BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 30/11 Verkündet am: 26. Juni 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG § 57, § 241 Nr. 3, § 311 a) Wenn di e Hauptversammlung einer abhängigen Aktiengesellschaft mit der Sti m- menmehrheit des herrschenden Unternehmens einem nachteiligen Rechtsg e- schäft zustimmt, muss bereits der Hauptversammlungsbeschluss einen Nachtei l- sausgleich vorsehen. b) Wenn der Nachteil, de r der abhängigen Gesellschaft auf Veranlassung des her r- schenden Unternehmens zugefügt wird, bezifferbar ist, muss eine Ausgleich s- vereinbarung nach § 311 Abs. 2 AktG, die einen Zahlungsanspruch begründet, den Ausgleichsanspruch beziffern und darf ihn nicht von der späteren Festste l- lung des Nachteils abhängig machen. BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 - II ZR 30/11 - OLG München LG München I - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart, die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Kläger zu 2, 4, 5 und 6 wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22 . Deze m- ber 2010 aufgehoben. Der Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte, die frühere B . bank AG, und die U . SpA (im Folgenden: U . ), die damals ca. 94% des Grundkapitals der Beklagten hielt, vereinbarten am 12. September 2006 die Übertragung des Osteuropageschäfts der Beklagten . Die U . kaufte A k - tien d er Bank A . . C . Bank HVB U . g ten, die Bank A . AG kaufte von der Beklagten deren Anteile an der C . 1 - 3 - Bank für 1,29 Milliarden deren Anteile an der H . Bank . Bank kaufte von der Beklagten Vermögensgegenstände der H . Niede r lassung V . für 10,67 Millio und Verbindlichkeiten der H . Niederlassung T . für 71,6 Mill i Auf der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 25. O k- tober 2006 stimmten die Aktionäre mehrheitlich den einzelnen Verträgen über die Veräußerung des Osteuropageschäfts zu. In der Hauptversammlung der Beklagten am 26. und 27. Juni 2007 wu r- de die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die U . b e - schlossen. Auf einer weiteren Hauptversammlung am 29. und 30. Juli 2008 wurden die Zustimmungsbeschlüsse vom 25. Oktober 2006 bestätigt, unter T a- gesordnungspunkt 8.1. und 8.2. die Anteilskaufverträge mit der U . , u n - ter Tagesordnungspunkt 8.3. und 8.4. die Anteilskaufverträge mit der Bank A . AG und unter Tagesordnungspunkt 8.5. und 8.6. die Unte r - nehmenskaufverträge mit der H . Bank . Nach der Eintr a gung der Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die U . am 15. September 2008 im Handelsregister fasste di e Alleinaktionärin am 5. Februar 2009 einen weiteren Bestätigung s beschluss. Gegen die Zustimmungsbeschlüsse vom 25. Oktober 2006 erhoben zah l- reiche Aktionäre Anfechtungsklage. Das Landgericht München I erklärte die Beschlü s se für nichtig. Die Verhandlung über die Berufung der Beklagten setzte das Ber u fungsgericht entsprechend § 148 ZPO im Hinblick auf das vorliegende Verfahren aus. Die Kläger , die damals Aktionäre der Beklagten waren, haben gegen die Bestätigungsbeschlüsse der Hauptversammlung vom 29. u nd 30. Juli 200 8 A n- fechtungsklage erhoben , die Kläger zu 5 und 6 nur gegen die Bestätigungsb e- 2 3 4 5 - 4 - schlüsse zu 8.1. und 8.2. Die Klagen haben sie unter anderem damit begründet, die Zustimmungsbeschlüsse vom 25. Oktober 2006 seien nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig, w eil die Veräußerung des Osteuropageschäfts erheblich unter Wert e r folgt sei und damit gegen § 57 Abs. 1 AktG verstoße. Eine Vereinbarung vom 21. Dezember 2007 zwischen der Beklagten und U . , in der sich U . verpflichtet habe , Nachteile binne n einer bestimmten Frist in bar auszugleichen, wenn durch eine Gerichtsentscheidung festgestellt werde, dass der Verkauf des Osteuropageschäfts für die Beklagte nachteilig sei, ändere d a- ran nichts. Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Gegen die Zu rückweisung ihrer Berufung durch das Berufungsgericht richten sich die vom erkennenden Senat zugelassene R e vision en der Kläger zu 2, 4, 5 und 6. Entscheidungsgründe: Die Revisionen haben Erfolg und führen zur Zurückverweisung der S a- che an das Berufungsg ericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, § 5 7 Abs. 1 Satz 1 AktG sei mit den Zustimmungsbeschl üssen vom 25. Oktober 2006 mit der Rechtsfolge ihrer Nichtigkeit und damit auch der Nichtigkeit der ersten Bestätigungsbeschl ü s se vom 30. Juli 2008 nicht verletzt, weil die se Vorschrift durch das speziellere R e- gelungswerk der §§ 311 ff. AktG verdrängt werde. Die Vereinbarung vom 21. Dezember 2007 sei eine wirksame Nachteilsausgleichsvereinbarung. Es sei unschädlich, dass die durch die Vereinbarung begründe te Forderung g e gen die U . in der Höhe nicht beziffert sei und ihr Bestehen von der Entsche i - dung eines Gerichts abhängig gemacht werde. Wenn die Angeme s senheit der Gegenleistung wie hier von anderen Aktionären angezweifelt werde, k ämen das 6 7 8 - 5 - herrsch ende Unternehmen und die Gesellschaft in die Situ a tion, entweder in einem Rechtsstreit zu unterliegen und nach § 317 Abs. 1 AktG umfassend e r- satzpflichtig zu werden oder eine erneute Bewertung durch ein Wirtschaftspr ü- fungsunternehmen mit entsprechenden Kos ten für die G e sellschaft vornehmen zu lassen, wenn ihr nicht gestattet werde, eine solche bedingte Nachteilsau s- gleichsvereinbarung abzuschließen. Die Vereinbarung sei auch fristgerecht g e- schlossen worden. Ein Nachteil könne der Gesellschaft erst am 9. Janu ar 2007 mit der Feststellung der Vollzugsvoraussetzungen des Verkaufs des Osteuro - pageschäfts durch den Vorstand der Beklagten zugefügt worden sein. Die Ve r- einbarung vom 21. Dezember 2007 sei damit noch vor Ende des Geschäftsja h- res, in dem der abhängigen G esellschaft ein Nachteil zugefügt worden sei, g e- schlossen worden. Weder d ie Bestätigungsbeschl üsse vom 30. Juli 200 8 noch d ie Zustimmungsbeschl üsse vom 25. Oktober 2006 seien nach § 243 Abs. 2 AktG anfechtbar. Ein Sondervorteil liege bei Strukturmaßnahmen erst vor, s o- fern er bei einer Gesamtwürdigung als sachwidrige Bevorzugung e r scheine. Das sei hier nicht der Fall. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. De n Bestätigungsbeschl üssen vom 30. Juli 200 8 kommt keine Heilungswi r k ung zu, wenn - wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist - die Beklagte für die Übertr a- gung des Osteuropageschäfts keine gleichwertige Gegenleistung erh a l t en hat . Denn in diesem Fall sind die Ausgangsbeschlüsse vom 25. Oktober 2006, mit de nen der Übertrag ung an die U . zugestimmt wurde, nach § 241 Nr. 3 AktG nic h tig. 1. Die Be stätigungsbeschlüsse vom 30. Juli 200 8 sind nichtig, wenn d ie Zu stimmungsbeschlü ss e vom 25. Oktober 2006 nach § 241 Nr. 3 AktG nic h tig sind . Einem Bestätigungsbeschluss ha ftet ein materiell - rechtlicher Mangel des Ausgangsbeschlusses ebenfalls an (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 - II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 210; Urteil vom 12. Dezember 2005 9 10 - 6 - - II ZR 253/03, ZIP 2006, 227 Rn. 18; Beschluss vom 21. Juli 2008 - II ZR 1/07, Z IP 2009, 913 Rn. 10; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 229/09, BGHZ 189, 32 Rn. 27), und nach § 241 Nr. 3 AktG nichtige Beschlüsse können nicht bestätigt werden, wie schon der Wortlaut von § 244 AktG zeigt (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 - II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 212; Urteil vom 20. Se p tember 2004 - II ZR 288/02, BGHZ 160, 253, 256; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 229/09, BGHZ 189, 32 Rn. 27). 