BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 302/08 Verk374ndet am: 5. November 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 675 Zur Pflicht des Anlageberaters, die Wirtschaftspresse im Hinblick auf f374r die von ihm vertriebenen Anlageprodukte relevante Pressemitteilungen zeitnah durchzusehen. BGH, Urteil vom 5. November 2009 - III ZR 302/08 - OLG Karlsruhe in Freiburg LG Konstanz - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 5. November 2009 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, W366stmann, Hucke und Seiters f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe in Freiburg vom 13. November 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsge-richt auf die Berufung der Beklagten zu 1 die Klage in H366he des vom Landgericht ausgeurteilten Betrags von 60.971,53 200 nebst Zinsen hieraus in H366he von 5 Prozentpunkten p.a. 374ber dem je-weiligen Basiszinssatz seit dem 25. Dezember 2005, Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs des Kl344gers gegen die Insol-venzmasse der r. Gesellschaft f374r Verm366gensplanung und Finanzdienstleistungen mbH, , , vertreten durch den Insolvenzverwalter Rechtsan-walt Dr. D. W. , , B. , abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils wird die Beru-fung der Beklagten zu 1 gegen das Urteil des Landgerichts Kon-stanz vom 22. September 2006 zur374ckgewiesen. Die weiterge-hende Revision wird zur374ckgewiesen. Von den Gerichtskosten der ersten Instanz haben der Kl344ger 76 % und die Beklagte zu 1 24 % zu tragen. Der Kl344ger hat die au337er-gerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 und 53 % der au337erge-richtlichen Kosten der Beklagten zu 1 zu tragen. Die Beklagte zu 1 - 3 - hat 47 % der au337ergerichtlichen Kosten des Kl344gers zu tragen. Im 334brigen tr344gt jede Partei ihre au337ergerichtlichen Kosten selbst. Von den Kosten des Berufungsrechtszugs haben der Kl344ger 17 % und die Beklagte zu 1 83 % zu tragen. Von den Kosten des Revisionsrechtszugs haben der Kl344ger 12 % und die Beklagte zu 1 88 % zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kl344ger macht aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadenser-satz wegen einer fehlerhaften Beratung in Zusammenhang mit der Zeichnung einer Beteiligung an einer stillen Beteiligungsgesellschaft r. (GbR) gel-tend. 1 Mit sofort vollziehbarer Verf374gung vom 25. November 1998 untersagte das damalige Bundesaufsichtsamt f374r das Kreditwesen der r. Gesell-schaft f374r Verm366gensplanung und Finanzdienstleistungen mbH mit Sitz in Berlin gem344337 247 37 KWG in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776) das weitere Betreiben von Einlagegesch344ften auf der Grundlage sogenannter stiller Gesellschaftsvertr344ge und ordnete die R374ckab-wicklung der Einlagegesch344fte an. Das Bundesaufsichtsamt gab dies in einer Pressemitteilung vom 4. Dezember 1998 bekannt. Am 7. Dezember 1998 wur- 2 - 4 - de im Handelsblatt auf S. 23 in einer kleinen Meldung 374ber sieben Zeilen unter dem Titel "Bankenaufsicht geht gegen r. vor" 374ber die Untersagungs-verf374gung berichtet. Die Beklagte zu 1 bezog das Handelsblatt nicht und werte-te dies auch nicht aus. Am 10. Dezember 1998 kam es zu einem Beratungsgespr344ch bei der Beklagten zu 1 mit dem Kl344ger und seiner Ehefrau. Aufgrund dieses Gespr344chs unterzeichnete die Ehefrau des Kl344gers auf Empfehlung des Beklagten zu 2, des Gesch344ftsf374hrers der Beklagten zu 1, eine Beitrittserkl344rung zu der "stillen Beteiligungsgesellschaft r. (GbR) Berlin" mit einem Beteiligungsbetrag von 100.000 DM. Mit Schreiben vom 21. Dezember 1998 best344tigte die r. GmbH der Ehefrau des Kl344gers den Eingang ihrer Beitrittserkl344rung und 374bersandte ihr gleichzeitig ein gegengezeichnetes R374ckkaufsangebot. 