BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIII ZR 30/02 Verkündet am:4. Dezember 2003F r ei t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR:ja DDR-KomVerf § 45 Abs. 2BGB §§ 681 Satz 2, 667; 179 Abs. 1a)Zur Haftung einer Gemeinde nach den Vorschriften über die Geschäfts-führung ohne Auftrag, wenn sie ein Rechtsgeschäft - hier: Schuldbeitrittund treuhänderische Verwahrung eines Schecks - abschließt, das man-gels der erforderlichen kommunalaufsichtlichen Genehmigung (schwe-bend) unwirksam ist.b)Für ein solches Rechtsgeschäft kommt im Fall, daß die Kommunalauf-sicht die Genehmigung verweigert, eine persönliche Haftung des fürGemeinde handelnden Bürgermeisters unter dem Gesichtspunkt derVertretung ohne Vertretungsmacht nicht in Betracht.BGH, Urteil vom 4. Dezember 2003 - III ZR 30/02 -OLG Rostock - 2 - LG Stralsund - 3 -Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 4. Dezember 2003 durch die Richter Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa, Dörrund Galkefür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesge-richts Rostock - 5. Zivilsenat - vom 12. Dezember 2001 aufgeho-ben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand Die Vermögensverwaltungsgesellschaft H. -J. R. Sch. GmbH &Co. KG (im folgenden VVG) errichtete in dem Gebiet der zweitbeklagten Ge-meinde ein Wohn- und Pflegeheim für Senioren. In diesem Zusammenhang be-auftragte sie die damals in Gründung befindliche P. Erschließungs-,Ver- und Entsorgungsgesellschaft mbH (im folgenden PEVEG) mit Vertrag vom13. Juni 1993, das betreffende Grundstück zu erschließen. Für diese Leistungversprach die VVG der PEVEG eine Vergütung in Höhe von 777.000 DM zu- - 4 -züglich Umsatzsteuer. Die Beklagte zu 2 stimmte dem Erschließungsvertragam 21. Juni 1993 zu.Am 1. Juli 1993 einigten sich die VVG, die PEVEG und die Klägerin, dieKomplementärin der VVG, auf ein Ergänzungsprotokoll zum Erschließungsver-trag vom 13. Juni 1993. Darin hieß es unter anderem, die VVG sei berechtigt,die Rechte und Pflichten aus dem Erschließungsvertrag auf die Klägerin zuübertragen.Am 1. September 1993 vereinbarten die VVG, die PEVEG und die Be-klagte zu 2, vertreten durch die Beklagte zu 1, ihre damalige Bürgermeisterin,einen "2. Nachtrag zum Erschließungsvertrag". Dort war bestimmt, die Beklagtezu 2 trete dem Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993/21. Juni 1993 und demErgänzungsprotokoll vom 1. Juli 1993 auf seiten der PEVEG bei. Ferner über-nahm die Beklagte zu 2 gegenüber der VVG und der Klägerin die "Verpflich-tung und Haftung", daß die Bauarbeiten an dem Seniorenheim ab dem30. September 1993 nicht mehr durch Erschließungsarbeiten behindert und dieErschließungsarbeiten bis zum 1. Januar 1994 so abgeschlossen sein würden,daß ein Betrieb des Seniorenheims ohne erhebliche Einschränkungen möglichsei. Weiter lautete der zweite Nachtrag:"Die VVG bzw. W. erfüllen sofort ihre Zahlungs-verpflichtung bis zum 30.08.1993 gegenüber der PEVEG. Alledarüber hinaus noch ausstehenden Kosten aufgrund des Er-schließungsvertrages zahlt die VVG bzw. W. mit schuldbe-freiender Wirkung an die Gemeinde P. . DieGemeinde P. zahlt dann entsprechend nach Baufortschritt dieentsprechenden Beträge an die PEVEG." - 5 -Die Beklagten unterrichteten weder die VVG noch die Klägerin, daß die-se Vereinbarung, um wirksam zu werden, der Genehmigung durch die Kommu-nalaufsicht bedurfte.In Vollzug des zweiten Nachtrages übersandte die Klägerin der Beklag-ten zu 2 zwei von ihr ausgestellte Orderschecks über je 