2. D ie Zustimmun gsbeschlü ss e vom 25. Oktober 2006 sind nichtig, wenn die Beklagte für die i n den Zustim mungsbeschl üssen genannten Übertragungen ke i ne gleichwertige Gegenleistung erh alten hat . a ) Die Übertragung des Osteuropageschäfts auf die U . war eine Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 AktG, wenn zwischen dem Wert des Osteuropageschäfts und d er Gegenleistung der U . ein Missverhältnis bestand . Es ist eine nach § 57 Abs. 1 AktG verbotene Zuwe n dung, wenn eine Leistung der Gesellschaft an den Aktionär nicht durch eine gleichwertige G e- genlei s tung des Aktionärs ausgeglichen wird ( vgl. § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG i.d.F. des MoMiG; BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 12 - MPS; Urteil vom 31. Mai 2011 - II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 24 - Dr itter Börsengang). Nach den im Revision sverfahren zu unterstell en den B e- hauptunge n der Kläger soll das Osteuropage schäft der B e klagten unter Wert an die U . verkauft wo r den sein . b) Die Zustimmungsbeschlüsse der Hauptversammlung vom 25. Oktober 2006 waren in diesem Fall nichtig. Nach § 241 Nr. 3 AktG ist ein Beschluss nichtig , wenn er durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft gegeben sind. D a zu zählen die Vorschriften zur Kapitalerhaltung in § 57 AktG (MünchKomm AktG/Hüffer, 3. Aufl., § 241 Rn. 55; Würthwein in Spin d ler/Stilz, AktG, 2. Aufl., 11 12 13 - 7 - § 241 Rn. 210; Hölters/Englisch, AktG, § 241 Rn. 61; Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 241 Rn. 21). Das Berufungsgericht hat zwar nicht festgestellt, dass die Wirksamkeit der Kaufv erträge oder ihr es Vollzug s von der Zustimmung der Hauptversam m- lung abhängig gemacht war und d ie Beschl üsse der Hauptversammlung die Ei n lagenrückgewähr unmittelbar bewirkte n . Ein Hauptversammlungsbeschluss verletzt § 57 AktG aber nicht nur dann, wenn er unmittelbar zur Einlagenrüc k- gewähr führt . A uch wenn der Vorstand - wie bei einem Beschluss zur G e- schäftsführung (§ 119 Abs. 2 AktG) - eine Entscheidung der Hauptversammlung ei n holt und erst die Umsetzung des Beschlusses zur Einlagenrückgewähr führt , verstößt die Billigun g durch die Hauptversammlung gegen gläubige r schützende Vorschriften . Nach § 241 Nr. 3 AktG kommt es allein auf den Inhalt des B e- schlusses an. c) Der Nichtigkeit der Beschl üsse steht entgegen der Auffassung des B e- rufungsgerichts nicht entgegen, dass die U . herrschendes Unter ne h - men, der Verkauf unter Wert für die Beklagte ein nachteiliges Rechtsg e schäft nach § 311 Abs. 1 AktG war und ein Nachteilsausgleich grundsätzlich erst am Ende des Geschäftsjahres bestimmt we r den muss (§ 311 Abs. 2 Satz 1 Ak tG). Wenn die Hauptversammlung einem nachteiligen Rechtsgeschäft zustimmt, muss bereits der Hauptversammlungsbeschluss einen Nachteilsausgleich vo r- sehen. Die Zustimmungsbeschlüsse der Hauptversammlung vom 25. Oktober 2006 haben keinen Nachteilsausgleich vo rgesehen. aa) § 311 Abs. 2 Satz 1 AktG erlaubt dem herrschende n Unternehmen, den Nachteilsausgleich zeitlich gestreckt erst zum Ende des G e schäftsjahrs vorzunehmen oder zu bestimmen, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll , auch wenn der Nachteil gleichzeitig eine unzulässige Einlagenrückgewähr im Sinn von § 57 Abs. 1 AktG ist ( BGH, Urteil vom 14 15 16 - 8 - 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 11 - MPS; Urteil vom 31. Mai 2011 - II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 48 - Dritter Börse