BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 30/05 Verk374ndet am: 24. April 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Lefax/Lefaxin EG Art. 28, 30 Bringt der Parallelimporteur auf der Umverpackung des von ihm umgepackten parallelimportierten Arzneimittels sein Unternehmenslogo in der Weise an, dass es in einem unmittelbaren r344umlichen Zusammenhang mit dem gebotenen Hinweis auf das die Umverpackung vornehmende Unternehmen steht und vom Verkehr als Bestandteil dieses Hinweises angesehen wird, sch344digt er damit weder den Ruf der Marke des Arzneimittelherstellers noch beeintr344chtigt er de-ren Herkunftsfunktion. BGH, Urt. v. 24. April 2008 - I ZR 30/05 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 6. Januar 2005 aufgehoben. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 17. Februar 2004 wird zur374ckge-wiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist Lizenznehmerin der seit dem 13. Februar 1914 f374r phar-mazeutische Pr344parate eingetragenen deutschen Marke Nr. 191608 "Lefax" (im Folgenden: Klagemarke). Unter dieser Marke vertreibt die Kl344gerin in Deutsch- 1 - 3 - land ein von der Markeninhaberin hergestelltes Arzneimittel mit dem Wirkstoff Simeticon. Die Kl344gerin ist von der Markeninhaberin erm344chtigt, s344mtliche Rechte aus der Marke im eigenen Namen gerichtlich und au337ergerichtlich gel-tend zu machen. 2 Die Beklagte ist Parallelimporteurin von Arzneimitteln. Sie importiert das von der Inhaberin der Klagemarke hergestellte Arzneimittel aus 326sterreich, wo es unter der Bezeichnung "Lefaxin" in Packungen zu 30, 50 und 300 Kautablet-ten mit Zustimmung der Herstellerin in Verkehr gebracht wird, und vertreibt es in Deutschland in der hier verschreibungs374blichen Packungsgr366337e von 20 Kau-tabletten. Zun344chst hat die Beklagte daf374r eigene Umverpackungen verwendet, auf denen sie die Kennzeichnung "Lefax" angebracht hat. Nachdem die Kl344ge-rin dies beanstandet hatte, hat sich die Beklagte mit Erkl344rung vom 8. Juli 2003 verpflichtet, eine eigene Umverpackung nur f374r solche Blister zu verwenden, die bei der Abstockung auf 20 Kautabletten 374brig bleiben, ferner die Marken nicht mehr auszutauschen und es zu unterlassen, auf den in zul344ssiger Weise erstell-ten eigenen Umverpackungen auf den Seitenlaschen jeweils gro337fl344chig ihr Unternehmenslogo aufzudrucken. Nunmehr verwendet die Beklagte f374r die nach Abstockung verbleibenden Blister die aus dem Klageantrag ersichtliche Packungsgestaltung, bei der neben dem Hinweis, dass sie f374r Import, Umpa-ckung und Vertrieb verantwortlich ist, ihr Unternehmenslogo angebracht ist. Dieses besteht aus einem gr374nen Quadrat, das aus insgesamt 25 kleinen Quadraten in unterschiedlichen Gr374nschattierungen gebildet wird und als 334ber-schrift ihren Firmenbestandteil "EURIM PHARM" tr344gt. Die Kl344gerin hat auch diese Packungsgestaltung als Verletzung der Kla-gemarke "Lefax" beanstandet. Das Aufbringen des Logos sei zur Herstellung einer im Inland vertriebsf344higen Packung nicht erforderlich. 3 - 4 - Die Kl344gerin hat - soweit f374r die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, 4 der Beklagten bei Vermeidung der vom Gesetz vorgesehenen Ord-nungsmittel zu verbieten, das Arzneimittel "Lefaxin" mit dem Wirkstoff Simeticon aus 326sterreich zu importieren und auf zul344ssigerweise erstell-ten eigenen Umverpackungen, welche zum Aufbrauch solcher Blister verwendet werden, welche bei der Erstellung von vertriebsf344higen Pa-ckungen 341 20 Kautabletten 374brig bleiben, ihr Logo aufzudrucken wie nachfolgend dargestellt: Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. 5 Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage stattgegeben. 6 Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, mit der sie ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiterver-folgt. Die Kl344gerin beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 7 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 8 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kl344gerin k366nne gem344337 247 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG von der Beklagten Unterlassung der Ver-wendung der beanstandeten Packungsgestaltung verlangen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: Auf die Verpflichtungserkl344rung vom 8. Juli 2003 k366nne die Kl344gerin ihr Unterlassungsbegehren nicht st374tzen, weil der jetzt streitige Aufdruck des Lo-gos nicht "gro337fl344chig" im Sinne dieser Erkl344rung sei. Die