BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 302/05 Verk374ndet am: 12. M344rz 2007 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG 247247 9 Abs. 1, 36 a Abs. 2, 188 Abs. 2; UmwG 247 2 Nr. 1, 247247 67, 69 Abs. 1 Satz 1 Bei einer Verschmelzung von Aktiengesellschaften im Wege der Aufnahme (247 2 Nr. 1 UmwG) mit Kapitalerh366hung der 374bernehmenden Gesellschaft (247 69 UmwG) trifft die Aktion344re der beteiligten Rechtstr344ger im Fall einer 334berbewer-tung des Verm366gens des 374bertragenden Rechtstr344gers grunds344tzlich keine (verschuldensunabh344ngige) Differenzhaftung. BGH, Urteil vom 12. M344rz 2007 - II ZR 302/05 - OLG M374nchen LG M374nchen II - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 12. M344rz 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts M374nchen vom 27. Oktober 2005 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der Wo. AG (nachfolgend Schuldnerin), die im Jahr 1999 als sog. "Mantelgesellschaft" mit der Bezeichnung "E. AG" und einem Grundkapital von 50.000,00 200 gegr374ndet worden ist. Nach dem Erwerb ihrer Aktien durch B. W. (nachfolgend B.W.) wurden durch Hauptversammlungsbeschluss vom 20. M344rz 2000 ihre bisherige Firma ge344ndert und ihr Sitz verlegt. Aufgrund Verschmelzungsvertrages vom 8. Juni 2000 374bernahm sie - unter Erh366hung ihres Grundkapitals auf 3,25 Mio. 200 - das Verm366gen der W. W. AG (im folgenden WW. AG). Diese Gesellschaft war im Jahr 1997 von B.W. ge-gr374ndet worden, der auch ihr Alleinvorstand war. Ihr Grundkapital betrug zuletzt nach mehreren Kapitalerh366hungen 3,2 Mio. 200. Mit der Verschmelzung auf die Schuldnerin beabsichtigte B.W. angeblich, etwaige M344ngel der zweiten Kapital-erh366hung der WW. AG zu beheben. Vorher ver344u337erte er durch Vertrag vom 1 - 3 - 18. April 2000 Teile seiner WW. -Aktien u.a. an die Beklagte, die damit 476.800 Stammaktien bzw. 14,9 % des Grundkapitals der WW. AG zum Preis von ca. 21,5 Mio. DM erwarb. Gem344337 dem Verschmelzungsvertrag vom 8. Juni 2000 sollten die WW. -Aktien 1 : 1 in entsprechende Inhaberst374ckaktien der Schuldnerin im Nennbetrag von je 1,00 200 umgetauscht werden. Die Bewertung des zu 374bertragenden Verm366gens der WW. AG beruhte auf Testaten der vorangegangenen Jahresabschl374sse durch eine Wirtschaftspr374fungsgesell-schaft, die im Zuge einer gem344337 247247 67 UmwG, 52 Abs. 4 AktG f374r die Schuld-nerin durchgef374hrten Nachgr374ndungspr374fung feststellte, dass der - auf ca. 120 Mio. DM gesch344tzte - Wert des von der Schuldnerin zu 374bernehmenden Unternehmens der WW. AG den Nennbetrag der daf374r zu gew344hrenden Aktien bei weitem erreiche. Nach Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister (15. November 2000) stellte sich heraus, dass die WW. AG schon vor dem Aktienerwerb der Beklagten 374berschuldet und wertlos war, weil B.W. in gro337em Umfang Scheinums344tze verbucht und die Bilanzen gef344lscht hatte. Am 1. Juni 2001 wurde das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin er366ff-net und der Kl344ger als Verwalter bestellt. Mit der Klage begehrt der Kl344ger von der Beklagten Zahlung des Nenn-betrags der ihr von der Schuldnerin gew344hrten