167.540,62 DM alsvierte Rate für September 1993 und fünfte Rate für Oktober 1993 sowie einenweiteren Scheck über 89.355 DM für die Schlußzahlungsrate (Schreiben derKlägerin an die Beklagte zu 2 vom 10. September 1993). Weil die Erschlie-ßungsarbeiten dann aber nicht so vorangingen, wie es die VVG und die Kläge-rin erwarteten, untersagten sie der Beklagten zu 2 mit Anwaltsschreiben vom28. Oktober 1993 die Weiterleitung der Schecks für die Oktober- und dieSchlußzahlungsrate. In einem weiteren Anwaltsschreiben vom 25. November1993 erklärten sie, die Schecks könnten nicht zugunsten der PEVEG freigege-ben werden, und baten die Beklagte zu 2 zu bestätigen, daß sie die Schecksso lange verwahren werde, bis die Freigabe erfolgt sei. Die Beklagte zu 2, ver-treten durch die Beklagte zu 1, sagte daraufhin mit Schreiben vom30. November 1993 zu, daß die Schecks erst nach Freigabe durch die Klägerinoder deren Anwälte weitergereicht würden.Anfang Dezember 1993 übergab die Beklagte zu 1 der PEVEG den Or-derscheck für die Oktoberrate, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte dasgestattet hätten. Die PEVEG löste den Scheck ein; sie befindet sich mittlerweilein Liquidation. - 6 -Der Landrat des Landkreises N. versagte mit Bescheidvom 21. November 1994 die kommunalaufsichtliche Genehmigung für denzweiten Nachtrag vom 1. September 1993.Die Klägerin macht geltend, die Beklagte zu 2, vertreten durch die Be-klagte zu 1, habe den ihr treuhänderisch überlassenen Scheck nicht an diePEVEG weitergeben dürfen. Die PEVEG habe den Scheck eingezogen, ohneentsprechende Erschließungsleistungen erbracht zu haben. Die Klägerin be-ansprucht von den Beklagten - aus eigenem wie aus abgetretenem Recht derVVG - Ersatz des Scheckbetrages in Höhe von 167.540,62 DM nebst Zinsen.Nachdem die PEVEG insolvent geworden war, übernahm das AmtA. die weitere Erschließung; es forderte von der C. Immobilien GmbHObjekt P. & Co. Betriebs KG (im folgenden C. ), die inzwischen das Se-niorenheim von der Klägerin erworben hatte, einen Erschließungsbeitrag. DieKlägerin besorgt, ihrerseits von C. auf Erstattung des Erschließungsbeitra-ges in Anspruch genommen zu werden. Sie begehrt deswegen hilfsweise Frei-stellung gegenüber den Ansprüchen von C. .Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit derRevision verfolgt die Klägerin das Zahlungsbegehren nebst Hilfsantrag weiter.Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteilsund Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. - 7 - - 8 -I.Das Berufungsgericht hat ausgeführt:Vertragliche Ansprüche stünden der Klägerin nicht zu. Der zwischen derVVG und der Beklagten zu 2 geschlossene zweite Nachtrag vom 1. September1993 zum Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993 sei nicht wirksam gewor-den, weil die kommunalaufsichtliche Genehmigung versagt worden sei. DieErklärung der Beklagten zu 2 in dem Schreiben vom 30. November 1993, dieSchecks erst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Anwälte an diePEVEG weiterreichen zu wollen, enthalte keine eigenständige Verpflichtung;sie sei ebenso wie der zweite Nachtrag nicht wirksam geworden.Amtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) der Beklagten zu 2 scheideaus, weil diese bei dem Abschluß des zweiten Nachtrages, bei der Bestätigungvom 30. November 1993 und bei der Übergabe des Schecks an die PEVEGnicht hoheitlich gehandelt habe.Ansprüche gemäß § 823 Abs. 1 BGB scheiterten daran, daß kein abso-lut geschütztes Recht verletzt worden sei. Bezüglich der §§ 823 Abs. 2 (i.V.m.