3 Nachdem die Ehefrau des Kl344gers durch ein Schreiben der r. GmbH vom 13. November 2000 von der Untersagungsverf374gung des Bundes-aufsichtsamtes f374r das Kreditwesen erfahren hatte und dabei gebeten worden war, zur Abwendung einer sonst drohenden Insolvenz mit dem bereits investier-ten Geld eine neue Beteiligung einzugehen, wandte sie sich an den Gesch344fts-f374hrer der Beklagten zu 1 mit der Bitte um Rat. Dieser empfahl ihr dringend, die Beteiligung erneut zu unterzeichnen, da das Geld sonst verloren sei. Am 17. April 2001 wurde das Insolvenzverfahren 374ber die Firma r. GmbH er366ffnet. 4 Am 23. Oktober 2002 zahlte die Beklagte zu 1 10.000 200 an den Kl344ger und seine Ehefrau. Hintergrund der Zahlung waren Verhandlungen 374ber ein Darlehen, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob es zu einer endg374ltigen Einigung kam. Nach dem Wortlaut des vom Kl344ger und seiner Ehefrau sowie 5 - 5 - dem Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 1 am 6. und 21. Februar 2003 unter-schriebenen Darlehensvertrags sollte mit dieser Zahlung ein zinsloses, sp344tes-tens am 31. Dezember 2005 r374ckzahlbares Darlehen gew344hrt werden. Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1 in H366he von 70.971,53 200 nebst Zinsen hieraus in H366he von 5 Prozentpunkten p.a. 374ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit 25. Dezember 2005, Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs des Kl344gers gegen die Insolvenzmasse der r. Gesell-schaft f374r Verm366gensplanung und Finanzdienstleistungen mbH, vertreten durch den Insolvenzverwalter Rechtsanwalt Dr. D. W. stattgegeben. Des Weiteren hat es festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, dem Kl344ger alle aus der fehlerhaften Anlageberatung der Beklagten vom 10. Dezember 1998 hinsichtlich der Zeichnung des Anteils an der Stillen Beteiligungsgesell-schaft r. GbR noch entstehende Sch344den zu ersetzen. Die weiterge-hende Klage hat es abgewiesen. 6 Die von der Beklagten zu 1 eingelegte Berufung hat Erfolg gehabt. Das Oberlandesgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, ohne 374ber die von der Beklagten zu 1 im Berufungsrechtszug erkl344rte Aufrechnung hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Darlehenr374ckforderungsanspruchs in H366he von 10.000 200 zu entscheiden. 7 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger seinen Zahlungsanspruch weiter. 8 - 6 - Entscheidungsgr374nde Die Revision hat ganz 374berwiegend Erfolg. 9 I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage unbegr374ndet, da dem Kl344ger keine Schadensersatzanspr374che aus abgetretenem Recht im Zu-sammenhang mit dem Erwerb eines Anteils an der stillen Beteiligungsgesell-schaft r. GbR durch die Zedentin zust374nden. Es habe zwischen der Ehefrau des Kl344gers und der Beklagten zu 1 ein Beratungsvertrag bestanden. Eine mangelhafte Aufkl344rung 374ber die Risiken der Anlage sei jedoch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festzustellen. Insbesondere k366nne auch keine Pflichtwidrigkeit darin gesehen werden, dass der Gesch344ftsf374hrer der Be-klagten zu 1 die Zedentin nicht 374ber die im Handelsblatt ver366ffentlichte Unter-sagungsverf374gung der Bundesanstalt f374r das Kreditwesen informiert habe. Ob es zu den Pflichten eines Anlageberaters geh366re, ganz bestimmte Tages-zeitungen, hier das Handelsblatt, zu lesen, k366nne dahingestellt bleiben. Eine Pflichtverletzung sei jedoch deshalb zu verneinen, weil die Lekt374re der kleinen Meldung 374ber das Vorgehen des Bundesaufsichtsamtes f374r das Kreditwesen auf S. 23 des Handelsblattes durch