ngang). Die Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen an das herrschende Unterne h- men unter ihrem Wert ist ein nachteiliges Rechtsg e schäft im Sinne von § 311 Abs. 1 und 2 AktG . bb) Wenn die Hauptversammlung einem nachteiligen Rechtsgeschäft zustimmt, mus s bereits der Beschluss selbst den Nachteilsausgleich vo r sehen. Die Ausübung des Stimmrech ts des herrschenden Unternehmens in der Hauptversammlung ist eine nachteilige Veranlassung im Sinn des § 311 Abs. 1 AktG, wenn nachteilige Geschäftsführungsmaßnahm en nach § 119 Abs. 2 AktG beschlossen werden (H. - F. Müller in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 311 Rn. 21). Dazu genügt auch die Zustimmung zu einer nachteiligen Geschäftsfü h- rungsmaßnahme, selbst wenn s ie noch umgesetzt werden muss, da der Vo r- stand Beschl üsse der Hauptversammlung grundsätzlich umzusetzen hat. Au f- grund der Legitimation s wirkung eines Zustimmungsbeschlusses und seines Gewichts ist entgegen der Revisionserwiderung auch nicht entscheidend, ob dem Vo r stand für die Umsetzung der Geschäftsführungs maßnahme trotz der Zustimmung der Hauptversammlung noch ein Entscheidungsspielraum ve r- ble i b t . Dem Zustimmungsbeschluss fehlt die Bedeutung für eine nachteilige Maßnahme auch nicht, wenn der Vorstand nach § 119 Abs. 2 AktG eine En t- scheidung der Hauptversamm lung verlangt, ohne dazu - etwa nach den Grundsätzen der G e latine - Entscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2004 - II ZR 155/02, BGHZ 159, 30 - Gelatine I) - verpflichtet zu sein. Wenn die nachteilige Veranlassung in einem mit der Stimmenmehrheit des herrschenden Unternehmens gefassten Hauptversammlungsbeschluss b e- steht, kann der Nachteilsausgleich nicht aufgeschoben werden, sondern muss bereits im B e schluss vorgesehen sein. Die Privilegierung des herrschenden 17 18 19 - 9 - Aktionärs, einen Nachteilsausgleich erst zum Ende des Geschäftsjahres zu vereinbaren, kann nicht greifen, wenn die Hauptversammlung über ein nachte i- liges Rechtsgeschäft beschließt. Teilweise wird zwar - allerdings in der Regel im Zusammenhang mit der Anfechtung nach § 243 Abs. 2 AktG - die Ansich t vertreten, die Privilegierung von § 311 Abs. 2 Satz 1 AktG müsse dem her r- schenden Unternehmen auch erhalten bleiben, wenn die Hauptversammlung das nachteilige G eschäft beschließt (Mülbert, Aktiengesellschaft, Unterne h- mensgruppe und Kapitalmarkt, 2. Aufl. , 1996, S. 288 ff.; Abrell, BB 1974, 1463, 1467; für § 119 Abs. 2 AktG auch Strohn, Die Verfassung der Aktiengesel l- schaft im faktischen Konzern, 1977 , S. 39 ff.). Überwiegend wird dagegen ve r- langt, dass der Nachteilsausgleich bereits im Beschluss selbst ge regelt wird ( OLG Fran k furt , WM 1973, 348, 350 f. ; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 311 Rn. 48 und § 243 Rn. 43 ; MünchKommAktG/Hüffer , 3. Aufl. , § 243 Rn. 105; Ko p pensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 311 Rn. 166; Habersack in E m merich/Habersack, Aktien - und GmbH - Ko nzernrecht, 6. Aufl., § 311 Rn. 85; H. - F. Müller in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 311 Rn. 65; K. Schmidt in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 243 Rn. 58 ; Zöllner in KK - AktG, 1 . Aufl., § 243 Rn. 2 58 ; Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 243 Rn. 220 f . ; J. Vetter in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 311 Rn. 123; Fett in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 311 AktG Rn. 59; im Ergebnis auch MünchKo m mAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 311 Rn. 130, 132 ). Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung a n. Wenn ein B e- schluss - wie dies regelmäßig der Fall ist - neben dem Nachteil für die abhäng i- ge Gesellschaft auch Sondervorteile für einen herrschenden Aktionär bietet, muss schon nach dem Wortlaut von § 243 Abs. 2 Satz 2 AktG mit dem B e- schluss ein angemes sener Ausgleich vorgesehen sein, um die Anfechtbarkeit zu beseitigen. Der Aktionär kann nicht d a rauf verwiesen werden, den Beschluss in der Hoffnung auf einen ungewissen Ausgleich unanfechtbar werden zu la s- sen. Das muss auch gelten, wenn der Beschluss nich t nur anfechtbar, sondern 20 - 10 - wegen Verstoß gegen gläubigerschützende Vorschriften nichtig ist. Zwar wird ein nichtiger Beschluss nicht infolge Fristablaufs bestandskräftig. Dem Minde r- heitsakt i onär ist aber nicht zumutbar, mit einer Klage zuzuwarten, ob und wi e das herrschende Unternehmen noch eine Vereinbarung über den Nach - teilsausgleich trifft. Die Hauptversammlung kann auch - anders als etwa der Vorstand - nicht selbst nach der nachteiligen Veranlassung dafür Sorge tragen , dass der Nac h teil spätestens bis z um Ende des Geschäftsjahres durch Vorteile ausgeglichen oder ein Rechtsanspruch auf die Vorteile vereinbart wird , weil sie nicht ständig z u sammentritt . III. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderem Grund als richtig. 1. Die Kläger haben durch d ie Vereinbarung vom 21. Dezember 2007 nicht das Recht s schutzbedürfnis für die Nichtigkeitsklage verloren. Dabei kann offen bleiben, ob eine nachträgliche Erledigung der Klage durch einen späteren Nachteilsausgleich oder sogar nur eine Nachteilsausgleichsve reinbarung eintr e- ten kann (so zur Anfechtbarkeit nach § 243 Abs. 2 AktG Martens , AG 1974, 9, 13; MünchKommAktG /Altmeppen , 3. Aufl. , § 311 Rn. 134 ; aA Mülbert, Aktie n- gesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 2. Aufl., 1996, S. 289; Zöllner in KK - Ak tG, 1. Aufl., § 243 Rn. 258 ). Die Vereinbarung vom 21. Deze m- ber 2007 genügt nicht den Anforderungen , die an die Bestimmung eines Rechtsa nspruchs auf einen ausgleichenden Vorteil (§ 311 Abs. 2 AktG) zu ste l- len sind . Wenn der Nachteil , der der abhängigen Gesellschaft auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens zugefügt wird, bezifferbar ist, muss eine Au s- gleichsvereinbarung , die einen Zahlungsanspruch begründet, den Ausgleich s- anspruch beziffern und darf ihn nicht von der späteren Feststellung des Nac h- t eils abhängig machen. Wenn sich der Nachteil bilanziell niederschlägt, muss der Vorteil bilanzierbar sein ; das gilt dann auch für die Gewährung eines A n- 21 22 23 - 11 - spruchs auf Ausgleich . Jede Ausgleichsvereinbarung muss zudem Art, Umfang und Leistungsz eit der als Ausg leich zugesagten Vorteile festlegen, um den Ausgleich nicht auf die lange Bank zu schieben und die Grenzen zum Sch a- densersatzanspruch nach § 317 AktG nicht zu verwischen (Habersack in E m merich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 311 Rn. 6 3 m.w.N.). Wird nur ein unbeziffer ter Anspruch auf Ausgleich später festgestellter Nachteile eingeräumt , wird die erforderliche Klarheit nicht gescha f fen und der Forderung des § 311 Abs. 2 nach konkreter Festl egung der Vorteile nicht en t- spro chen ( vgl. Mün chKommAktG/Altme ppen, 3. Aufl., § 311 Rn. 365) , jede n- falls dann nicht , wenn der Nachteil bezifferbar ist . Diesen Anforderungen genügt die Vereinbarung vom 21. Dezember 2007 nicht. Der damit gewährte Ausgleichsanspruch ist nicht beziffert, obwohl bei ein em Verkauf unter dem tatsächlichen Wert die Differenz zu dem von der U . gezah l te n Kaufpreis für die Anteile bzw. die Vermögensgegenstände bezifferbar ist und der Vorteil in einer Zahlung bestehen soll . D ie Vereinbarung macht den Ausgleichsanspruch zudem von der späteren Feststellung eines Nachteils abhängig. Die U . sollte zum Ausgleich