Beklagte erf374lle je-doch dadurch, dass sie Restblister des importierten Arzneimittels "Lefaxin" in von ihr hergestellte Umkartons umpacke, wieder mit der fremden Marke verse-he und vertreibe, den Tatbestand der Verwendung einer 344hnlichen Marke f374r die Kennzeichnung des n344mlichen Produkts. Verwechslungsgefahr sei bei der gro337en 304hnlichkeit der Zeichen "Lefax" und "Lefaxin" bei der Benutzung zur Kennzeichnung identischer Waren jedenfalls 374ber die Wechselwirkungslehre unzweifelhaft gegeben. Das Recht aus der wieder angebrachten Marke "Lefa-xin" sei auch nicht gem344337 247 24 Abs. 1 MarkenG ersch366pft. Denn die Kl344gerin k366nne sich dem weiteren Vertrieb der wieder mit der Marke versehenen Ware aus berechtigten Gr374nden i.S. von 247 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen. Die Be-klagte sei zwar nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften verpflichtet, auf der neuen Umverpackung klar anzugeben, von wem das Arzneimittel umgepackt worden sei. Der Parallelimporteur d374rfe aber nur 374ber seine Rolle als Importeur und Umpacker informieren. Er d374rfe die Pa-ckung nicht dazu verwenden, sich im Wettbewerb und sei es auch nur im Wett-bewerb der Parallelimporteure als H344ndler zu profilieren. Dies sei hier aber der Fall, weil die Beklagte ihr Unternehmenslogo an auff344lliger Stelle anbringe. 9 - 6 - II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entschei-dung des Landgerichts. 10 11 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kl344gerin der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung nicht aufgrund der Verpflichtungserkl344rung der Beklagten vom 8. Juli 2003 zusteht. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der mit dem Klageantrag beanstandete Aufdruck des Unternehmenslogos der Beklagten auf der von ihr nunmehr verwendeten Um-verpackung sei nicht gro337fl344chig im Sinne der Unterlassungserkl344rung der Be-klagten, l344sst einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die tatrichterliche Auslegung der Unterlassungserkl344rung der Beklagten verletzt keine gesetzlichen oder all-gemein anerkannten Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungss344tze (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 13.2.2003 - I ZR 281/01, GRUR 2003, 545 = WRP 2003, 756 - Hotelfoto; Urt. v. 3.7.2003 - I ZR 297/00, GRUR 2003, 899 = WRP 2003, 1116 - Olympiasiegerin). 2. Dagegen h344lt die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kl344gerin k366nne aus der Marke "Lefax" gem344337 247 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG von der Be-klagten verlangen, es zu unterlassen, das Arzneimittel "Lefaxin" aus 326sterreich zu importieren und auf den erstellten eigenen Umverpackungen ihr Logo in der im Klageantrag wiedergegebenen Gestaltung aufzudrucken, der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Die Kl344gerin kann nach den Grunds344tzen, die der Ge-richtshof der Europ344ischen Gemeinschaften zur Zul344ssigkeit des Umpackens von parallelimportierten Arzneimitteln entwickelt hat, der Beklagten den Vertrieb des aus 326sterreich importierten Arzneimittels "Lefaxin" in der beanstandeten Packungsgestaltung nicht verbieten. 12 - 7 - a) Die Beklagte kann sich gegen374ber dem Unterlassungsbegehren der Kl344gerin, das diese auf die Klagemarke "Lefax" st374tzt, allerdings nicht auf Er-sch366pfung der aus dieser Marke folgenden Rechte st374tzen. Nach 247 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 7 Abs. 1 MarkenRL ersch366pfen sich nur die Rechte aus der Mar-ke, unter der die betreffenden Waren in der Gemeinschaft in Verkehr gebracht worden sind. In 326sterreich ist das von der Beklagten importierte Arzneimittel jedoch nicht unter der Marke "Lefax", sondern unter der Marke "Lefaxin" in Ver-kehr gebracht worden. 13 b) Die auf Art. 28, 30 EG gest374tzte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften zur Zul344ssigkeit des Umpackens von parallel-importierten Arzneimitteln ist jedoch nicht auf die F344lle beschr344nkt, in denen der Markeninhaber das gleiche Produkt im In- und Ausland unter derselben Marke vertreibt und somit aus der Marke vorgeht, mit der er die Arzneimittel im Euro-p344ischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht hat und unter der der Parallelim-porteur sie im Inland weitervertreiben will. Die Pr374fung, ob sich die Aus374bung von Markenrechten als eine verschleierte Beschr344nkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. von Art. 30 Satz 2 EG