§§ 246, 266 StGB), 826 BGB seien die subjektiven Tatbestandsmerkmale nichtgegeben.Jedenfalls fehle es an einer wirtschaftlichen Schlechterstellung als Vor-aussetzung eines vertraglichen, deliktischen oder bereicherungsrechtlichenAnspruchs. Die Klägerin habe nicht dargetan, daß dem Wert des an die - 9 -PEVEG weitergereichten Schecks keine entsprechenden Erschließungslei-stungen der PEVEG gegenübergestanden hätten.II.Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung in entscheidendenPunkten nicht stand.1.Das Berufungsgericht hat allerdings einen Schadensersatzanspruch derKlägerin gegen die Beklagte zu 2 wegen Verletzung einer ihr nach dem zweitenNachtrag obliegenden vertraglichen Pflicht zutreffend verneint.a) Ein solcher Schadensersatzanspruch scheitert nicht daran, daß dieKlägerin nicht Vertragspartei des zweiten Nachtrages war. Der zwischen derVVG, der PEVEG und der Beklagten zu 2 vereinbarte zweite Nachtrag kann alsVertrag zugunsten der Klägerin als Dritter aufgefaßt werden, weil sie dort mitder - vertragsschließenden - VVG in eins gesetzt worden ist ("VVG undW. " "VVG bzw. W. "). Das spricht für eine unmittelbare Anspruchsbe-rechtigung der Klägerin (§ 328 Abs. 1 BGB). Jedenfalls hätte sie aufgrund derAbtretung vom 10. April 1995 die Schadensersatzansprüche der VVG erlangt.b) Die Beklagte zu 2 schuldet keinen Schadensersatz wegen Verletzungvertraglicher Pflichten aus dem zweiten Nachtrag, weil diese Vereinbarungmangels kommunalaufsichtlicher Genehmigung nicht wirksam geworden ist.aa) § 45 Abs. 2 Satz 1 des - 1993 in Mecklenburg-Vorpommern nochgeltenden - Gesetzes über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkrei-se in der DDR (Kommunalverfassung) vom 17. Mai 1990 (GBl. DDR I S. 255, - 10 -DDR-KomVerf) bestimmt, daß die Gemeinde Bürgschaften und Verpflichtungenaus Gewährverträgen nur zur Erfüllung ihrer Aufgaben übernehmen darf. DieRechtsgeschäfte bedürfen der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde, so-weit sie nicht im Rahmen der laufenden Verwaltung abgeschlossen werden(§ 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf). Die Vorschrift gilt sinngemäß für Rechts-geschäfte, die den in § 45 Abs. 2 DDR-KomVerf genannten Rechtsgeschäftenwirtschaftlich gleichkommen, insbesondere für die Zustimmung zu Rechtsge-schäften Dritter, aus denen der Gemeinde in künftigen Haushaltsjahren Ver-pflichtungen zur Leistung von Ausgaben erwachsen können (§ 45 Abs. 3 DDR-KomVerf).bb) Der zweite Nachtrag vom 1. September 1993 war ein nach § 45Abs. 2 DDR-KomVerf genehmigungsbedürftiges Rechtsgeschäft. Es handeltesich um einen Gewährvertrag im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 1 DDR-KomVerf,d.h. um eine Verpflichtung der Gemeinde, für einen bestimmten Erfolg oder diebestimmte Verpflichtung eines anderen einzustehen (vgl. Schmidt-Eichstaedt/Petzold/Melzer/Penig/Plate/Richter, DDR-KomVerf 1990 § 45 Anm. 3; Deiters/Schörken in Darsow/Gentner/Glaser/Meyer, Kommunalverfassung Mecklen-burg-Vorpommern 2. Aufl. 1999 § 58 Anm. 1). Denn nach den unangegriffenenFeststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte zu 2 in dem zweitenNachtrag gegenüber der VVG die Haftung für die Erfüllung des Erschließungs-vertrages vom 13. Juni 1993 durch die PEVEG übernommen.Die Revision will demgegenüber allein auf die im zweiten Nachtrag wei-ter vorgesehene Verpflichtung der Beklagten zu 2 abstellen, den von "VVGbzw. W. " per Scheck an sie gezahlten Werklohn "entsprechend nach Bau-fortschritt ... entsprechenden