die Beklagte zu 1 vor dem Beratungsge-spr344ch bzw. dem sp344ter vollzogenen Beitritt nicht habe verlangt werden k366n-nen. Der Abstand von drei Tagen zwischen dem Erscheinen des Artikels am 7. Dezember 1998 und der Beitrittsunterzeichnung am 10. Dezember 1998 sei zu knapp, um eine Pflichtverletzung bejahen zu k366nnen. Eine Auswertung von Tageszeitungen sei auch dann noch zeitnah und damit pflichtgem344337, wenn sie nur einmal w366chentlich erfolge. Das gelte jedenfalls, soweit es sich nicht um die 10 - 7 - wichtigsten t344glichen Schlagzeilen, sondern um kleinere Meldungen wie den hier auf S. 23 platzierten Artikel handele. Unerheblich sei, ob der Gesch344ftsf374h-rer der Beklagten zu 1 zehn andere Publikationen der Wirtschaftspresse gele-sen habe, da nicht erwiesen sei, dass 374ber die Untersagungsverf374gung in die-sen Publikationen berichtet worden sei. Eine Haftung des Beklagten k366nne auch nicht auf das Vorliegen einer nach Zeichnung des Beitritts liegenden Pflichtverletzung gest374tzt werden. Der Beklagte habe im Dezember 1998 keine nachvertraglichen Pflichten verletzt, indem sie die Zedentin nicht noch rechtzei-tig vor Einzahlung der Einlage auf die Unterlassungsverf374gung hingewiesen habe. Die Beklagte habe im Dezember noch keine positive Kenntnis von der Untersagungsverf374gung erlangt. Das aber sei Voraussetzung f374r eine nachwir-kende Treuepflicht aus dem erf374llten Beratervertrag. Ob eine sp344tere Unterrich-tung h344tte erfolgen m374ssen, k366nne dahingestellt bleiben, da nicht festgestellt werden k366nne, dass der Schadenseintritt zu dem Zeitpunkt noch h344tte verhin-dert werden k366nnen. II. Dem Kl344ger steht ein Schadensersatzanspruch in H366he von 60.971,53 200 nach 247247 398, 280 Abs. 1 Satz 1, 247 675 BGB zu. Das Berufungsurteil h344lt inso-weit den Angriffen der Revision nicht stand. 11 1. Zwischen der Ehefrau des Kl344gers - der Zedentin - und der Beklagten zu 1 bestand ein Beratungsvertrag. Diese tatrichterliche W374rdigung des Beru-fungsgerichts nimmt die Revision f374r sich g374nstig hin. Die Gegenr374ge der Be-klagten zu 1 bleibt dagegen ohne Erfolg. 12 - 8 - Ein Anleger wird einen Anlageberater im Allgemeinen hinzuziehen, wenn er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen gen374-genden 334berblick 374ber wirtschaftliche Zusammenh344nge hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundi-ge Bewertung und Beurteilung. H344ufig w374nscht er eine auf seine pers366nlichen Verh344ltnisse zugeschnittene Beratung (Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114). Zum Vertragsschluss reicht es aus, wenn der Anleger die Dienste des Beraters in Anspruch nimmt und dieser mit seiner T344-tigkeit beginnt (Senatsurteil vom 19. April 2007 - III ZR 75/06 - NJW-RR 2007, 1271, 1272 Rn. 10). 13 Ausgehend von der Einlassung des Gesch344ftsf374hrers der Beklagten zu 1 in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Landgericht ist die W374rdigung des Be-rufungsgerichts, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, rechtlich nicht zu beanstanden. Sie verst366337t weder gegen Denk- oder Erfahrungss344tze, noch beruht sie auf einer unzureichenden Ber374cksichti-gung der vorgetragenen Tatsachen. Der Gesch344ftsf374hrer hat selbst den Begriff "Beratungsgespr344ch" f374r die Gespr344che mit dem Kl344ger und seiner Ehefrau verwandt und geschildert, dass sie sich Rat suchend an die Beklagte zu 1 ge-wandt haben, in welche Anlageformen ihr Geld investiert werden sollte. Der Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 1 hat dann die verschiedenen in Frage kom-menden Anlageformen wie Renten- und Aktienfonds mit dem Kl344ger und seiner Ehefrau er366rtert und damit die Beratungst344tigkeit aufgenommen. 