darstellt, ist vielmehr auch dann vorzunehmen, wenn der Markeninhaber das gleiche Produkt in verschiedenen Mitgliedstaaten unter verschiedenen Marken vertreibt oder vertreiben l344sst. F374r den Fall, dass der Parallelimporteur wegen einer solchen "Zwei-Marken-Strategie" des Originalherstellers beim Weitervertrieb der Waren dessen inl344n-dische Marke anstelle der von diesem urspr374nglich im Ausland verwendeten Marke benutzt (Markenersetzung), ist die Anwendung der vom Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften entwickelten Grunds344tze zur Zul344ssigkeit des Parallelimports anerkannt (vgl. EuGH, Urt. v. 12.10.1999 - C-379/97, Slg. 1999, I-6927 = GRUR Int. 2000, 159 Tz. 28 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Up-john/Paranova; BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, GRUR 2002, 1059, 1061 = WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic, m.w.N.). Nach Erlass des angefochtenen 14 - 8 - Urteils hat der Senat entschieden, dass die genannten Grunds344tze des Ge-richtshofs zur Zul344ssigkeit von Parallelimporten in gleicher Weise bei der Beur-teilung heranzuziehen sind, ob eine verschleierte Beschr344nkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. von Art. 30 Satz 2 EG vorliegt, wenn der Mar-keninhaber, der f374r das gleiche Produkt im In- und Ausland unterschiedliche Marken verwendet - oder mit dessen Zustimmung unterschiedliche Marken verwendet werden -, gegen den Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr aus der von ihm f374r das gleiche Produkt verwendeten inl344ndischen Marke vorgeht (BGHZ 173, 230 Tz. 30 - CORDARONE). Danach kann sich der Markeninhaber auch in einem solchen Fall dem weiteren Vertrieb des umgepackten parallelimportierten Arz-neimittels im Inland unter Beibehaltung der im Ausland verwendeten Bezeich-nung nicht unter Berufung auf eine Verwechslungsgefahr mit seiner inl344ndi-schen Marke widersetzen, wenn der Parallelimporteur die aus der Rechtspre-chung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften folgenden Voraus-setzungen f374r den weiteren Vertrieb des umgepackten und mit der urspr374ngli-chen Kennzeichnung versehenen Produkts beachtet hat. c) Diese Voraussetzungen werden entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts von der Beklagten im vorliegenden Fall erf374llt. 15 aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Ge-meinschaften kann der Markeninhaber einen Re- oder Parallelimport nicht be-anstanden, wenn f374nf Bedingungen erf374llt sind (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova): (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke tr344gt erwiesenerma337en zu einer k374nstlichen Abschottung der M344rkte bei. Von einer solchen Marktabschottung ist auszugehen, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in verschiedenen Mitgliedstaaten in 16 - 9 - unterschiedlichen Packungen in Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat ver-treiben zu k366nnen. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels darf durch das Umpacken nicht beeintr344chtigt werden. (3) Auf der Verpackung m374ssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller ge-nannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, dass der Ruf der Marke gesch344digt wird. Dies bedeutet, dass die Verpackung nicht schadhaft, von schlechter Qualit344t oder unordentlich sein darf. (5) Der Im-porteur muss den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arz-neimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. bb) Das Erfordernis, dass das Umpacken notwendig ist, um die Ware in dem Einfuhrmitgliedstaat zu vermarkten, gilt nur f374r das Umpacken der Ware als solches sowie f374r die Frage, ob die Wiederanbringung der Marke durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware erfolgt. Es gilt dagegen nicht f374r die Art und Weise, in der das Umpacken durchgef374hrt wird (EuGH, Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, Slg. 2007, I-3391 = GRUR 2007, 586 Tz. 38 = WRP 2007, 627 - Boehringer Ingelheim/Swing-ward II; EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 8.7.2003 - E-3/02, GRUR Int. 2003, 936 Tz. 41-45 - Paranova/Merck; BGH, Urt. v. 14.6.2007 - I ZR 173/04, GRUR 2007, 1075 Tz. 23 = WRP 2007, 1472 - STILNOX; Urt. v. 13.12.2007 - I ZR 89/05, GRUR 2008, 707 Tz. 17 = WRP 2008, 944 - Micardis). 