Beträge an die PEVEG" zu zahlen. Diese - 11 -treuhänderische Verpflichtung habe nicht dem Genehmigungserfordernis un-terlegen und deshalb wirksam vereinbart werden können.Der Auffassung der Revision ist nicht beizutreten.Zum einen dürfte die vorgenannte treuhänderische Verpflichtung derBeklagten zu 2 einem Gewährvertrag wirtschaftlich gleichkommen und daher- auch für sich genommen - nach § 45 Abs. 3 DDR-KomVerf genehmigungs-pflichtig sein. Denn die Beklagte zu 2 sollte als "neutrale Zahlstelle" sicher-stellen, daß die PEVEG den von der VVG zu zahlenden Werklohn nur Zug umZug gegen entsprechende Erschließungsleistungen erhielt. Im Fall einerschuldhaften Verletzung dieser Verpflichtung haftete die Beklagte zu 2 derVVG auf Schadensersatz.Zum anderen ist der zweite Nachtrag als einheitliches Rechtsgeschäftanzusehen, das wegen der - von der Revision nicht bezweifelten - Gewähr-übernahme für die Vertragserfüllung durch die PEVEG insgesamt genehmi-gungsbedürftig und damit schwebend unwirksam war (vgl. § 139 BGB). Es istnicht davon auszugehen, daß die vertragsschließenden Parteien den zweitenNachtrag auch nur als Treuhandabrede - ohne die rechtlich und wirtschaftlichviel bedeutendere Übernahme sämtlicher Verpflichtungen der PEVEG aus demErschließungsvertrag vom 13. Juni 1993 durch die Beklagte zu 2, insbesonde-re die Übernahme der "Verpflichtung und Haftung gegenüber VVG und W. "für die termingerechte Erledigung der Erschließung durch die PEVEG - verein-bart hätten. Sie haben ihren Einheitlichkeitswillen vielmehr dadurch bezeugt,daß sie die Regelungen in einer Urkunde niedergelegt haben (vgl. BGHZ 54,71, 72). Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen; - 12 -insoweit übergangener Parteivortrag wird von der Revision nicht ) Der zweite Nachtrag war nicht deshalb genehmigungsfrei, weil er imRahmen der laufenden Verwaltung abgeschlossen worden wäre (§ 45 Abs. 2Satz 2 a.E. DDR-KomVerf).Ein Rechtsgeschäft der laufenden Verwaltung liegt vor, wenn es in mehroder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommt und zugleich nach Größe,Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde vonsachlich weniger erheblicher Bedeutung ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 92, 164,173 f, vom 16. November 1978 - III ZR 81/77 - NJW 1980, 117 und vom 6. Juli1995 - III ZR 176/94 - NJW 1995, 3389, 3390). Davon kann nach dem festge-stellten Sachverhalt nicht ausgegangen werden. Der zweite Nachtrag betraf- außer dem mit der Gewähr für die Vertragserfüllung durch die PEVEG ver-bundenen erheblichen Risiko - die treuhänderische Abwicklung von Zahlungenfür Erschließungsarbeiten im Wert von ca. 420.000 DM durch eine Gemeindein Nordvorpommern. Demgegenüber fällt nicht ins Gewicht, daß die Erledigungdes Treuhandauftrages für die Beklagte zu 2 keinen erheblichen Verwaltungs-aufwand mit sich brachte, wie die Revision vorbringt.dd) Das Genehmigungserfordernis entfiel nicht mit dem Inkrafttreten derKommunalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 18. Februar1994 (GVOBl. S. 249), die an die Stelle des Gesetzes über die Selbstver-waltung der Gemeinden und Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung)vom 17. Mai 1990 trat. § 58 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 der Kommunal-verfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 18. Februar 1994 trifft - 13 -eine § 45 Abs. 2 und 3 DDR-KomVerf im wesentlichen entsprechende R) Das Fehlen der nach § 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf erforderli-chen Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde führt dazu, daß das betreffen-de Rechtsgeschäft bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksamist (BGHZ 142, 51, 53); mit der Versagung der Genehmigung wird es endgültigunwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 - NJW 1993,648, 650). Der - nicht genehmigte - zweite Nachtrag vom 1. September 1993konnte mithin keine vertraglichen Pflichten für die Beklagte zu 2 begründen.2.Entsprechendes gilt für die dem zweiten Nachtrag folgenden Abspra-chen zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2, insbesondere für die Er-klärung der Beklagten zu 2 in dem Schreiben vom 30. November 1992. Nachden nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelte es sichum Verpflichtungen ohne eigenständige Bedeutung, die das Schicksal deszweiten Nachtrages teilten, also ebenfalls schwebend unwirksam waren. Auchaus ihnen kann die Klägerin folglich nichts herleiten.3.Das Berufungsgericht hat indes nicht berücksichtigt, daß nach dem fürdie revisionsrechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalt ein - auf die Kläge-rin übergegangener - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagtezu 2 wegen Nichterfüllung (§ 280 Abs. 1 BGB a.F.) eines Herausgabean-spruchs nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681Satz 2, 667 BGB) nicht verneint werden kann. - 14 -a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß imFalle der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Verstoßes gegen eingesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten auf die Vorschriften über dieGeschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden kann. Der Umstand,daß sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat bzw. für verpflichtethält, steht dem nicht entgegen (Senatsurteil vom 10. Oktober 1996 - III ZR205/95 - NJW 1997, 47, 48 m.w.N.). Entsprechendes muß gelten, wenn - wieim Streitfall - das Rechtsgeschäft infolge einer fehlenden behördlichen Geneh-migung zunächst schwebend unwirksam, nach Versagung der Genehmigungendgültig unwirksam ist.b) Die Beklagte zu 2 erledigte auftragslos (§ 677 BGB) ein Geschäft derVVG, indem sie die - von der Klägerin für die VVG geleisteten - Scheckzahlun-gen entgegennahm und an die PEVEG weiterleitete zum Ausgleich von deren(angeblicher) Vergütungsforderung gegen die VVG.c) Als Geschäftsführerin ohne Auftrag war die Beklagte zu 2 gegenüberder VVG verpflichtet, alles, was sie zur Ausführung der Geschäftsführung er-halten hatte, herauszugeben (§§ 681 Satz 2, 667 Alt. 1 BGB).Zu den Gegenständen, die der Beauftragte - entsprechendes gilt für denGeschäftsführer ohne Auftrag - zur Ausführung des Auftrags erhalten hat, ge-hören nicht nur solche, die von vornherein dafür vorgesehen sind, in Natur zu-rückgegeben zu werden, sondern auch diejenigen (insbesondere Geld-)Mittel,die dafür bestimmt sind, in Ausführung des Auftrages verbraucht zu werden.Sind diese Mittel beim Beauftragten noch vorhanden oder sind sie tatsächlichnicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet worden, muß er sie nach § 667 - 15 -Alt. 1 BGB zurückgeben. Dabei trägt der Beauftragte die Beweislast dafür, daßein ihm zur Ausführung des Auftrags zugewendeter Geldbetrag bestimmungs-gemäß verwendet worden ist. Ist - wie hier - die der Zahlung zugrundeliegende(Treuhand-)Vereinbarung unwirksam, so ist, wenn der Geschäftsherr nach§§ 681 Satz 2, 667 Alt. 1 BGB bereits verbrauchtes Geld herausverlangt, dieFrage, ob er die Weitergabe des