BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 302/06 Verk374ndet am: 16. M344rz 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Wertpapierdarlehen AktG 247 245 Nr. 1, 247247 327 a ff.; BGB 247 607; WpHG 247 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 247 28 a) Die Beschaffung der f374r einen Squeeze-out gem344337 247 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG erforderlichen Kapitalmehrheit von 95 % auf dem Wege eines Wertpapierdarle-hens (247 607 BGB) ist grunds344tzlich kein zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des 334bertragungsbeschlusses f374hrender Rechtsmissbrauch. Das gilt auch dann, wenn der Darlehensnehmer eine Ver344u337erung der ihm zu Eigentum 374berlasse-nen Aktien nicht beabsichtigt und wenn einzelne Verm366gensrechte aus ihnen (Di-vidende, Bezugsrechte) schuldrechtlich dem Darlehensgeber geb374hren sollen. b) Darlehenshalber 374berlassene Aktien werden von dem Darlehensnehmer nur dann i.S. der 247247 28, 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG "f374r Rechnung" des Darlehensgebers gehal- - 2 - ten, wenn dieser nach der vertraglichen Regelung weiterhin Einfluss auf die Stimmrechtsaus374bung nehmen kann. c) Die Beschr344nkung der Anfechtungsbefugnis gem344337 247 245 Nr. 1 AktG auf Aktion344-re, welche die Aktien vor Bekanntmachung der Tagesordnung erworben haben, findet im Fall eines Aktienerwerbs und erst recht im Fall einer Klageerhebung vor Inkrafttreten der Vorschrift (1. November 2005) keine Anwendung. d) Die Anfechtung eines 334bertragungsbeschlusses gem344337 247 327 a Abs. 1 AktG konnte auch schon vor Inkrafttreten des 247 243 Abs. 4 Satz 2 AktG (1. November 2005) nach Sinn und Zweck des 247 327 f Abs. 1 Satz 1, 2 AktG nicht auf abfin-dungsbezogene Informationsm344ngel gest374tzt werden (vgl. auch Senat, BGHZ 146, 179). e) 247 327 c Abs. 3 AktG verlangt nicht die Vorlage eines Konzernabschlusses. BGH, Urteil vom 16. M344rz 2009 - II ZR 302/06 - OLG M374nchen LG Landshut - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 16. M344rz 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 23. Zi-vilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 23. November 2006 aufgehoben und das Urteil der 1. Kammer f374r Handelssa-chen des Landgerichts Landshut vom 1. Februar 2006, soweit den Klagen der Kl344ger zu 14 und 19 gegen den 334bertragungsbe-schluss der au337erordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 25. Februar 2005 stattgegeben worden ist (Ziff. I. des Te-nors), wie folgt abge344ndert: Die Klagen der Kl344ger zu 14 und 19 werden abgewiesen. Im 334brigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens einschlie337-lich der Kosten der Nebeninterventionen, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: 1 Die Kl344ger sind Minderheitsaktion344re der beklagten Kommanditgesell-schaft auf Aktien, der L. Holding KGaA, deren Gr374nder und pers366nlich haftender Gesellschafter J. L. (nachfolgend J.L.) ist. Er hielt im Jahr 2004 ca. 1,19 % der Kommanditaktien der Beklagten; ca. 31,33 % wurden von der J. L. GmbH (nachfolgend J.L. GmbH) und ca. 62,59 % von der L. Beteiligungs-GmbH (nachfolgend L. Bet.-GmbH) gehalten, deren Gesell-schafter die Ehefrau und die T366chter des J.L. sind. Er selbst ist an der J.L. GmbH mit knapp 100 % beteiligt und zugleich deren Gesch344ftsf374hrer. Durch Wertpapierdarlehensvertr344ge vom 18. Oktober 2004 374bertrugen J.L. und die J.L. GmbH ihre Kommanditaktien gegen ein j344hrliches Entgelt von 5.000,00 200 bzw. 50.000,00 200 auf die L. Bet.-GmbH. Gem344337 den Vertr344gen, die auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und erstmalig zum 30. Juni 2007 k374ndbar waren, sollte der Gegenwert s344mtlicher w344hrend der Laufzeit des Darlehens auf die Darlehenspapiere entfallender Bardividenden den Darlehensgebern zuste-hen; ihnen hatte die Darlehensnehmerin auch auf die Darlehenspapiere entfal-lende Bezugsrechte zur Verf374gung zu stellen und bei Beendigung des Vertra-ges Aktien gleicher Art und Menge zur374ckzugeben. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2004 zeigte die L. Bet.-GmbH der Be-klagten ihre nunmehr auf mehr als 95 % angewachsene Beteiligung am Grund-kapital an und verlangte die Durchf374hrung eines Squeeze out-Verfahrens ge-m344337 247247 327 a ff. AktG. In der au337erordentlichen Hauptversammlung der Be-klagten vom 25. Februar 2005 wurde dann die 334bertragung der Aktien der Min-derheitsaktion344re gegen Gew344hrung einer Barabfindung von 28,52 200 je St374ck-aktie beschlossen (TOP 3). Mit Ausnahme der Kl344ger zu 14 und 19 waren die Kl344ger in der Hauptversammlung anwesend oder vertreten und haben gegen 2 - 5 - den Beschluss Widerspruch erkl344rt. Viele von ihnen haben ihre Aktien an der Beklagten erst nach Bekanntgabe der Tagesordnung erworben. 