17 cc) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das Umpacken der aus 326sterreich importierten Arzneimittel als solches zur Herstellung einer in Deutschland vertriebsf344higen Packungsgr366337e von 20 Kautabletten im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften erforder-lich ist. Die Pr374fung, ob die Beklagte auf die neue Umverpackung ihr Unter-nehmenslogo in der von der Kl344gerin beanstandeten Gestaltungsform anbrin- 18 - 10 - gen darf, beschr344nkt sich daher darauf, ob durch diese Art und Weise des Um-packens berechtigte Interessen der Markeninhaberin beeintr344chtigt werden, insbesondere der Ruf der Klagemarke gesch344digt oder deren Herkunftsfunktion beeintr344chtigt wird. Demgegen374ber hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, ob die von der Beklagten gew344hlte Gestaltung notwendig ist, um eine im Inland vermarktungsf344hige Verpackung zu schaffen. Der Parallelimporteur habe zwar auf der neuen Packung klar anzugeben, von wem das Arzneimittel umgepackt worden sei und wer der Hersteller sei. Dies m374sse aber stets in einer den Mar-keninhaber m366glichst schonenden Form geschehen. Der Parallelimporteur d374r-fe nur 374ber seine Rolle als Importeur und Umpacker informieren, die Packung aber keinesfalls dazu verwenden, sich im Wettbewerb - und sei es auch nur im Wettbewerb der Parallelimporteure - als H344ndler zu profilieren. Das Berufungs-gericht hat somit auch die Art und Weise des Umpackens unter dem Gesichts-punkt der Erforderlichkeit beurteilt und ist deshalb von einem unzutreffenden rechtlichen Ma337stab ausgegangen. dd) Eine Sch344digung des Rufs der Klagemarke "Lefax" oder ein sonsti-ger Eingriff in die Funktion der Klagemarke kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht angenommen werden. 19 (1) Die Feststellung, ob es den Ruf der Marke sch344digt, wenn der Paral-lelimporteur sein eigenes Logo oder Firmenmarkenzeichen, eine Firmenaufma-chung oder eine f374r eine Reihe verschiedener Waren verwendete Aufmachung auf dem neuen 344u337eren Karton anbringt ("co-branding"), h344ngt nach Auffas-sung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften von der Gestaltung im Einzelfall ab, 374ber die nach dem jeweiligen Sachverhalt zu entscheiden Sa-che des nationalen Gerichts ist (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 45 f. - Boehringer Ingelheim/Swingward II). 20 - 11 - (2) Das Berufungsgericht hat seine Annahme, das Unternehmenslogo der Beklagten zerst366re in der Aufmachung der konkreten Beanstandungsform den Markenauftritt der Kl344gerin, damit begr374ndet, es bestehe die Gefahr, dass das Zeichen "Lefaxin" mit demjenigen Unternehmer in Verbindung gebracht werde, der sich prominent mit der Wort-/Bildmarke "EURIM PHARM" pr344sen-tiere. Es sei sogar die Herkunftshinweisfunktion der Klagemarke gest366rt, weil der Verkehr wegen der konkreten Gestaltung der Packung auf eine irgendwie geartete Kooperation der Parteien schlie337en k366nnte. 21 (3) Dieser Beurteilung kann aus Rechtsgr374nden nicht gefolgt werden. Sie beruht auf einer unvollst344ndigen W374rdigung der unstreitigen tats344chlichen Um-st344nde des Streitfalls und verst366337t gegen die Lebenserfahrung. Das Berufungs-gericht hat insbesondere nicht hinreichend beachtet, dass das Unternehmens-logo der Beklagten sich im unmittelbaren r344umlichen Zusammenhang mit dem Hinweis auf "Import, Umpackung und Vertrieb" durch die an dieser Stelle mit der vollst344ndigen Firma bezeichnete Beklagte befindet. Wegen des oberhalb der farbigen Quadrate befindlichen Firmenschlagworts "EURIM PHARM" wird der Verkehr, dem der Vertrieb von parallelimportierten Arzneimitteln und die dabei seit langem verwendeten Angaben grunds344tzlich bekannt sind, darin er-fahrungsgem344337 nur einen Bestandteil des nach der Rechtsprechung des Ge-richtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften nicht nur zul344ssigen, sondern so-gar erforderlichen Hinweises sehen, dass die Beklagte das Arzneimittel impor-tiert und umgepackt hat und als Parallelimporteur im Inland vertreibt. Die Auf-machung der Packungsgestaltung der Beklagten f374hrt daher weder zu einer unzul344ssigen Rufsch344digung der Klagemarke noch wird deren Herkunftsfunkti-on in unzul344ssiger Weise beeintr344chtigt. 22 III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die die Klage abweisende Entscheidung des Landgerichts wiederherzustellen. 23 - 12 - 24 Die Kostenentscheidung folgt aus 247 91 Abs. 1, 247 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 17.02.2004 - 312 O 952/03 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 06.01.2005 - 3 U 60/04 -
Full & Egal Universal Law Academy