Geldes gegen sich gelten lassen muß, nachMaßgabe eben dieser nichtigen Abreden zu beurteilen (vgl. Senatsurteil aaO).Ob die VVG - und damit die Klägerin - die Weiterleitung des der Be-klagten zu 2 für die fünfte Rate (Oktober 1993) überlassenen Schecks durchdiese an die PEVEG als geschäftsführungsgemäß gegen sich gelten lassenmuß, richtet sich somit nach dem - unwirksamen - zweiten Nachtrag in Verbin-dung mit den Schreiben vom 25. und 30. November 1993. Darin war verabre-det, daß die Beklagte zu 2 die von "VVG bzw. W. " erhaltenen Scheckserst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Anwälte an die PEVEG wei-terreichen sollte. Die Beklagte zu 2 verwandte den für die Oktoberrate empfan-genen Scheck nicht entsprechend dieser Bestimmung. Sie hat ihn unstreitig andie PEVEG weitergegeben, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte dieFreigabe erklärt hatten.d) Die Beklagte zu 2 schuldet Schadensersatz, weil sie den nicht ge-schäftsführungsgemäß verwandten Scheck nicht herausgeben kann (§ 280Abs. 1 BGB a.F.).Der Schaden der VVG liegt darin, daß die Beklagte zu 2 den ihr - vonder Klägerin für die VVG - überlassenen Scheck an die PEVEG weitergereichtund diese den Scheck sogleich eingezogen hat. - 16 -Soweit durch die Einlösung des Schecks eine entsprechende Verbind-lichkeit der VVG aus dem mit der PEVEG geschlossenen Erschließungsvertraggetilgt worden wäre, handelte es sich um auf den Schaden anrechenbare Vor-teile. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Ersatzpflichtige (vgl.BGHZ 94, 195, 217; BGH, Urteil vom 18. November 1999 - IX ZR 153/98 -NJW 2000, 734, 736). Somit hatte entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts hier die Beklagte zu 2 darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daßder PEVEG nach dem Stand der Erschließungsarbeiten gegen die VVG einWerklohnanspruch in Höhe des Scheckbetrages zustand und durch die Einlö-sung des Schecks getilgt wurde. Das Berufungsgericht wird den Parteivortragauf der Grundlage dieser Beweislastverteilung neu zu würdigen haben. In die-sem Zusammenhang wird es auch der Rüge der Revision nachzugehen haben,nach dem Erschließungsvertrag seien die Raten vom jeweiligen Bautenstandabhängig und erst nach ordnungsgemäßer Rechnungslegung durch diePEVEG und Freigabevermerk durch das Ingenieurbüro A. & L. fällig ge-wesen.4.Das Berufungsgericht hat weiter nicht berücksichtigt, daß sich die Kläge-rin auf einen übergegangenen Schadensersatzanspruch der VVG gegen dieBeklagte zu 2 wegen Verschuldens bei Vertragsschluß stützen kann.a) Körperschaften des öffentlichen Rechts können für ein Fehlverhaltenihrer Organe einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Ver-tragsschluß unterliegen (vgl. z.B. BGHZ 92, 164, 175; 142, 51, 60 f,63; BGH, Urteil vom 6. Juni 2000 - XI ZR 235/99 - WM 2000, 1840). Dement-sprechend muß die zweitbeklagte Gemeinde für ein Fehlverhalten der Beklag- - 17 -ten zu 1 als ihrer damaligen Bürgermeisterin beim Abschluß des zweitenNachtrages gemäß §§ 31, 89 BGB einstehen und kann auf Ersatz des Vertrau-ensinteresses in Anspruch genommen werden.Die Beklagte zu 2, handelnd durch die Beklagte zu 1, erweckte fahrläs-sig bei der VVG das Vertrauen, sie habe im zweiten Nachtrag wirksam die Ge-währ für die Erfüllung des Erschließungsvertrages durch die PEVEG über-nommen und sich wirksam verpflichtet, die von der VVG an sie zu leistendenZahlungen entsprechend dem Baufortschritt an die PEVEG weiterzuleiten.Denn sie unterzeichnete den zweiten Nachtrag