3 Zuletzt nur noch gegen den 334bertragungsbeschluss (TOP 3) richten sich die Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen aller 19 Kl344ger. Das Landgericht hat die Nichtigkeit dieses Beschlusses festgestellt. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer - von dem Beru-fungsgericht zugelassenen - Revision. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten ist begr374ndet; sie f374hrt zur Abweisung der Klagen der Kl344ger zu 14 und 19 und im 334brigen zur Aufhebung und Zur374ckver-weisung. 4 Der Umstand, dass die Kl344ger zu 9 bis 11, 14 und 18 im Termin zur m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat nicht durch einen bei dem Bundesge-richtshof zugelassenen Prozessbevollm344chtigten vertreten waren, f374hrt nicht zum Erlass eines Teilvers344umnisurteils ihnen gegen374ber (247 555 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. 247 331 ZPO), weil alle Kl344ger im Hinblick auf die von ihnen erstrebten Ur-teilswirkungen des 247 248 Abs. 1 Satz 1 AktG notwendige Streitgenossen i.S. des 247 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO sind (vgl. Senat, BGHZ 122, 211, 240; Sen.Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 185/07, Tz. 55 "Kirch/Deutsche Bank" ZIP 2009, 460, z.V.b. in BGHZ) und daher die s344umigen Streitgenossen als durch die nicht s344umigen vertreten gelten. 5 - 6 - I. Das Berufungsgericht (ZIP 2006, 2370; dazu Kumpan/Mittermeier, ZIP 2009, 404; C. Sch344fer/Dette, NZG 2009, 1) h344lt den angegriffenen 334bertra-gungsbeschluss (247 327 a AktG) f374r nichtig gem344337 247 241 Nr. 3 AktG. Soweit 247 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG ein 334bertragungsverlangen eines Aktion344rs, dem 95 % des Grundkapitals geh366ren, voraussetze, bedeute dies, dass ein Rechts-subjekt Vollrechtsinhaber der Aktien sein m374sse. Insoweit sei zwar auf die for-male Eigent374merstellung abzustellen. Jedoch seien Korrekturen bei Rechts-missbrauch oder bei Gesetzesumgehung angezeigt. Es spreche einiges daf374r, dass die Erreichung des Schwellenwerts von 95 % mittels eines Wertpapierdar-lehens stets als Umgehungsgesch344ft oder das 334bertragungsverlangen in die-sem Fall als rechtsmissbr344uchlich anzusehen sei. Dies k366nne jedoch dahinste-hen, weil ein Rechtsmissbrauch hier jedenfalls deshalb vorliege, weil aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung der wirtschaftliche Gehalt der Aktien bei den Darlehensgebern verblieben sei und mit den Wertpapierdarlehen nach dem ei-genen Vorbringen der Beklagten nicht vorrangig der Zweck einer Gewinnerzie-lung der Darlehensnehmerin durch Weiterver344u337erung der "entliehenen" Akti-en, sondern deren B374ndelung bei der L. Bet.-GmbH auf unbestimmte Zeit - vergleichbar einer treuh344nderischen 334bertragung - bezweckt gewesen sei. Im Ergebnis entbehre der 334bertragungsbeschluss damit einer gesetzlichen Grund-lage und sei deshalb nichtig. 6 II. Das Berufungsurteil h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Die Verschaffung der f374r 247 327 a AktG erforderlichen Kapitalmehrheit von 95 % auf dem Wege eines Wertpapierdarlehens f374hrt weder generell noch in der vor-liegenden Ausgestaltung zur Nichtigkeit oder zur Anfechtbarkeit des 334bertra-gungsbeschlusses. 7 1. Fehlgehend meint das Berufungsgericht, es handele sich hier um ei-nen Hauptversammlungsbeschluss "ohne gesetzliche Grundlage" wie im Fall 8 - 7 - des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 3. Juli 1991 (BLw 54/95, BGHZ 132, 353). Das Berufungsgericht widerspricht damit insofern sich selbst, als es - zutreffend - davon ausgeht, dass f374r die Beurteilung, ob einem Aktion344r Aktien der Gesellschaft in H366he von 95 % des Grundkapitals i.S. des 247 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG "geh366ren", auf die formale Eigent374merposition abzustellen ist (vgl. Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Aufl. 247 327 a Rdn. 16; H374ffer, AktG 8. Aufl. 247 327 a Rdn. 12; Sch374ppen/Tretter in Haarmann/Sch374ppen, Wp334G 3. Aufl. 247 327 a AktG Rdn. 8 m.w.Nachw.; Sch344fer/Dette, NZG 2009, 1, 4 f.) und der Aktienerwerb aufgrund eines Wertpa-pierdarlehens "grunds344tzlich" diese Voraussetzung erf374llt. Ein Wertpapierdarle-hen, welches als Sachdarlehen i.S. von 247 607 BGB zu qualifizieren ist (vgl. z.B. Schmid/M374hlh344user, BB 2001, 2609 m.w.Nachw.) vermittelt dem Darlehens-nehmer kein "Aktieneigentum zweiter Klasse" (zutreffend Kort, AG 2006, 557, 563), sondern Volleigentum an den "entliehenen" Aktien. Dementsprechend wurde in den vorliegenden Darlehensvertr344gen vereinbart, "dass mit der 334ber-tragung der Darlehenspapiere das unbeschr344nkte Eigentum an den Darlehens-papieren auf die Darlehensnehmerin 374bergeht" und diese "berechtigt ist, mit den Darlehenspapieren nach ihrem Belieben zu verfahren". Allein auf das sa-chenrechtliche Eigentum an einer Aktienmehrheit von 95 % kommt es nach dem Wortsinn, der Entstehungsgeschichte und der Systematik des 247 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG an (vgl. dazu im Einzelnen Kumpan/Mittermeier, ZIP 2009, 404, 406 m.Nachw.). a) Entgegen einer vereinzelt im Schrifttum vertretenen Auffassung liegt in der Beschaffung der f374r 247 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG erforderlichen Mehrheit von 95 % mittels eines Wertpapierdarlehens auch dann keine zur Nichtigkeit des 334bertragungsbeschlusses f374hrende Gesetzesumgehung, wenn dieses Vorge-hen lediglich dem - mehr oder weniger vor374bergehenden - Erreichen der Betei-ligungsschwelle von 95 % dienen soll (so aber Ph. Baums, WM 2001, 1843, 9 - 8 - 1846; Geibel/S374337mann/Grzimek, Wp334G 247 327 f AktG [Art. 7] Rdn. 12). Das Gesetz verlangt lediglich eine Kapitalmehrheit von 95 %, die auch durch Zu-rechnung gem344337 247 327 a Abs. 2 i.V.m. 247 16 Abs. 2, 4 AktG zustande kommen kann, und trifft im 334brigen keine Regelung 374ber die erforderliche Art des Er-werbs dieser Beteiligung (K366lner Komm.z.Wp334G/Hasselbach 247 327 a AktG Rdn. 27; H374ffer aaO 247 327 a Rdn. 7; Kort aaO S. 557 f.; Sch344fer/Dette aaO S. 5, 7 zu IV 2; Kumpan/Mittermeier aaO S. 407). Anders als der Zweck einer Eingliederung (247247 319 ff. AktG), die gem344337 247 327 Abs. 1 Nr. 3 AktG u.a. dann kraft Gesetzes endet, wenn erneut Minderheitsaktion344re eintreten, besteht der - f374r die Frage einer Gesetzesumgehung ma337gebliche - Gesetzeszweck der 247247 327 a ff. AktG nicht darin, einem Hauptaktion344r die dauerhafte Stellung als Alleinaktion344r zu sichern (vgl. Kort aaO S. 560; Krieger, BB 2002, 53, 62; Markwardt, BB 2004, 277, 285; insoweit auch Fleischer, ZGR 2002, 757, 778). Vielmehr geht der Gesetzeszweck der 247247 327 a ff. AktG dahin, im Interesse einer effizienten Unternehmensf374hrung die Ausschlie337ung einer kleinen Aktio-n344rsminderheit mit einer Beteiligung von insgesamt bis zu 5 % aus der Gesell-schaft (gegen volle Abfindung) zu erm366glichen, weil ihretwegen ein hoher "For-malaufwand" betrieben werden muss und es "366konomisch keinen Sinn macht, derart kleine Minderheiten in der AG zu belassen" (Begr.RegE BT-Drucks. 14/7034 S. 31; Sch344fer/Dette aaO S. 4). Soweit 247 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG f374r einen Squeeze out eine Kapitalmehrheit von 95 % voraussetzt, zielt das Gesetz nicht auf die dauerhafte Verfestigung der Herrschaftsmacht eines Gro337aktion344rs, sondern hat in erster Linie die verbleibenden 5 % als eine "im deutschen Aktienrecht anerkannte Gr366337enordnung f374r die Festlegung einer Minderheit" im Blick (vgl. Begr.RegE aaO S. 72; Sch344fer/Dette aaO S. 4), die keinen Bestandsschutz gegen374ber einem Squeeze out genie337en soll. b) Es trifft - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - im 334brigen auch nicht zu, dass die in 247 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG vorausgesetzte Kapital- 10 - 9 - mehrheit bei einem einzigen Rechtssubjekt konzentriert sein muss. Das Gegen-teil ergibt sich aus der Zurechnungsnorm des 247 327 a Abs. 2 i.V.m. 247 16 Abs. 4 AktG, der eine Zurechnung der von dem Hauptaktion344r nur mittelbar gehaltenen Beteiligungen vorsieht. Danach kann auch durch Addition der Kapitalbeteiligun-gen des Hauptaktion344rs und von ihm abh344ngiger Gesellschaften die Beteili-gungsschwelle von 95 % erreicht werden (vgl. Sch344fer/Dette aaO S. 4), was nach den Gesetzesmaterialien ein aufw344ndiges "Umh344ngen" der Beteiligungen zwecks Schaffung der formalen Voraussetzungen des 247 327 a AktG 374berfl374ssig machen soll (Begr.RegE aaO S. 72; Gro337komm.z.AktG/Fleischer 4. Aufl. 247 327 a Rdn. 37). Daraus ergibt sich zugleich, dass eine Mehrheitsbeschaffung mit dem alleinigen Ziel eines Squeeze out - z.B. durch "Umh344ngen" von Beteili-gungen - vom Gesetzgeber nicht missbilligt wird. Ebenso wenig ist 247 327 a AktG ein "Verbot" der nur vor374bergehenden Vereinigung der Anteile mehrerer Rechtstr344ger zum Zwecke eines Squeeze out zu entnehmen (in diesem Sinne aber Ph. Baums aaO; Fleischer, ZGR 2002, 757, 778; Grunewald, ZIP 2002, 18 f.). Allenfalls kann sich bei einer solchen Konstellation die Frage eines Rechtsmissbrauchs stellen, der dann aber ggf. auch nach Auffassung der Mehr-zahl der daf374r pl344dierenden Autoren lediglich die Anfechtbarkeit, nicht jedoch die von dem Berufungsgericht angenommene Nichtigkeit des 334bertragungsbe-schlusses rechtfertigen k366nnte (vgl. M374nchKommAktG/Grunewald 2. Aufl. 247 327 a Rdn. 20; Habersack aaO 247 327 a Rdn. 27; Gro337komm.z.AktG/Fleischer aaO 247 327 a Rdn. 36; Singhof in Spindler/Stilz, AktG 247 327 a Rdn. 16; gegen Anfechtbarkeit selbst in den im Schrifttum diskutierten Missbrauchsf344llen K366lner Komm.z.AktG/Koppensteiner 3. Aufl. 247 327 f Rdn. 11). 