Aktien in H366he von 476.800,00 200. Er hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte als ehemalige Gesellschafterin der WW. AG eine Differenzhaftung entsprechend 247247 9, 56 GmbHG treffe, zumal ihr Gesch344ftsf374hrer - was die Beklagte bestreitet - bereits zur Zeit der Verschmelzung von der Wertlosigkeit der 374bertragenden Gesell-schaft (WW. AG) Kenntnis gehabt habe. Das Landgericht hat der Klage ent-sprochen; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision des Kl344gers, mit der er gel-tend macht, die Beklagte unterliege jedenfalls als "Gr374ndungsgesellschafterin" 2 - 4 - der im Zuge der Verschmelzung "wirtschaftlich neu gegr374ndeten" Schuldnerin einer Kapitaldeckungshaftung. Entscheidungsgr374nde: 3 Die Revision bleibt erfolglos. 4 I. Zu Recht und insoweit von der Revision im Grundsatz auch nicht be-anstandet meint das Berufungsgericht (ZIP 2005, 2108 = NZG 2006, 73; zust. Cranshaw juris PR-InsR 17/2006 Anm. 4; Grunewald, EWiR 2006, 29; krit. Tho337, NZG 2006, 376; W344lzholz, AG 2006, 469), dass die Beklagte in ihrer Ei-genschaft als ehemalige Gesellschafterin des 374bertragenden Rechtstr344gers (WW. AG) keine Differenzhaftung auf Ausgleich des Unterschieds zwischen dem Wert des 374bertragenen Verm366gens und dem Nennbetrag der ihr gew344hr-ten Aktien der Schuldnerin trifft. 1. Einer solchen Differenzhaftung unterliegt gem344337 247247 9, 56 Abs. 2 GmbHG der Gesellschafter einer GmbH bei deren Gr374ndung oder Kapitalerh366-hung, wenn der Wert der von ihm versprochenen Sacheinlage den Betrag der daf374r 374bernommenen Stammeinlage nicht erreicht. Im Aktiengesetz fehlt zwar eine entsprechende ausdr374ckliche Haftungsanordnung; sie wird jedoch im Schrifttum aus 247 36 a Abs. 2 Satz 3 AktG sowie - f374r die Kapitalerh366hung - aus dem auf diese Vorschrift verweisenden 247 188 Abs. 2 Satz 1 AktG gefolgert (vgl. H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 183 Rdn. 21; M374nchKommAktG/Peifer 2. Aufl. 247 183 Rdn. 72 jew. m.w.Nachw.). Nach st344ndiger Rechtsprechung des Senates, die bis in die Zeit vor Einf374gung der 247247 9 GmbHG, 36 a Abs. 2 AktG zur374ckreicht und deren Vorbild war, rechtfertigt sich die Differenzhaftung des Sacheinlegers im Aktienrecht aus seiner mit der 334bernahme bzw. mit der Zeichnung von Akti- 5 - 5 - en in einem bestimmten Nennbetrag zwangsl344ufig verbundenen Kapitalde-ckungszusage in Verbindung mit dem Verbot einer Unterpariemission gem344337 247 9 Abs. 1 AktG (BGHZ 64, 52, 62; 68, 191, 195; H374ffer aaO 247 27 Rdn. 28), dessen Inhalt 247 36 a Abs. 2 Satz 3 AktG f374r die Sacheinlage lediglich konkreti-siert (vgl. H374ffer aaO 247 36 a Rdn. 6). Die Vereinbarung einer Sacheinlage ist ein k366rperschaftliches Hilfsgesch344ft (BGHZ 45, 342 ff.), mit dem der Gesellschaft Sachwerte in H366he des von dem Inferenten 374bernommenen Einlagebetrages zugef374hrt werden sollen (vgl. Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. 247 5 Rdn. 13). 2. Die genannten Grunds344tze sind auf die Gesellschafter des 374bertra-genden Rechtstr344gers (247 2 Nr. 1 UmwG) im (vorliegenden) Fall einer Ver-schmelzung von Aktiengesellschaften (247247 60 ff. UmwG) mit Kapitalerh366hung der 374bernehmenden Gesellschaft (247 69 UmwG), wie hier der Schuldnerin, nicht 374bertragbar. 