innerhalb von 10 Werktagen nach der Zustellung einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung ve r- pflichtet sein, in der ein G e richt mit Wirkung gegenüber U . feststellt, dass der Abschluss oder der Vollzug der Ve r träge Nachteile für die Beklagte aufwies. Die Regelung verschob damit einen Ausgleich mindestens auf die la n- ge Bank, zumal ung e wiss ist, in welchem Verfahren eine solche Feststellung gegenüber de r U . getroffen werden sollte . D en Anfechtungsklagen g e - gen die Zustimmungsbeschlüsse , die außerdem allenfalls mi t telbar und nicht durch den Urteilsausspruch selbst zur Feststellung eines Nachteils führen kon n- ten, wäre die Grundlage entzogen wo rden , wenn man die Vereinbarung entg e- gen den bestehenden Ausführungen mit dem Berufungsgericht für ausreichend hielte . Im Ergebnis enthält die Vereinbarung nicht mehr als das Anerkenntnis, 24 - 12 - e i nen Nachteil ausgleichen zu müssen, wenn und soweit ein solcher geric htlich fes t gestellt würde. Damit werden die Grenzen zum Schadensersatzanspruch nach § 317 Abs. 1 AktG verwischt , in dessen Rahmen der Nachteil als Teil des Schadens zu e r setzen ist. Die Vereinbarung wird entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts au ch nicht dadurch gerechtfertigt, dass die B e klagte und die U . nicht wissen können, ob ein Gericht etwa auf eine Anfechtungsklage hin den Wert der Osteuropabeteiligungen anders einschätzt. Die Regelung über den Nac h- teilsausgleich in § 311 Abs. 2 Ak tG dien t nicht einer Heilung von Beschlus s- mängeln oder der Behebung der Unsicherheit, ob und inwieweit ein Nachteil vo r liegt , sondern soll ein herrschendes Unternehmen nur insoweit privilegieren , als es die Bestimmung über den Ausgleich eines Nachteils län gstens bis zum Geschäftsjahresende aufschieben darf, ohne schadensersatzpflichtig zu we r- den. 2. Die Kläger haben auch durch die Übertragung der Aktien auf die U . das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage nicht verloren. Die damit ausgeschiedenen Aktionäre haben ein Interesse an der Fortsetzung der K l a ge trotz der Übertragung der Aktien und des Verlustes der Mitglie d schaft, weil die Frage der Gleichwertigkeit der Kaufpreiszahlung für ihre Abfindung von Bede u- tung sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 9. O ktober 2006 - II ZR 46/05, BGHZ 169, 221 Rn. 19). Zwar ist der Übertragungsvertrag nicht notwendigerweise nichtig, wenn d ie Zustimmungsbeschl üsse nichtig sind . Die Beklagte hätte aber ggf. e i nen Schadensersatzanspruch nach § 317 AktG gegen die U . , der in die Abfindungsrechnung einzustellen wäre. Über diesen wird zwar nicht en t- schieden, insoweit kommt dem Urteil im Ausgangsprozess aber eine gewisse indizielle Wirkung zu (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 - II ZR 46/05, BGHZ 169, 221 Rn. 24). 25 26 - 13 - 3 . Der neuerliche Bestätigungsbeschluss vom 5. Februar 2009 konnte das Rechtsschutzbedürfnis für die Beschlussmängel klage gegen d ie Bestät i- gungsbe schlü ss e vom 30. Juli 200 8 gleichfalls nicht entfallen lassen (vgl. oben II 1.) . IV . Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen , ob die B e teiligungen und Vermögensgegenstände der Beklagten unter Wert an die U . veräußert wurden. Für d as weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die Kläger, die für das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes bewei s- pflichtig sind, darlegen und gegebenenfalls beweisen müssen, dass die Bekla g- te unter Wert veräußert hat. Ber g mann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 10.12.2009 - 5 HKO 13261/08 - OLG München, E ntscheidung vom 22.12.2010 - 7 U 1584/10 - 27 28
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