb der Anspruch des Klgers entsprechend zu krzen sei. Denn fr die Hhe der Passiva in der von dem Berufungsgericht zugrunde gelegten Stichtagsbilanz und damit auch fr die Hhe des von ihm errechneten Fehlb e - trages kommt es nicht darauf an, wem der in der Rckstellung fr die Grun d - schuld passivierte Betrag zugute kommen sollte. Da der durch die Grundschuld (mittelbar) gesicherte Kaufpreisanteil der Beklagten und damit der ihr jedenfalls insoweit gewhrte Vorteil aus dem Gesellschaftsvermgen den Fehlbetrag berstieg, ergbe sich auch fr die Hhe ihrer Erstattungspflicht gemû § 31 GmbHG rechnerisch keine Änderung. Soweit der Klger den auf die DR en t - - 7 - fallenden Betrag teilweise doppelt angesetzt hat, hat das Berufungsgericht das korrigiert. b) Das Berufungsgericht bersieht indessen bei seiner bilanziellen B e - trachtung, daû die Schuldnerin bereits bei Bekanntwerden des von der DR a n - gemeldeten Restitutionsanspruchs auf das Grundstck eine Rckstellung g e - mû § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB in Hhe des vollen Grundstcksbuchwerts htte bilden mssen (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 253 Rdn. 4), die nach Zahlung des Abfindungsbetrages an die DR durch die Stadtsparkasse aufzul - sen und durch die in der Bilanz zum selben Stichtag und in gleicher Hhe zu bildende Rckstellung fr die nunmehr vorhersehbare Inanspruchnahme der Grundschuld zu ersetzen gewesen wre. Insofern handelt es sich hier um e i - nen bilanzneutralen Passiventausch, der nicht, wie fr § 30 GmbHG in der R e - gel erforderlich (vgl. BGHZ 31, 276 und st. Rspr.) eine Unterbilanz oder be r - schuldung (vgl. Sen.Urt. v. 5. Februar 1990 - II ZR 114/89, ZIP 1990, 451) he r - beifhrte oder vertiefte und den einheitlichen Vorgang abbildet, daû die B e - klagte durch ihren Vergleich mit der DR es der Schuldnerin ermglichte, das Grundstck gegen dessen Belastung mit der Grundschuld zu behalten. Dabei hatte die Grundschuldbestellung die zustzliche - bilanziell zwar keinen Ni e - derschlag findende, aber der gesetzlichen Aufgabe der Beklagten (§ 2 Abs. 1 TreuhG) entsprechende - Funktion, die im konkreten Fall erforderlichen Fina n - zierungsvoraussetzungen fr die Privatisierung der Schuldnerin zu schaffen. 2. Entgegen der stillschweigenden Annahme des Berufungsgerichts sind jedoch die u.a. auf die Flle eines "buy out" oder hnliche Gestaltungsformen (vgl. dazu Scholz/Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 30 Rdn. 31 f.) normalerweise anzuwendenden Grundstze der §§ 30 f. GmbHG auf von der Beklagten im - 8 - Zuge ihres gesetzlichen Privatisierungsauftrags (§ 2 Abs. 1 TreuhG) vera n - laûte Zuwendungen an sie aus dem Vermgen der von ihr gehaltenen Gesel l - schaften ohnehin nicht anwendbar. a) Gemû § 25 Abs. 5 DMBilG war und ist die Beklagte berechtigt, sogar insolventen von ihr gehaltenen Gesellschaften den auf diese unentgeltlich bergegangenen Grund und Boden zu entziehen und/oder ihn im Insolven z - verfahren auszusondern (vgl. OLG Dresden, VIZ 1996, 605 mit NA-Beschluû des BGH v. 14. Mai 1998 - IX ZR 40/96). Darber hinaus rumt § 25 Abs. 6 DMBilG der Treuhandanstalt bzw. der Beklagten ganz allgemein das Recht ein, auch von noch sanierungsfhigen Treuhandgesellschaften einzelne Verm - gensgegenstnde im Vorfeld der Privatisierung herauszuverlangen, um die Pr i - vatisierung zu erleichtern (vgl. BR-Drucks. 