6 a) Zwar bezeichnet 247 69 Abs. 1 UmwG das zu 374bertragende Verm366gen als "Sacheinlage". Jedoch bestimmt 247 69 Abs. 1 Satz 1 UmwG ausdr374cklich, dass u.a. 247 188 Abs. 2 AktG nicht anzuwenden ist. Damit entf344llt auch dessen Verweisung auf 247 36 a Abs. 2 Satz 3 AktG als Grundlage f374r eine Differenzhaf-tung (vgl. H374ffer aaO 247 183 Rdn. 21). Des weiteren schlie337t 247 69 Abs. 1 Satz 1 UmwG die Anwendung des 247 185 AktG aus. Diese Vorschrift betrifft den Zeich-nungsschein, der Grundlage f374r eine Einlageverpflichtung des zeichnenden Ak-tion344rs ist. Der Ausschluss der beiden Vorschriften tr344gt dem Umstand Rech-nung, dass die Gesellschafter des 374bertragenden Rechtstr344gers ihre Mitglied-schaft in der 374bernehmenden AG - anders als bei einer "normalen" Kapitalerh366-hung (vgl. dazu H374ffer aaO 247 189 Rdn. 3) - nicht durch Zeichnung der neuen Aktien, sondern durch den Verschmelzungsvertrag erlangen (247 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG), und dass sie insbesondere auch keine Leistungspflicht hinsichtlich der 7 - 6 - "Sacheinlage" im Sinne von 247 36 a Abs. 2 AktG 374bernehmen (vgl. Lutter/Grunewald, UmwG 3. Aufl. 247 69 Rdn. 15, 18, 27; Lutter/Winter aaO 247 55 Rdn. 18; Stratz in Schmitt/H366rtnagel/Stratz, UmwG 4. Aufl. 247 69 Rdn. 9, 11; aber auch Rdn. 29). Sachinferent und Partner des Verschmelzungsvertrages mit der 374bernehmenden Gesellschaft ist vielmehr der 374bertragende Rechtstr344-ger (247 4 UmwG). Der Verschmelzungsvertrag wird zwar nur mit Zustimmung der Gesell-schafterversammlungen beider Rechtstr344ger wirksam (247 13 UmwG); zudem bedarf die Kapitalerh366hung gem344337 247247 69 Abs. 1 Satz 1 UmwG, 182 Abs. 1 AktG eines Hauptversammlungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung der 374bernehmenden Aktiengesellschaft. Keiner dieser Zustimmungsbeschl374sse enth344lt jedoch eine Kapitaldeckungszusage der Aktion344re, die als Grundlage f374r eine Differenzhaftung erforderlich w344re (vgl. Lutter/Grunewald aaO 247 69 Rdn. 27; Zimmermann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. Anh. nach 247 77 Rdn. 385 m.w.Nachw.; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG 3. Aufl. 247 69 Rdn. 18). Insofern unterscheidet sich die Rechtslage von derjenigen in 247 9 GmbHG. Ob diese Vorschrift gleichwohl bei der GmbH-Verschmelzung mit Ka-pitalerh366hung entsprechend anwendbar ist (bef374rwortend Kallmeyer aaO 247 55 Rdn. 5; Lutter/Winter, UmwG 3. Aufl. 247 55 Rdn. 12; Widmann/Mayer, Umwand-lungsrecht, 247 55 UmwG Rdn. 81; Semler/Stengel/Reichert, UmwG 247 55 Rdn. 11; a.A. Zimmermann aaO), weil 247 55 UmwG ihre Anwendung nicht aus-dr374cklich ausschlie337t, kann hier im Hinblick darauf dahinstehen, dass eine ent-sprechende Gesetzeslage im Rahmen des 247 69 Abs. 1 Satz 1 UmwG wegen der Unanwendbarkeit des 247 36 a Abs. 2 AktG nicht besteht (vgl. auch Cranshaw aaO). Auch im Rahmen des fr374heren 247 22 KapErhG wurde eine Kapitalde-ckungsverantwortung der Gesellschafter der an der Verschmelzung beteiligten Rechtstr344ger nur f374r die GmbH-Verschmelzung