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist im vorliegenden Fall auch kein Rechtsmissbrauch gegeben. 11 - 10 - a) Ebenso wie die Frage einer Gesetzesumgehung (dazu oben 1) l344sst sich auch diejenige eines Rechtsmissbrauchs nicht allein anhand der Ziele des Vorgehens, sondern nur in Relation zu der gesetzgeberischen Zielsetzung be-urteilen (vgl. Fr366de, NZG 2007, 729, 732). Wie schon erw344hnt, verfolgen die 247247 327 a ff. AktG das rechtspolitische Ziel, einem Hauptaktion344r, dem Aktien der Gesellschaft in H366he von 95 % des Grundkapitals "geh366ren", die Aus-schlie337ung einer Restminderheit von 5 % im Interesse einer effizienten Unter-nehmensf374hrung zu erm366glichen. Die Praxis zeige - so die Gesetzesmateria-lien -, dass Kleinstbeteiligungen oftmals missbraucht w374rden, um den Mehr-heitsaktion344r bei der Unternehmensf374hrung zu behindern und ihn zu - nicht von der Sache her gebotenen - finanziellen Zugest344ndnissen zu veranlassen (Begr.RegE BT-Drucks. aaO S. 31 f.). Andererseits k366nnten die Kleinstbeteilig-ten regelm344337ig keinen relevanten Einfluss auf die Unternehmenspolitik neh-men, weshalb ihr Interessenschwerpunkt auf der Verm366genskomponente ihrer Beteiligung liege, deren Verlust mit einer vollen wirtschaftlichen Entsch344digung hinreichend kompensiert werde (Begr.RegE aaO S. 32 mit Hinweis auf BVerfGE 100, 289, 305). Die auf Kostenersparnis und Missbrauchseind344m-mung ausgerichtete Zielsetzung hat auch das Bundesverfassungsgericht gebil-ligt und ausgef374hrt, ein Missbrauch k366nne nicht allein darin gesehen werden, dass ein Mehrheitsaktion344r das Ziel verfolge, sich weniger verbliebener Minder-heitsaktion344re zu entledigen (BVerfG NJW 2001, 279, 281 "Moto-Meter"; BVerfG ZIP 2007, 1261; 2007, 2121). 12 Mehrheitsaktion344rin war die L. Bet.-GmbH auch schon vor der Wertpa-pierleihe. Ihr h344tte die f374r 247 327 a AktG erforderliche Mehrheit in der vorliegen-den Familiengesellschaft ebenso gut auch durch zul344ssiges "Umh344ngen" der Beteiligungen verschafft werden k366nnen (vgl. oben 1.). 13 - 11 - b) Einer sachlichen Rechtfertigung bedarf der 334bertragungsbeschluss gem344337 247 327 a AktG nach einhelliger Auffassung nicht (vgl. die Nachweise bei Sch344fer/Dette aaO S. 4 Fn. 46). Der Gesetzgeber selbst hat die Abw344gung der widerstreitenden Interessen vorgenommen, weshalb der Squeeze out seine Rechtfertigung "in sich" tr344gt (vgl. Gro337komm.z.AktG/Fleischer aaO 247 327 a Rdn. 75 m.w.Nachw.; Sch344fer/Dette aaO; vgl. auch BGHZ 76, 352, 353 f.; 103, 184, 189 ff.). Der von einem unmittelbar oder mittelbar (vgl. 247 327 a Abs. 2 i.V.m. 247 16 Abs. 4 AktG) wenigstens 95 % des Grundkapitals haltenden Haupt-aktion344r verfolgte Zweck, mittels eines Squeeze out Behinderungen bei der Un-ternehmensf374hrung (einschlie337lich der Konzernf374hrung) durch die 374brigen In-haber von Klein- und Kleinstbeteiligungen zu vermeiden, ist grunds344tzlich legi-tim, ohne dass es auf das Vorliegen zus344tzlicher (374bergeordneter) unternehme-rischer Gr374nde im Einzelfall ankommt (vgl. BVerfG ZIP 2007, 2121). Die Legiti-mit344t des genannten Zwecks h344ngt nicht davon ab, wie lange der Hauptaktion344r die ihm geh366renden oder ihm gem344337 247 16 Abs. 4 AktG zuzurechnenden Aktien unmittelbar oder mittelbar h344lt (Kort aaO S. 560). Den Interessen der Minder-heit, zu welcher die (unmittelbaren) Inhaber von gem344337 247 16 Abs. 4 AktG zuge-rechneten Aktien selbstverst344ndlich nicht geh366ren (vgl. Sch344fer/Dette aaO S. 5), wird durch das Erfordernis einer angemessenen Barabfindung (247 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG) im Sinne einer vollen wirtschaftlichen Entsch344digung Rechnung getragen. 14 c) Entgegen einer in Teilen des Schrifttums verbreiteten Auffassung (vgl. z.B. Gro337komm.z.AktG/Fleischer aaO 247 327 a Rdn. 79; Habersack aaO 247 327 a Rdn. 29 jew. m.w.Nachw.) ist aus einer mehr oder weniger vor374bergehend be-absichtigten Erreichung der Schwelle von 95 % - wie hier mittels eines Wertpa-pierdarlehens - f374r sich allein auch kein Indiz f374r einen Rechtsmissbrauch vor und bei Fassung des 334bertragungsbeschlusses mit der Folge zu entnehmen, dass der Hauptaktion344r eine 374bergeordnete unternehmerische Zielsetzung dar- 15 - 12 - legen m374sste (vgl. dagegen K366lner Komm.z.Wp334G/Hasselbach 247 327 a AktG Rdn. 27; Schnorbus in K. Schmidt/Lutter, AktG 247 327 f Rdn. 15; Fr366de, NZG 2007, 729, 734; Sch344fer/Dette aaO S. 5). Abgesehen davon, dass dies doch wieder auf das - im Gesetz nicht angelegte - Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung hinausliefe, l344sst 247 327 a AktG v366llig offen, auf welche Weise und f374r wie lange sich der Hauptaktion344r die f374r ein 334bertragungsverlangen gem344337 247 327 a Abs. 1 AktG erforderliche Mehrheit von 95 % verschafft (vgl. Kort aaO S. 557, 560; Sch344fer/Dette aaO S. 5; Schnorbus aaO; wohl auch K366l-ner Komm.z.AktG/Koppensteiner aaO 247 327 f Rdn. 11). Ein beabsichtigtes Hal-ten "auf Ewig" kann fraglos nicht vorausgesetzt werden. Erst recht verlangt das Gesetz nicht, dass der Hauptaktion344r die Mehrheit von 95 % gegen Zahlung des vollen Gegenwerts erworben haben muss, sondern kn374pft allein an die (for-male) Rechtsinhaberschaft an (vgl. Sch344fer/Dette aaO). Ein irgendwie geartetes "Haltefristerfordernis" erg344be keinen Sinn (vgl. Kort aaO S. 561 f.), weil dadurch die Minderheit keinen Bestandsschutz gegen374ber einem Squeeze out erlangen w374rde, die von dem Gesetzgeber bezweckte Flexibilit344t der Unternehmensf374h-rung aber verfehlt oder nachhaltig behindert w374rde. d) Da das Gesetz eine Mehrheitsbeschaffung mit dem Ziel eines Squee-ze out nicht verbietet oder missbilligt, kann - entgegen der Ansicht des Beru-fungsgerichts - ein Rechtsmissbrauch auch nicht darin gesehen werden, dass nach den vorliegenden Darlehensvertr344gen einzelne mit den "entliehenen" Akti-en verbundene Verm366gensrechte schuldrechtlich bei den Darlehensgebern verbleiben sollten. Das betrifft lediglich das Innenverh344ltnis der Vertragsparteien und 344ndert an dem Erreichen der in 247 327 a AktG allein vorausgesetzten Betei-ligungsschwelle von 95 % nichts. Soweit das Berufungsgericht einen Miss-brauchsaspekt auch darin sehen will, dass die Darlehensnehmerin (L. Bet.-GmbH) eine Weiterver344u337erung der "entliehenen" Aktien entgegen dem 374blichen Zweck eines Wertpapierdarlehens nicht beabsichtigt habe, konterka- 16 - 13 - riert es den von ihm selbst - allerdings zu Unrecht - angenommenen Zweck der 247247 327 a ff. AktG, eine dauerhafte Alleinherrschaft des Hauptaktion344rs zu si-chern, die im Fall einer Weiterver344u337erung der entliehenen Aktien gerade nicht gew344hrleistet w344re. Ma337geblich sind indes nicht irgendwelche, im Regelfall kaum nachweisbare "Absichten", sondern die vertragliche Regelung, welche einen Vollrechtserwerb des Aktieneigentums durch den Darlehensnehmer vor-sieht (vgl. oben II 1 vor a) und mit einer zumindest bis 30. Juni 2007 reichenden und dar374ber hinaus offenen Laufzeit sogar dem (tats344chlich nicht bestehenden) Erfordernis einer angemessenen "Haltefrist" gen374gen w374rde. e) Von einem Rechtsmissbrauch kann im vorliegenden Fall umso weni-ger ausgegangen werden, als es sich bei der Beklagten um eine Familienge-sellschaft handelt, in der schon vor der Aktientransaktion auf die L. Bet.-GmbH eine Aktion344rsminderheit von - unter Einschluss der Kl344ger - weniger als 5 % einem Familienverbund gegen374berstand. Dieser erm366glicht zwar hier keine von den beiden Wertpapierdarlehen unabh344ngige Zurechnung nach 247 16 Abs. 4 AktG. Da aber die darlehenshalber 374bertragenen Aktien aus dem Familienver-bund stammen und darin verbleiben sollen, ist der vorliegende Fall mit einer kurzzeitigen Vereinigung der Anteile mehrerer nur zu Zwecken eines Squeeze out zusammengeschlossener Aktion344re, welche das Schrifttum zum Teil als missbr344uchlich ansieht (vgl. Habersack aaO 247 327 a Rdn. 29; M374nchKommAktG/Grunewald aaO 247 327 a Rdn. 21 f.), ohnehin nicht vergleich-bar. 17 III. Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der von dem Beru-fungsgericht gegebenen Begr374ndung nicht bestehen bleiben. Eine abschlie-337ende Entscheidung 374ber die Klagen der meisten Kl344ger gegen den 334bertra-gungsbeschluss ist dem Senat allerdings verwehrt, weil das Berufungsgericht sich - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht mit den von etli- 18 - 14 - chen Kl344gern zus344tzlich - auch mit entsprechenden Gegenr374gen in der Revisi-onsinstanz - geltend gemachten Anfechtungsgr374nden, die ggf. allen gem344337 247 245 a.F. AktG klagebefugten Kl344gern zugute k344men (vgl. BGHZ 122, 211, 240; Sen.Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 185/07 ZIP 2009, 460, 470 Tz. 55), befasst hat. Dazu bedarf es zum Teil noch tatrichterlicher Feststellungen, so-weit die geltend gemachten Anfechtungsgr374nde nicht schon aus Rechtsgr374nden zu verneinen sind. Abweisungsreif sind indes die Klagen der Kl344ger zu 14 und 19, weil ihnen schon die Anfechtungsbefugnis gem344337 247 245 AktG fehlt und Nichtigkeitsgr374nde auch von den 374brigen Kl344gern nicht dargetan sind. 1. Nach den in der Revisionsinstanz nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Kl344ger zu 14 und 19 in der Hauptversamm-lung weder anwesend noch vertreten, weshalb ihnen schon aus diesem Grund eine Anfechtungsbefugnis gem344337 247 245 Nr. 1 AktG fehlt. Auch eine Anfech-tungsbefugnis gem344337 247 245 Nr. 2 AktG scheidet aus, weil ein Einberufungs- oder Bekanntmachungsmangel im Sinne dieser Vorschrift nicht vorliegt (vgl. dazu unten IV 1 b). Ebenso wenig besteht eine Anfechtungsbefugnis gem344337 247 245 Nr. 3 a.F. AktG i.V.m. 247 243 Abs. 2 AktG im Hinblick auf den von der Hauptaktion344rin der Beklagten (L. Bet.