ohne Hinweis auf die nochfehlende Genehmigung der Kommunalaufsicht. Sie hätte aber - besser als dieVVG - die für sie geltenden Beschränkungen im Privatrechtsverkehr mit Drittenkennen müssen (vgl. BGHZ aaO; 142, 51, 61). Obwohl sie damit hätterechnen müssen, daß der zweite Nachtrag nicht mehr als Geschäft der laufen-den Verwaltung angesehen werden und deshalb dem Genehmigungsvorbehaltdes § 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf unterfallen könnte, hat sie weder dieVVG noch die Klägerin bei Abschluß des zweiten Nachtrages und auch nicht inder Folgezeit - bei der Entgegennahme der Schecks oder bei der Bestätigungvom 30. November 1993, die Schecks würden erst nach Freigabe durch dieKlägerin oder deren Bevollmächtigte an die PEVEG weitergegeben - über dieMöglichkeit eines Genehmigungserfordernisses aufgeklärt.b) Der Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertrags-schluß ist auf den Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet; er kann im kon-kreten Einzelfall das Erfüllungsinteresse erreichen, unter Umständen sogarübersteigen (BGHZ 142, 51, 62; BGH, Urteil vom 6. Juni 2000 aaO S. 1841und vom 6. April 2001 - V ZR 394/99 - MDR 2001, 929, 930). Der - auf die Klä- - 18 -gerin übergegangene - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagtezu 2 ging demnach dahin, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu wer-den, als ob die Beklagte zu 2 nicht das Vertrauen erweckt hätte, der zweiteNachtrag sei wirksam geschlossen.Hätte die Beklagte zu 2 die VVG pflichtgemäß darauf hingewiesen, daßder zweite Nachtrag mangels kommunalaufsichtlicher Genehmigung noch(schwebend) unwirksam sei, hätte letztere keine Scheckzahlungen an die Be-klagte zu 2 geleistet. Der VVG ist demnach, was das Berufungsgericht nichtbeachtet hat, ein Schaden wohl schon durch die - von der Klägerin für sie erle-digte - Scheckzahlung an die Beklagte zu 2, spätestens durch die Weitergabedes Schecks durch die Beklagte zu 2 an die PEVEG entstanden. Zur Frage derVorteilsausgleichung kann auf die Ausführungen zum Schadensersatzanspruchnach den §§ 681 Satz 1, 667 Alt. 1, 280 Abs. 1 BGB a.F. verwiesen werden.5.Die - endgültige - Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 hält derrechtlichen Prüfung ebenfalls nicht stand.a) Die Beklagte zu 1 trifft allerdings nicht, wie die Revision meint, eineHaftung als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 179 Abs. 1 BGB).Die Beklagte zu 1 hat die Beklagte zu 2 beim Abschluß des zweitenNachtrages wirksam vertreten (§ 27 Abs. 1 Satz 2 DDR-KomVerf; vgl. fernerSenatsurteil vom 17. April 1997 - III ZR 98/96 - WM 1997, 2410, 2411 f). Esbesteht insbesondere kein Anhalt, daß die Vertretungsmacht nicht gegebengewesen wäre, weil kommunalrechtliche "Formvorschriften" mißachtet wordenwären (vgl. Senatsurteil BGHZ 147, 381, 383 f). Das Erfordernis der Genehmi- - 19 -gung durch die Kommunalaufsicht (§ 45 Abs. 2 DDR-KomVerf) führt nicht zueiner Einschränkung der Vertretungsbefugnis des Bürgermeisters. Anders alsbei einem Vertretungsmangel kann das Fehlen einer Genehmigung nach § 45Abs. 2 DDR-KomVerf nicht durch die Genehmigung der von dem Bürgermeistervertretenen Gemeinde geheilt werden. Soweit bestimmte Rechtsgeschäfte derGemeinde - wie hier der zweite Nachtrag - der kommunalaufsichtlichen Geneh-migung bedürfen - und bis zu deren Erteilung (schwebend) unwirksam sind -,ist vielmehr eine Beschränkung der Rechtsmacht der Gemeinde, sich selbstän-dig rechtsgeschäftlich verpflichten zu können, anzunehmen. Diesbezüglich