diskutiert (bef374rwortend z.B. Lutter/Hommelhoff, GmbHG 13. Aufl. 247 22 KapErhG Rdn. 6; Scholz/Priester, 8 - 7 - GmbHG 7. Aufl. 247 22 KapErhG Rdn. 11; a.A. Hachenburg/Schilling/Zutt, GmbHG 7. Aufl. 247 22 Rdn. 11 m.w.Nachw.), f374r die AG-Verschmelzung aber von niemandem bef374rwortet (vgl. Ihrig, GmbHR 1995, 622, 633). Typischerwei-se haben Aktion344re, insbesondere die Minderheits- und Kleinaktion344re von mit-einander zu verschmelzenden Aktiengesellschaften keinen Einfluss auf die Be-wertung des Gesellschaftsverm366gens (vgl. Lutter/Grunewald aaO 247 69 Rdn. 27). b) Der Umstand, dass der 374bertragende Rechtstr344ger gem344337 247 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister erlischt und deshalb als Schuldner einer Differenzhaftung ausscheidet, ist kein legitimer Grund, stattdessen seine s344mtlichen oder auch nur die dem Verschmelzungs-vertrag zustimmenden Gesellschafter "konstruktionsbedingt" in die Haftung zu nehmen (so aber z.B. Kallmeyer aaO 247 55 Rdn. 5; Tho337, NZG 2006, 376), so-weit und solange es daf374r an einer klaren gesetzlichen Anordnung fehlt. Auch in dem Parallelfall der Verschmelzung durch Neugr374ndung (247247 36, 73 ff. UmwG) erl366schen die 374bertragenden Rechtstr344ger (247247 36 Abs. 1, 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Dennoch bestimmt 247 36 Abs. 2 Satz 2 UmwG, dass als Gr374nder des neuen Rechtstr344gers allein die 374bertragenden Rechtstr344ger anzusehen sind (vgl. Semler/Stengel/B344rwaldt, UmwG 247 36 Rdn. 18; Lutter/Grunewald 247 36 Rdn. 14). Nur sie, nicht aber deren Gesellschafter, treffen die Gr374nderpflichten, weshalb ihre Gesellschafter auch nicht einer Gr374nderhaftung gem344337 247 46 AktG unterliegen (zutreffend Ihrig aaO S. 622, 634), obgleich sie es sind, welche - wie sonst die Gr374nder - die Aktien des neuen Rechtstr344gers erwerben (247 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG). Sind sie weder Gr374nder noch Einlageschuldner, so kann sie aber auch (entgegen der Ansicht von Ihrig aaO S. 634 f.) keine "Kapitalde-ckungshaftung" bzw. Differenzhaftung treffen, weil diese eine Einlageverpflich-tung des betreffenden Aktion344rs voraussetzt und nur aus ihr abgeleitet werden kann. F374r eine unterschiedliche Behandlung der Verschmelzung durch Neu- 9 - 8 - gr374ndung und der ihr sowohl wirtschaftlich als auch rechtlich 344hnelnden Ver-schmelzung durch Aufnahme fehlt jeder Sachgrund. Hier wie dort richtet sich der aus dem Verschmelzungsvertrag resultierende Sacheinlageanspruch allein gegen die 374bertragenden Rechtstr344ger (vgl. auch Ihrig aaO S. 642). 10 c) Ebenso wenig l344sst sich eine Differenzhaftung der Aktion344re des 374ber-tragenden Rechtstr344gers damit begr374nden, dass sie mit dem Erwerb der Aktien des 374bernehmenden Rechtstr344gers (247 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) in eine damit verbundene Kapitaldeckungshaftung eintr344ten (so Ihrig aaO S. 634 f., 642 so-wie zu 247 55 UmwG Lutter/Winter aaO Rdn. 12 m.w.Nachw.). aa) Da die Aktien aufgrund des Verschmelzungsvertrages (247 5 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 UmwG) ohne Zutun der Aktion344re kraft Gesetzes (247 