-GmbH) mit dem Squeeze out erstrebten Vorteil (vgl. 247 327 f Satz 1 AktG). Der Kl344ger zu 19 hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts (BU 16) 374berdies die Anfechtungsfrist gem344337 247 246 Abs. 1 AktG nicht eingehalten. 19 Der sonach gebotenen Abweisung der Klage der Kl344ger zu 14 und 19 steht nicht entgegen, dass zwischen s344mtlichen Kl344gern eine notwendige Streit-genossenschaft i.S. des 247 62 Abs. 1 Fall 1 ZPO besteht, weil es sich insoweit nicht um eine Entscheidung 374ber das gemeinsame streitige Rechtsverh344ltnis handelt (vgl. Sen.Urt. v. 16. Februar 2009 aaO Tz. 55 "Kirch/Deutsche Bank"). 20 - 15 - 2. Was die Klagen der 374brigen Kl344ger angeht, so geht das Berufungsge-richt zutreffend von ihrer Klagebefugnis nach der zur Zeit des angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses (und der Klageerhebung) geltenden Vorschrift des 247 245 Nr. 1 a.F. AktG aus, weshalb auch diejenigen Kl344ger klagebefugt sind, die nicht nachgewiesen haben, dass sie die Aktien vor der Bekanntma-chung der Tagesordnung erworben haben, wie von der am 1. November 2005 in Kraft getretenen Neufassung des 247 245 Nr. 1 AktG vorausgesetzt. 21 Das Fehlen einer 334bergangsregelung ist noch kein hinreichender Grund f374r die Annahme, der Gesetzgeber habe mit der Neufassung des 247 245 Nr. 1 AktG auch eine nach altem Recht bereits entstandene Anfechtungsbefugnis beseitigen wollen (vgl. Lochner, ZIP 2006, 135; Neumann/Siebmann, DB 2006, 435). Die Anfechtungsbefugnis ist ein subjektives Recht (vgl. H374ffer aaO 247 245 Rdn. 2 m.w.Nachw.), in das ohnehin nicht ohne weiteres durch eine Gesetzes-344nderung quasi r374ckwirkend eingegriffen werden kann. Jedenfalls kann von einem entsprechenden Eingriffswillen des Gesetzes nicht ausgegangen wer-den. Zum einen handelt es sich in 247 245 AktG - anders als in dem von der Revi-sion angef374hrten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 2005 (XII ZR 70/03, NJW 2005, 1428 zur Neuregelung der Vaterschaftsanfechtung) - um Formalregelungen in zeitlicher Hinsicht. Hinzu kommt, dass durch die Neu-regelung "Fehlanreize" zum Erwerb von Aktien durch r344uberische Aktion344re nach Bekanntmachung der Tagesordnung vermieden werden sollen (vgl. BT-Drucks. 15/5092 S. 27), was sich nicht auf einen schon geraume Zeit vor In-krafttreten des Gesetzes get344tigten Aktienerwerb beziehen kann. Auf die etwai-ge Kenntnis der oder einiger der Kl344ger von der bevorstehenden Gesetzes344n-derung kommt es (entgegen der Ansicht des OLG Frankfurt am Main ZIP 2006, 370, 371 f.) nicht an, weil eine bestehende Rechtslage auch sonst bis zu ihrer 304nderung zur Erlangung bestimmter Rechtspositionen ausgenutzt werden kann. 22 - 16 - Zum gleichen Ergebnis gelangt man hier, wenn man mit dem Berufungs-gericht darauf abstellt, dass mit der Gesetzes344nderung jedenfalls nicht die An-fechtungsbefugnis in bereits laufenden Anfechtungsprozessen beseitigt werde, und man damit der Sache nach die Grunds344tze des intertemporalen Zivilpro-zessrechts anwendet (vgl. dazu Senat, BGHZ 172, 136, 145 Tz. 25). Zwar han-delt es sich bei der Anfechtungsbefugnis gem344337 247 245 AktG nicht um eine Pro-zess-, sondern um eine materielle Klagevoraussetzung (vgl. Sen.Beschl. v. 11. Juni 2007 - II ZR 152/06, AG 2007, 863 Tz. 6). Sie ist aber, wie auch ihre Behandlung im Rahmen der notwendigen Streitgenossenschaft zeigt (vgl. oben III 1), einem prozessualen Erfordernis jedenfalls angen344hert. 23 IV. F374r das wieder er366ffnete Berufungsverfahren weist der Senat im 334b-rigen auf Folgendes hin: 24 1. Die nachstehenden, von den Kl344gern geltend gemachten (Nichtigkeits- oder) Anfechtungsgr374nde sind nicht schl374ssig: 25 a) Soweit die Kl344ger die Verfassungsm344337igkeit des Squeeze out-Verfah-rens 374berhaupt in Abrede stellen, ist auf die gegenteilige, bereits oben darge-stellte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu verweisen. Soweit die H366he der Abfindung im konkreten Fall ger374gt wird, ist das weder ein Nich-tigkeits- noch ein Anfechtungsgrund (vgl. 247 327 f Satz 2 AktG). 