14 2. Die Beklagte zu 1 hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag mit der Zedentin, verletzt, weil sie diese nicht auf die Untersagungsverf374gung des Bun-desaufsichtsamts f374r das Kreditwesen hingewiesen hat. 15 - 9 - a) Bei einem Beratungsvertrag ist der Anlageberater zu mehr als nur zu einer Plausibilit344tspr374fung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die f374r die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben k366n-nen. Ein Anlageberater ist deshalb gehalten, eine Anlage, die er empfehlen will, mit 374blichem kritischem Sachverstand zu pr374fen, oder den Anleger auf ein dies-bez374gliches Unterlassen hinzuweisen. Ein Anlageberater, der sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, hat sich aktuelle Informationen 374ber das Anlageobjekt zu verschaffen, das er empfehlen will. Da-zu geh366rt auch die Auswertung vorhandener Ver366ffentlichungen in der Wirt-schaftspresse. Bei einer privaten Anleihe muss danach 374ber zeitnahe und ge-h344ufte negative Berichte in der B366rsenzeitung, der Financial Times Deutsch-land, dem Handelsblatt und der Frankfurter Allgemeinen Zeitung unterrichtet werden (Senatsurteil vom 5. M344rz 2009 - III ZR 302/07 - NJW-RR 2009, 687, 688 Rn. 13 f m.w.N.). Zur Erf374llung der Informationspflichten des Anlagebera-ters 374ber die von ihm empfohlene Anlage geh366rt es grunds344tzlich nicht, s344mtli-che Publikationsorgane vorzuhalten, in denen Artikel 374ber die angebotene An-lage erscheinen k366nnen. Vielmehr kann der Anlageberater selbst entscheiden, welche Auswahl er trifft, solange er nur 374ber ausreichende Informationsquellen verf374gt (Senatsurteil vom 5. M344rz 2009 aaO. Rn. 15; BGH, Urteil vom 7. Okto-ber 2008 - XI ZR 89/07 - NJW 2008, 3700 , 3702 Rn. 26). Nicht beeinflusst wird die Frage der Pflichtverletzung durch eine unterlassene Aufkl344rung 374ber mittei-lungspflichtige Pressemitteilungen dadurch, ob sie auf einem Organisations-mangel beruht, weil z.B. das auszuwertende Presseerzeugnis gar nicht bezo-gen wird, oder die Weitergabe der Information an den Anleger schlicht verges-sen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93 - NJW 1993, 2433, 2434 insoweit in BGHZ 123, 126 nicht abgedruckt). 16 - 10 - b) Die Beklagte zu 1 hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag mit der Ehefrau des Kl344gers verletzt, denn sie hat sie weder darauf hingewiesen, dass nach einer Meldung im Handelsblatt vom 7. Dezember 1998 eine Anlage in den Fonds r. nicht mehr m366glich war, weil diesem die Entgegennahme von Anlagegeldern untersagt worden war, noch, dass sie die gebotene Auswertung der Wirtschaftspresse und hier insbesondere des Handelsblatts im Hinblick auf den Fonds r. nicht vorgenommen hat. Das Berufungsgericht hat zwar offen gelassen, ob die Beklagte zu 1 die Pflicht zur Auswertung des Handels-blatts hatte. Diese Frage ist jedoch zu bejahen. Wie ausgef374hrt geh366rt das Handelsblatt zu den von der Rechtsprechung besonders hervorgehobenen vier f374hrenden Organen der Wirtschaftspresse, die bei der gebotenen Auswertung von Presseberichten vorrangig zu ber374cksichtigen sind (vgl. Senatsurteil vom 5. M344rz 2009 aaO Rn. 14; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 aaO Rn. 25). Ob das bedeutet, dass jedes dieser Organe zum "minimalen Pflichtenprogramm" geh366rt (so Arendts, Die Haftung f374r fehlerhafte Anlageberatung, S. 37; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, S. 240 f; einschr344nkend Vortmann WuB I G 1. - 7.95 S. 608: sicherlich Handelsblatt und B366rsenzeitung), mag dahinstehen. Aber jedenfalls die Lekt374re des Handelsblatts ist f374r jeden Anlageberater unverzichtbar. Denn das Handelsblatt bietet als werkt344glich er-scheinende Zeitung mit spezieller Ausrichtung auf Wirtschaftsfragen und einem diesbez374glich breiten Informationsspektrum in ganz besonderem Ma337e die Ge-w344hr, aktuell 374ber wichtige und f374r die Anlageberatung relevante Nachrichten informiert zu werden. 