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) erworben werden, m374sste die Haftung danach auch Aktion344re treffen, die an dem Verschmelzungsbeschluss (247 65 UmwG) 374berhaupt nicht mitgewirkt oder gegen ihn gestimmt haben (Lutter/Grunewald aaO 247 69 Rdn. 27). Im Er-gebnis w374rde sonach der zwischen den beteiligten Aktiengesellschaften abge-schlossene Verschmelzungsvertrag eine - allgemeinen Grunds344tzen widerspre-chende - Drittverpflichtung (der Aktion344re) ausl366sen. Im Schrifttum wird zwar zum Teil versucht, diese Folgen dadurch abzumildern, dass in (doppelter) Ana-logie zu 247247 219 Satz 2, 245 Abs. 1 UmwG nur die dem Verschmelzungsvertrag zustimmenden Aktion344re des 374bertragenden Rechtstr344gers einer Differenzhaf-tung unterliegen sollen (vgl. Tho337, NZG 2006, 376; vgl. auch Lutter/Winter aaO 247 55 Rdn. 12). Richtigerweise trifft aber auch sie keine Differenzhaftung gegen-374ber dem 374bernehmenden Rechtstr344ger, weil sie, wie schon ausgef374hrt, bei der verschmelzungsdurchf374hrenden Kapitalerh366hung keine Einlagen schulden (vgl. insoweit auch Lutter/Winter aaO 247 55 Rdn. 18). 11 - 9 - bb) Ein derivativer Aktienerwerb von dem 374bertragenden Rechtstr344ger, belastet mit einer Nachzahlungspflicht (so tendenziell Ihrig aaO S. 634, 642 mit Hinweis auf H374ffer aaO 247 54 Rdn. 4), scheidet aus, weil zum einen der 374bertra-gende Rechtstr344ger naturgem344337 nicht mehr als die 334bertragung seines ganzen Verm366gens schuldet (247 2 Nr. 1 UmwG) und zum anderen seine Aktion344re nicht dessen Rechtsnachfolger sind, sondern die Aktien aufgrund des Verschmel-zungsvertrages i.V.m. 247 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG unmittelbar von der 374berneh-menden Gesellschaft erwerben. Dass ein zwingender Zusammenhang zwi-schen origin344rem Aktienerwerb und Differenzhaftung nicht besteht, zeigt sich am Beispiel der Kapitalerh366hung aus Gesellschaftsmitteln im Fall einer 334ber-bewertung des Gesellschaftsverm366gens (vgl. dazu H374ffer aaO 247 211 Rdn. 4 f. m.w.Nachw.). Auch dort kann die Gesellschaft nicht Einlagen von den Aktion344-ren nachfordern, weil Einlagepflichten nicht durch einen Hauptversammlungs-beschluss, sondern nur durch 334bernahmeerkl344rung bzw. Zeichnung eines dazu bereiten Inferenten begr374ndet werden k366nnen (vgl. K366lner KommAktG/Lutter 2. Aufl. 247 211 Rdn. 8; H374ffer aaO). F374r den Verschmelzungsbeschluss (247247 13, 65 UmwG) gilt nichts anderes. Gegenteiliges ergibt sich - entgegen der Ansicht von Ihrig (aaO S. 634 mit Fn. 58) - auch nicht aus dem Senatsurteil vom 5. April 1993 (BGHZ 122, 180, 198 ff.) zur Einlageverpflichtung des Aktion344rs bei Aus-374bung eines mittelbaren Bezugsrechts im Sinne von 247 186 Abs. 5 AktG, weil dessen Aus374bung einer Zeichnung entspricht, die bei der Verschmelzung auf Seiten der Gesellschafter des 374bertragenden Rechtstr344gers gerade fehlt. 