istweder die unmittelbare noch die entsprechende Anwendung des Vertretungs-rechts (§§ 177 ff BGB) eröffnet.b) Indes ist eine Haftung der Beklagten zu 1 wegen Amtspflichtverlet-zung (§ 839 BGB) beim derzeitigen Sachstand nicht auszuschließen.Die Beklagte zu 1 war als - haupt- oder ehrenamtliche - BürgermeisterinBeamtin im staatsrechtlichen Sinne. Sie handelte beim Abschluß des zweitenNachtrages und bei den folgenden Abreden mit der Beklagten zu 2 mit derVVG und der Klägerin im fiskalischen Bereich, so daß eine Haftungsübernah-me nach Art. 34 Satz 1 GG ausscheidet.aa) Die Beklagte zu 1 verletzte eine ihr gegenüber der VVG obliegendeAmtspflicht. Sie war nicht nur im Interesse der Allgemeinheit, sondern auch indem der Vertragspartner der Gemeinde verpflichtet, sich zu vergewissern, wel-che Verträge zu ihrer Wirksamkeit die Genehmigung der Aufsichtsbehörde- und eine entsprechende Unterrichtung der Gegenseite - erforderten. Hierge-gen verstieß die Beklagte zu 1, indem sie den zweiten Nachtrag ohne Hinweis - 20 -auf dessen Genehmigungspflichtigkeit unterzeichnete und auf diese Weise beider VVG den - auch später nicht ausgeräumten - Eindruck erweckte, der Ver-trag sei damit wirksam geschlossen.Amtspflichtwidrig war es ferner, daß die Beklagte zu 1 den der Beklagtenzu 2 überlassenen Scheck - entgegen ihrer eigenen Zusage - an die PEVEGweiterreichte, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte die Freigabe erklärthatten. Auf die Wirksamkeit des zweiten Nachtrages und der hierzu in denSchreiben vom 25. und 30. November 1993 getroffenen Abreden kommt esinsoweit nicht ) Bei Anwendung des objektivierten Sorgfaltsmaßstabs, der im Rah-men des § 839 Abs. 1 BGB gilt und nach dem es für die Beurteilung des Ver-schuldens auf die Kenntnisse und Fähigkeiten ankommt, die für die Führungdes übernommenen Amtes im Durchschnitt erforderlich sind (vgl. Senat aaOS. 392), kann ein Verschulden der Beklagten zu 1 nach dem im Revisionsver-fahren zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht verneint werden. Als Bürger-meisterin hatte sie sich bei Amtsantritt über die kommunalrechtlichen Vor-schriften zu unterrichten; sie hätte beim Abschluß des zweiten Nachtrages diekommunalaufsichtlichen Genehmigungserfordernisse im Blick haben und ingeeigneter Weise verhindern müssen, daß die VVG auf die (sofortige) Wirk-samkeit des Vertrages vertraute.Daß der Scheck nicht an die PEVEG weitergegeben werden durfte, so-lange die Klägerin oder deren Anwälte nicht eingewilligt hatten, war für die Be-klagte zu 1 ohne weiteres erkennbar. - 21 -cc) Nach dem für die rechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalt istdavon auszugehen, daß die Amtspflichtverletzung der Beklagten zu 1 zu einemSchaden der VVG führte. Insoweit ist auf die Ausführungen zum - auf die Klä-gerin übergegangenen - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagtezu 2 zu verweisen.Dem Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung könnte al-lerdings das Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB entgegenste-hen. Denn auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kannlediglich fahrlässiges Verschulden der Beklagten zu 1 angenommen werden. - 22 -Ob der VVG Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 zustehen, die eine anderwei-tige Ersatzmöglichkeit bieten und damit eine Inanspruchnahme der Beklagtenzu 1 ausschließen, wird im weiteren Verfahren zu entscheiden sein.WurmSchlickKapsaDörrGalke
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