26 b) Ein Anfechtungsgrund wegen eines Einberufungs- oder Bekanntma-chungsmangels i.S. von 247 245 Nr. 2 AktG liegt nicht darin, dass nur der pers366n-lich haftende Gesellschafter J.L. - und nicht auch noch zus344tzlich die weitere pers366nlich haftende Gesellschafterin J.L. GmbH - die Hauptversammlung vom 25. Februar 2005 einberufen und Vorschl344ge zur Beschlussfassung gemacht hat. Gem344337 247 19 (2) der Satzung der Beklagten soll die Hauptversammlung zwar grunds344tzlich durch "die pers366nlich haftenden Gesellschafter" (oder durch 27 - 17 - den Aufsichtsrat) einberufen werden. Diese Regelung wird jedoch durch 247 12 (1) Abs. 2 der Satzung modifiziert, weil danach die J.L. GmbH nicht gesch344fts-f374hrungsbefugt ist, solange eine nat374rliche Person - hier J.L. - gesch344ftsf374h-rungsbefugter pers366nlich haftender Gesellschafter und zur Wahrnehmung der Gesch344ftsf374hrung in der Lage ist. Die Einberufung der Hauptversammlung ein-schlie337lich der damit in Zusammenhang stehenden Mitteilungen und Bekannt-machungen (247 283 Nr. 6 i.V.m. 247247 121 ff. AktG) ist in einer KGaA wie der Be-klagten Sache der Gesch344ftsf374hrung und damit grunds344tzlich den gesch344ftsf374h-rungs- und vertretungsbefugten Komplement344ren zugewiesen (vgl. Gro337komm.z.AktG/Assmann/Sethe 4. Aufl. 247 283 Rdn. 26; M374nchKommAktG/ Semler/Perlitt 2. Aufl. 247 283 Rdn. 8 f.). Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus 247 12 (1) Abs. 3 der Satzung. Im 334brigen w344re es ohnehin eine reine F366rmelei, neben der Einberufung und den Beschlussvorschl344gen des Komplement344rs J.L. entsprechende Ma337nahmen der von ihm selbst als Gesch344ftsf374hrer vertretenen J.L. GmbH zu verlangen, obwohl er zugleich f374r diese handeln kann. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem Handeln des einzelnen Mit-glieds eines Kollegialorgans (dazu BGHZ 149, 158). c) Unerheblich ist, dass "die Erkl344rung nach 247 327 b Abs. 3 AktG" der D. AG vom 4. Januar 2005 nur den Gesetzestext dieser Vorschrift wiedergibt, weil der Gesetzgeber zus344tzliche Anforderungen nicht aufgestellt hat (vgl. BT-Drucks. 14/7034 S. 72). Insbesondere muss nicht garantiert wer-den, dass auch in Spruchverfahren festgesetzte Erh366hungen der Abfindung gezahlt werden (vgl. Sen.Beschl. v. 25. Oktober 2005 - II ZR 327/03, ZIP 2005, 2107 f. zu 3.; BVerfG ZIP 2007, 1261 Tz. 27). 28 d) Kein Anfechtungsgrund ist ferner die fehlende Vorlage des Konzern-abschlusses f374r 2004, weil 247 327 c Abs. 3 AktG seinem Wortlaut nach eine ent-sprechende Vorlagepflicht nicht vorsieht und eine dar374ber hinausgehende Aus- 29 - 18 - legung der Vorschrift wegen ihres abschlie337end enumerativen Charakters nicht in Betracht kommt (vgl. OLG Hamburg ZIP 2003, 2076, 2079; OLG D374sseldorf ZIP 2005, 441; H374ffer aaO 247 327 c Rdn. 6 m.w.Nachw.). 30 e) Ebenso wenig erfolgreich und 374berdies kaum verst344ndlich ist die R374-ge, dass von der Beklagten selbst erworbene und dann eingezogene Aktien "bei der Summe der Aktien h344tten ber374cksichtigt werden m374ssen, da der Kauf entgegen der Erm344chtigung nicht an der B366rse erfolgt" sei. Die Art und Weise des Aktienerwerbs ist unerheblich, weil gem344337 247 327 a Abs. 2 i.V.m. 247 16 Abs. 2 Satz 2 AktG eigene Aktien der Gesellschaft ohnehin stets abzusetzen sind. Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (247 314 ZPO; vgl. Musielak/Ball, ZPO 6. Aufl. 247 540 Rdn. 6) wurde die Schwelle von 95 % des Grundkapitals (247 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG) erreicht. f) Soweit einige der Kl344ger geltend machen, dass ein Antrag auf Bestel-lung eines Sonderpr374fers nicht mit den Stimmen der L. Bet.-GmbH h344tte abge-lehnt werden d374rfen, ist schon die Relevanz des angeblichen Versto337es f374r den allein noch im Streit stehenden 334bertragungsbeschluss gem344337 247 327 a AktG nicht ersichtlich. 31 g) Soweit Einw344nde gegen die Bestellung des Pr374fers der Barabfindung durch das Gericht (247 327 c Abs. 2 Satz 3 AktG) erhoben werden, ist dies im Hinblick auf die (nicht wahrgenommene) M366glichkeit der Anfechtung der ge-richtlichen Bestellungsentscheidung (247 327 c Abs. 2 Satz 4 i.V.m. 247 293 c Abs. 2 AktG i.V.m. 247 10 Abs. 5 UmwG) unbehelflich. Davon abgesehen liegt in der zeitlich mit der Aufstellung des Berichts durch den Hauptaktion344r (247 327 c Abs. 2 Satz 1 AktG) einhergehenden "Parallelpr374fung" gem344337 247 327 c Abs. 2 Satz 2 AktG ohnehin kein Versto337 gegen 247 327 c Abs. 2 Satz 4, 247 293 d Abs. 1 32 - 19 - AktG, 247 319 Abs. 3 HGB (vgl. Sen.Urt. v. 18. September 2006 - II ZR 225/04, AG 2006, 887 f. Tz. 14; H374ffer aaO 247 327 c Rdn. 5 m.w.Nachw.). 33 h) Soweit die Kl344ger zu 14 und 15 die Nichtigkeit des 334bertragungsbe-schlusses wegen eines dadurch entstehenden "Sondervorteils f374r die Beteili-gungs-GmbH" geltend machen, steht dem schon 247 327 f Satz 1 AktG entgegen. 34 i) Aus Rechtsgr374nden ohne Erfolg bleibt schlie337lich die R374ge, die J.L. GmbH habe ihre Mitteilungspflicht gem344337 247247 21, 22 WpHG bez374glich der darlehensweise erfolgten 334bertragung ihrer Aktien auf die L. Bet.