12 d) Soweit eine Differenzhaftung der Gesellschafter des 374bertragenden Rechtstr344gers daraus hergeleitet wird, dass sie den aus seiner 334berbewertung resultierenden wirtschaftlichen Vorteil in Form der Anteile an dem 374bernehmen-den Rechtstr344ger erhalten (so Lutter/Winter aaO 247 55 Rdn. 12; vgl. auch Lutter/Hommelhoff, GmbHG 13. Aufl. 247 23 KapErhG Rdn. 5), widerspricht das dem Grundsatz, dass Aktion344re, welche ihre Einlagepflicht (hier gegen374ber der 13 - 10 - 374bertragenden Gesellschaft) erf374llt oder Aktien derivativ gutgl344ubig lastenfrei erworben haben (vgl. dazu H374ffer aaO 247 54 Rdn. 4), wie hier die Beklagte von B.W., "ihrer" Gesellschaft - und damit auch einer etwaigen Gesamtsrechtsnach-folgerin - keine weiteren Einlageleistungen schulden, sie insbesondere nicht durch Mehrheitsbeschluss zu solchen Leistungen verpflichtet werden k366nnen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausf374hrt. Im 334brigen trifft die Erw344gung, der Aktion344r erhalte mit den Aktien des 374bernehmenden Rechtstr344gers einen seiner Differenzhaftung entsprechenden Wertzuwachs, keineswegs stets zu, wie gerade der vorliegende Fall zeigt. Da die Schuldnerin nur mit dem gesetzlichen Mindestkapital ausgestattet und die WW. AG 374berschuldet war, haben deren Aktion344re wertlose Aktien erhalten. Eine Differenzhaftung ihrer Aktion344re w374rde hier obendrein bedeuten, dass sie nicht nur den Nennwert der von ihnen schon einmal bezahlten Aktien nochmals zahlen, sondern dar374ber hinaus auch eine durch die Verschmelzung entstan-dene 334berschuldung der Schuldnerin ausgleichen m374ssten, obwohl jedenfalls die Altgl344ubiger der 374bertragenden Gesellschaft (hier WW. AG) durch die Ver-schmelzung keinen Nachteil erlitten haben. 14 e) Zwar k366nnen im Allgemeinen die Alt- und die Neugl344ubiger sowie die Altaktion344re der 374bernehmenden Gesellschaft durch eine bei ihr negativ zu Bu-che schlagende Verschmelzung gesch344digt werden. Auch das rechtfertigt aber nicht ohne weiteres eine Haftung der Aktion344re der 374bertragenden Gesellschaft. Denn auch im Fall einer "normalen" Sachkapitalerh366hung unter Einbringung einer 374berbewerteten Sacheinlage durch eine Kapitalgesellschaft in eine andere und bei sp344terer Liquidation oder Insolvenz der Inferentin trifft deren Gesell-schafter nicht eine Differenzhaftung, sondern es m374ssen ggf. Schadensersatz-anspr374che gegen die f374r die 334berbewertung verantwortlichen Personen geltend gemacht werden (vgl. auch Ihrig aaO S. 624, 634 mit Fn. 56). Entsprechendes 15 - 11 - gilt f374r das Umwandlungsrecht im Hinblick auf Schadensersatzanspr374che ge-m344337 247247 25 ff. UmwG; 93 Abs. 2, 116, 117 AktG sowie 247 826 BGB (vgl. Cranshaw aaO; Grunewald, EWiR 2006, 29). 16 Soweit demgegen374ber eine Differenzhaftung der Aktion344re der 374bertra-genden Gesellschaft abzulehnen ist, beruht das - entgegen einer verbreiteten Literaturmeinung (vgl. z.B. Lutter/Winter aaO 247 55 Rdn. 12; Stratz aaO 247 69 Rdn. 29 m.Nachw.) - nicht auf einer "formalen" Betrachtungsweise, sondern auf dem Fehlen eines daf374r erforderlichen Verpflichtungsgrundes, der allein in der rechtsgesch344ftlichen 334bernahme bzw. Zeichnung von Aktien gegen Sacheinla-ge des betreffenden Inferenten gesehen werden kann (vgl. auch 247 9 GmbHG sowie BGHZ 64, 52, 62). 