113/94 S. 35 f.; OLG Dresden aaO S. 607 f.). Auf die damit "vor allem" zu ermglichende "Zuschneidung" eines Unternehmens zum Zweck einfacherer Privatisierung beschrnkt sich die Vo r - schrift nicht. Ebensowenig beschrnkt sie das Entnahmerecht auf bilanzbe r - schssiges Vermgen, wie sich schon aus dem Vergleich mit § 25 Abs. 5 DMBilG sowie daraus ergibt, daû nach beiden Vorschriften die nach dem 1. Juli 1990 hinzugetretenen Glubiger der betreffenden Gesellschaft zu en t - schdigen sind, soweit sie durch die Vermgensbertragung benachteiligt we r - den (§ 25 Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Satz 3 DMBilG). Diese Regelung verdrngt o f - fensichtlich die §§ 30, 31 GmbHG, weil danach die Zuwendung aus gebund e - nem Gesellschaftsvermgen verboten und sofort an die Gesellschaft zurckz u - gewhren wre (vgl. auch Spoerr, Treuhandanstalt und Treuhandunternehmen zwischen Verfassungs -, Verwaltungs - und Gesellschaftsrecht 1993, S. 363). Dem entspricht es, daû Entnahmen der Treuhandanstalt aus dem Gesel l - schaftsvermgen steuerrechtlich nicht als "verdeckte Gewinnausschttungen" - 9 - angesehen werden (vgl. Krohn/Trede, Die steuerliche Betriebsprfung 6/98, S. 145, 148 m.w.N.). Des weiteren unterliegt die Beklagte gemû § 28 a EGAktG nicht den Vorschriften ber herrschende Unternehmen und damit im Falle von Entnahmen oder Verlagerungen von Gesellschaftsvermgen auch nicht den von dem erkennenden Senat (Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 178/99, ZIP 2001, 1874) jngst modifizierten Grundstzen der frher sog. "Konzernhaftung". b) Zwar wurden die derzeitige, unbefristete Fassung des (seit 1991 b e - stehenden) § 25 Abs. 5 DMBilG sowie Abs. 6 dieser Vorschrift erst durch die Novelle vom 25. Juli 1994 (BGBl. I S. 1682), mithin erst nach der vorliegenden Anteilsveruûerung durch die Beklagte vom 22. April 1993, eingefgt. Insb e - sondere § 5 Abs. 6 DMBilG enthlt aber nur eine klarstellende Legalisierung der entsprechenden, schon vorher gebten Praxis der Treuhandanstalt (vgl. auch BR-Drucks. 113/94, S. 35 f.), deren Berechtigung dazu sich schon aus ihrem umfassenden gesetzlichen Auftrag zur Privatisierung und Verwertung des ehemals volkseigenen Vermgens (§ 2 Abs. 1 TreuhG) und den dabei fr den Gesetzgeber nicht immer im einzelnen vorhersehbaren Gestaltungserfo r - dernissen ergab. Schon deshalb konnte und kann die Beklagte nicht einem Gesellschafter gleichgestellt werden, der sich zu seinem eigenen Vorteil aus dem Gesellschaftsvermgen "bedient" (vgl. auch Krohn/Trede aaO). Im brigen ist gemû § 60 DMBilG "dieses Gesetz mit Wirkung vom 1. Juli 1990 anz u - wenden" - ohne bergangsregelung fr § 25 Abs. 5, 6 DMBilG. Verfassung s - rechtliche Bedenken gegen eine - an Art. 14 Abs. 1 GG zu messende (BVerfGE 95, 64, 82) - Rckwirkung des § 25 Abs. 5 DMBilG in jetziger Fassung sowie gegen die Beschrnkung des Nachteilsausgleichs auf Neuglubiger (mit nach dem 1. Juli 1990 entstandenen Ansprchen) hat der Bundesgerichtshof in dem - 10 - - durch Beschluû