-GmbH ver-letzt, weshalb die L. Bet.-GmbH (Darlehensnehmerin) gem344337 247 28 WpHG keine Rechte aus den entliehenen Aktien habe aus374ben k366nnen. Zwar unterschritt der Anteil der J.L. GmbH infolge der darlehensweisen 334bertragung ihrer Aktien mehrere Meldeschwellen des 247 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG. Eine etwaige Verlet-zung ihrer Mitteilungspflicht w344re aber nicht geeignet, zu einem Verlust der Rechte der L. Bet.-GmbH an den von ihr "entliehenen" Aktien zu f374hren. Abge-sehen davon, dass ein Rechtsverlust gem344337 247 28 WpHG nicht auf einen Rechtsnachfolger 374bergeht (vgl. Assmann/U.H. Schneider, WpHG 4. Aufl. 247 28 Rdn. 70), erfasst der Rechtsverlust gem344337 247 28 WpHG nur Aktien, die einem Meldepflichtigen geh366ren oder aus denen ihm Stimmrechte gem344337 247 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2 WpHG zugerechnet werden. Ein Fall des 247 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG liegt hier nicht vor, weil die Darlehensnehmerin kein Tochterunterneh-men der Darlehensgeberin war und ist. Ebenso wenig hielt die L. Bet.-GmbH die Aktien aufgrund des Darlehensvertrages "f374r Rechnung" der J.L. GmbH i.S. des 247 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG. Zwar wird zum Teil vertreten, dass bei einem Wertpapierdarlehen ohne Weiterver344u337erungsabsicht des Darlehensnehmers (wie im vorliegenden Fall) 247 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG eingreife und eine Zurechnung "auch zum Darlehensgeber" erfolge (vgl. Assmann/U.H. Schneider aaO 247 22 Rdn. 71; Kumpan/Mittermeier, ZIP 2009, 404, 406 m.w.Nachw.). Dies - 20 - kann jedoch - in Parallele zu 247 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG - richtigerweise nur dann gelten, wenn der Darlehensgeber nach der vertraglichen Regelung auf die Stimmrechtsaus374bung des Darlehensnehmers Einfluss nehmen kann (so zu-treffend K366lner Komm.z.WpHG/v. B374low 247 22 Rdn. 2, 84; Fuchs/Dehlinger/ Zimmermann, WpHG 247 22 Rdn. 56; Sch344fer/Hamann/Opitz, Kapitalmarktgeset-ze 2. Aufl. 247 22 WpHG Rdn. 49). Denn die 247247 22, 28 WpHG stellen die Stimm-rechte in den Vordergrund. Nur im Fall eines mittelbaren Stimmrechts des seine Meldepflicht vers344umenden Darlehensgebers erscheint die Sanktion eines un-mittelbar den Darlehensnehmer treffenden Rechtsverlustes hinsichtlich der "ent-liehenen Aktien" gerechtfertigt. Ein entsprechendes Einflussnahmerecht der J.L. GmbH auf die Stimmrechtsaus374bung der L. Bet.-GmbH in der Beklagten ergibt sich jedoch aus dem Wertpapierdarlehensvertrag vom 18. Oktober 2004 nicht. Eine Verletzung der Meldepflicht der L. Bet.-GmbH (Darlehensnehmerin) wird von den Kl344gern nicht behauptet. Ausweislich der tatbestandlichen Fest-stellungen des Berufungsgerichts wurde die Mitteilung 374ber die Erh366hung ihres Aktienanteils unter dem 20. Oktober 2004 ver366ffentlicht (247 25 Abs. 1 a.F. WpHG). 35 2. Nicht schon aus Rechtsgr374nden zu verneinen sind hingegen weitere von den oder einzelnen Kl344gern vorgebrachte Anfechtungsgr374nde, wie die Be-hauptung, dass die Barabfindung nicht von der gerichtlich bestellten Pr374ferin gepr374ft (247 327 c Abs. 2 Satz 2 AktG) bzw. der Pr374fbericht nicht von ihr unter-zeichnet worden sei. Insoweit bedarf es noch tatrichterlicher Feststellungen. Das gleiche gilt f374r die von den Kl344gern behaupteten Informationspflichtverlet-zungen (247 131 AktG), die - ebenso wie das Fehlen eines Pr374fberichts gem344337 247 327 c Abs. 2 Satz 2 AktG (vgl. M374nchKommAktG/Grunewald aaO 247 327 c Rdn. 15) - ggf. zur Anfechtbarkeit des 334bertragungsbeschlusses f374hren k366nnen. 36 - 21 - Abfindungsbezogene Informationsm344ngel bleiben allerdings au337er Betracht (vgl. auch BGHZ 146, 179, 181 ff.), wie sich - auch unabh344ngig von der Klar-stellung in 247 243 Abs. 4 Satz 2 AktG (Art. 1 Nr. 20 UMAG vom 22. September 2005, BGBl. I S. 2802) - aus Sinn und Zweck des 247 327 f Abs. 1 Satz 1, 2 AktG ergibt (vgl. Hasselbach aaO 247 327 f Rdn. 4; H. Schmidt, FS Ulmer S. 543, 548 ff.). Die Parallele zu 247 320 b Abs. 2 Satz 3 AktG (so H374ffer aaO 247 327 f Rdn. 2 m.w.Nachw.) 374berzeugt daher nicht. Weitere Anfechtungsgr374nde sind in dem von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen landgerichtlichen Urteil nur andeutungsweise dargestellt und entziehen sich daher einer revisionsrechtlichen Beurteilung. 37 - 22 - V. Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach erg344nzendem Vortrag der Partei-en, zu treffen. 38 Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Landshut, Entscheidung vom 01.02.2006 - 1 HKO 766/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 23.11.2006 - 23 U 2306/06 -
Full & Egal Universal Law Academy