3. Von einem Verschulden der Beklagten abh344ngige Anspr374che auf Er-satz eines der Schuldnerin entstandenen Schadens macht der Kl344ger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geltend. Die Revision erhebt inso-weit keine Einw344nde und beruft sich auch nicht darauf, dass die Beklagte die Wertlosigkeit der (374bertragenden) WW. AG vor der Verschmelzung kannte oder kennen musste; vielmehr verfolgt die Revision ausdr374cklich nur (verschul-densunabh344ngige) Anspr374che aus einer Differenz- oder Unterbilanzhaftung der Beklagten. 17 II. Zu Unrecht meint die Revision, die Beklagte unterliege einer Diffe-renzhaftung jedenfalls deshalb, weil sie schon vor der Verschmelzung Gesell-schafterin der als Vorratsgesellschaft entstandenen und durch die Verschmel-zung "wirtschaftlich neu gegr374ndeten" Schuldnerin gewesen sei. 18 1. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Senats die Aktivierung einer Vorratsgesellschaft als "wirtschaftliche Neugr374ndung" zu qualifizieren, auf wel-che die der Gew344hrleistung der Kapitalausstattung dienenden Gr374ndungsvor- 19 - 12 - schriften entsprechend anzuwenden sind (vgl. BGHZ 117, 323, 331 zur AG; BGHZ 153, 158; 155, 318 zur GmbH). Die (beabsichtigte) Aktivierung der Vor-ratsgesellschaft ist entsprechend 247247 36, 37 AktG zum Handelsregister anzu-melden, um dem Registergericht eine (erneute) Gr374ndungspr374fung entspre-chend 247 38 AktG (vgl. auch 247 9 c GmbHG) zu erm366glichen und sicherzustellen, dass die Gesellschaft 374ber die geleisteten Einlagen sowie 374ber ein Verm366gen in H366he ihres verlautbarten Grundkapitals auch tats344chlich noch verf374gt. Schuld-haft unrichtige Angaben bei der Registeranmeldung k366nnen zur Haftung ent-sprechend 247247 46, 48 AktG f374hren. Unabh344ngig davon haften die Gesellschafter nach dem Modell der Unterbilanzhaftung (BGHZ 155, 318, 326 i.V.m. BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 333; 140, 35), wenn durch eine mit ihrem Einver-st344ndnis aufgenommene Gesch344ftst344tigkeit der Gesellschaft vor (bzw. ohne) deren Anmeldung zum Handelsregister Verluste entstanden sind und deshalb das statutarische Grundkapital nicht mehr gedeckt ist (vgl. auch Ulmer in Gro337komm.z.GmbHG 247 11 Rdn. 105). 2. Die Grunds344tze der Unterbilanzhaftung finden in dem vorliegenden Fall einer Verschmelzung mit Kapitalerh366hung jedoch keine Anwendung. 20 a) Zum einen ist von der Revision nicht dargetan, dass die beabsichtigte Aktivierung der Schuldnerin nach dem Erwerb ihrer Aktien durch B.W. nicht schon im Zusammenhang mit den am 20. M344rz 2000 beschlossenen Satzungs-344nderungen (Firma, Sitzverlegung) zum Handelsregister angemeldet worden ist (zur Darlegungs- und Beweislast f374r die Voraussetzungen einer Unterbilanzhaf-tung des Gesellschafters vgl. Sen.Urt. v. 29. September 1997 - II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008). Nach dem notariellen Verschmelzungsvertrag vom 8. Juni 2000 waren in diesem Zeitpunkt jedenfalls die genannten Satzungs344nderungen sowie der neue Alleinvorstand P. bereits im Handelsregister eingetragen. Nicht ersichtlich ist auch, dass in diesem Zeitpunkt das Grundkapital der 21 - 13 - Schuldnerin von 50.000,00 200 nicht (mehr) gedeckt war. Die Verschmelzung mit Kapitalerh366hung wurde erst mit deren Registereintragung wirksam (247247 20 Abs. 1, 66 UmwG; vgl. Lutter/Winter aaO 247 53 Rdn. 4). 