des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Oktober 1998 (1 BvR 1207/98) gebilligten - Nichtannahmebeschluû vom 14. Mai 1998 (aaO zu OLG Dresden aaO) nicht geteilt. Sie bestehen auch im Hinblick auf § 25 Abs. 6 DMBilG schon aus den angefhrten Grnden nicht. Im brigen kommt einem Treuhandunternehmen wie der Schuldnerin des vorliegenden Falles, das seine Existenz einem staatlichen Willensakt verdankt und Teil der staatl i - chen Privatisierungsaufgabe ist, bis zum Abschluû der Privatisierung ohnehin kein voller Grundrechtsschutz gegenber staatlichen Eingriffen zu (vgl. BVerfGE 45, 63, 80; 95, 267, 318). c) Htte sonach die Beklagte gemû § 25 Abs. 6 D MBilG das Grun d - stck - ohne Verstoû gegen § 30 GmbHG - aus der Schuldnerin herauslsen und es getrennt unter Belastung mit einer Grundschuld fr den Kaufpreis an dieselbe oder eine andere Erwerberin mit oder ohne gleichzeitigen Verkauf der Geschftsanteile veruûern knnen, so kann fr die vorliegende Gestaltung s - form nichts anderes gelten, die der Schuldnerin das (von ihr unstreitig vermi e - tete) Grundstck - wenngleich unter Belastung mit der Grundschuld - zunchst sogar belieû. Grundstzlich kann die Bestellung und Verwertung einer Gesel l - schaftssicherheit zugunsten eines Gesellschafters unter dem Gesichtspunkt der Anwendbarkeit des § 30 GmbHG nicht anders beurteilt werden, als eine sonstige "Auszahlung" aus dem Gesellschaftsvermgen. Ist diese - wie hier - privilegiert, so gilt das auch fr die Besicherung. Daû sie sich bilanziell (wegen § 251 HGB) erst bei drohender Verwertung, hier also erst nach Abschluû der Privatisierung bzw. nach der Anteilsveruûerung aktualisierte, ist unerheblich. Sollte die Schuldnerin schon vor der Anteilsveruûerung sanierungsunfhig gewesen sein, so kme neben § 25 Abs. 6 DMBilG dessen Abs. 5 zum Zuge, der nur fr ein bereits in der Gesamtvollstreckung befindliches Treuhandunte r - - 11 - nehmen die Sonderregelung enthlt, daû die Treuhandanstalt in diesem Fall allein Grund und Boden ohne aufstehende Gebude aussondern kann (vgl. OLG Dresden aaO S. 608). Hier geht es nicht um dieses Stadium, sondern um die Situation bei Abschluû des Anteilsveruûerungsvertrages. d) Aus der Gleichstellung der Sicherheitsgewhrung mit sonstigen Au s - zahlungen aus dem Gesellschaftsvermgen muû zwar konsequenterweise ein Entschdigungsanspruch der dadurch benachteiligten Neuglubiger gemû § 25 Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Satz 3 DMBilG auch in diesem Fall gefolgert we r - den. Darber ist aber im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu entscheiden, weil der von dem Klger geltend gemachte, auf die Geschftsbilanz der Schuldnerin zum 6. Oktober 1993 bezogene Anspruch der Schuldnerin aus § 30 GmbHG ein anderer Streitgegenstand ist als der Anspruch der Neuglubiger gemû § 25 Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Satz 3 DMBilG, der in der Insolvenz der Gesellschaft von dem Verwalter durch Bildung einer Sondermasse abzuwickeln ist und der Hhe nach regelmûig erst nach der Vermgensverteilung im brigen festg e - stellt werden kann (vgl. OLG Dresden aaO). Rhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer
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