22 b) Zum anderen geht es hier ohnehin nicht, wie f374r eine Unterbilanzhaf-tung erforderlich, um Verluste infolge einer vorzeitig aufgenommenen Ge-sch344ftst344tigkeit der Schuldnerin, sondern um die 334berbewertung des Verm366-gens der WW. AG im Rahmen der Verschmelzung mit Kapitalerh366hung, die nach den daf374r ma337geblichen Vorschriften zum Handelsregister anzumelden waren (247247 16, 69 Abs. 1 Satz 1 UmwG i.V.m. 247 184 Abs. 1 AktG). Zudem wurde die Werthaltigkeit des auf die Schuldnerin 374bertragenen Unternehmens der WW. AG im Zuge eines Nachgr374ndungsverfahrens gem344337 247247 67 UmwG, 52 Abs. 3, 4, 7 bis 9 AktG gepr374ft und damit eine 344hnliche registergerichtliche Kon-trolle wie bei einer Sachgr374ndung gew344hrleistet. Gem344337 247 53 Satz 2 AktG sind die Verwaltungsmitglieder anstelle der Gr374nder f374r die Ordnungsm344337igkeit der Nachgr374ndung verantwortlich, weil hier die AG als juristische Person t344tig wird, was auch f374r eine im Zuge der Nachgr374ndung aktivierte Vorrats-AG gilt. 3. Entgegen der Ansicht der Revision ist auch eine (von der Unterbilanz-haftung zu unterscheidende) Differenzhaftung wegen der 334berbewertung der "Sacheinlage" in Gestalt des Verm366gens der WW. AG nicht daraus zu folgern, dass die Beklagte Quasi-Gr374ndungsgesellschafterin der im Zusammenhang mit der Verschmelzung wirtschaftlich neu gegr374ndeten Schuldnerin war. Die Revi-sion verkennt, dass selbst bei der rechtlichen Neugr374ndung einer Aktiengesell-schaft nur den betreffenden Sacheinleger, nicht aber die 374brigen Aktion344re eine (verschuldensunabh344ngige) Differenzhaftung trifft (vgl. BGHZ 64, 52, 62). Das gilt erst recht bei einer Sachkapitalerh366hung (vgl. H374ffer aaO 247 183 Rdn. 21 m.w.Nachw.) und findet seine Entsprechung darin, dass 247 69 Abs. 1 Satz 1 UmwG bei der AG-Verschmelzung mit Kapitalerh366hung die Anwendung des 23 - 14 - 247 36 a Abs. 2 Satz 3 AktG ausschlie337t (vgl. oben I 2 a). Dieser Ausschluss ent-spricht seinerseits den dargelegten Grunds344tzen und stellt nicht, wie die Revisi-on meint, eine nur f374r die Verschmelzung von zwei operativ t344tigen Gesellschaf-ten geltende "Privilegierung" dar. Eine Differenz- oder Vorbelastungshaftung der Aktion344re der 374bernehmenden Gesellschaft bei 334berbewertung des Verm366-gens des 374bertragenden Rechtstr344gers ist denn auch im Schrifttum, soweit er-sichtlich, nicht erwogen worden. 4. Unergiebig ist schlie337lich der von der Revision herausgestellte Ge-sichtspunkt, dass der Hauptaktion344r B.W. mit der Verschmelzung die "Heilung" etwaiger M344ngel einer Kapitalerh366hung der WW. AG bezweckt haben soll. In-soweit fehlt es schon an konkretem Sachvortrag dazu, dass solche M344ngel tat-s344chlich vorlagen, welcher Art sie waren und inwiefern sich daraus Konsequen-zen f374r eine Haftung der Beklagten ergeben sollen. 24 Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG M374nchen II, Entscheidung vom 01.12.2004 - 1 HKO 300/04 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 27.10.2005 - 23 U 2826/05 -
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