17 c) Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1 kann im Gegensatz zur Auf-fassung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb verneint werden, weil sie zum Zeitpunkt des Beratungsgespr344chs am 10. Dezember 1998 noch keine Kenntnis vom hier ma337geblichen Artikel im Handelsblatt vom 7. Dezember 18 - 11 - 1998 h344tte haben m374ssen. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsge-richts reicht eine Kenntnisnahme der Informationen des Handelsblatts erst nach einer Woche nicht aus. Ob die Durchsicht dieser Zeitung noch am Erschei-nungstag erforderlich ist, kann hier dahinstehen. Jedenfalls nach Ablauf von drei Tagen war hier eine solche geboten. Im Allgemeinen kann der Anleger er-warten, dass sich sein Berater aktuelle Informationen 374ber das Anlageprodukt beschafft und zeitnah Berichte in der Wirtschaftspresse zur Kenntnis nimmt (vgl. Senatsurteil 5. M344rz 2009 aaO Rn. 14; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 aaO Rn. 25). Dabei ist weiter im Blick zu behalten, dass gerade die Finanz-m344rkte auf relevante Informationen unmittelbar reagieren und deshalb der Ak-tualit344t der Informationen besondere Bedeutung zukommt. Dar374ber hinaus ist, wovon das Berufungsgericht ebenfalls ausgeht, die Erscheinungsweise des je-weiligen Presseorgans mit in die Beurteilung einzubeziehen. Regelm344337ig darf davon ausgegangen werden, dass ein Presseorgan seinen Informationsgehalt in einer Ausgabe auf sein Erscheinungsintervall abgestimmt hat, so dass es grunds344tzlich zumutbar ist, innerhalb des Erscheinungsintervalls die jeweilige Zeitschrift bzw. Zeitung zu lesen. Dabei sammeln sich, was nicht au337er Acht gelassen werden darf, bei Tageszeitungen schon nach wenigen Tagen eine solche F374lle von Informationen an, dass diese nur noch eingeschr344nkt zur Kenntnis genommen werden k366nnen. Deshalb ist f374r werkt344glich erscheinende Presseerzeugnisse unter Ber374cksichtigung der berechtigten Interessen des An-legers im Hinblick auf eine Beratung aufgrund aktueller Informationen jedenfalls eine Kenntnisnahme nach Ablauf von drei Tagen nicht mehr pflichtgem344337. Dem Anlageberater wird durch diese engen zeitlichen Vorgaben nicht Unzumutbares abverlangt. Es versteht sich, dass er die jeweiligen Presseorgane nicht voll-st344ndig lesen muss. Es reicht vielmehr aus, diese auf relevante Artikel zu den von ihm angebotenen Anlageprodukten durchzusehen und nur diese Nachrich-ten vollst344ndig auszuwerten - 12 - F374r den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Beklagte zu 1 das Handelsblatt vom 7. Dezember 1998 (Montag) sp344testens am 9. Dezember 1998 h344tte durchsehen m374ssen. Dann h344tte sie am 10. Dezember 1998 die In-formation 374ber die Untersagungsverf374gung des Bundesaufsichtsamtes f374r das Kreditwesen gehabt und h344tte von der Anlage in den Fonds r. abraten m374ssen. Diese Unterlassung hat sie zu vertreten. 19 d) Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 ist eine Pflichtverletzung wegen unzureichender Auswertung der Wirtschaftspresse auch nicht deshalb zu verneinen, weil - was revisionsrechtlich zu ihren Gunsten zu unterstellen ist - die Pressemitteilung des Bundesaufsichtsamtes f374r das Kreditwesen nur im Handelsblatt ver366ffentlicht worden ist. Vergeblich verweist die Beklagte zu 1 auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach nur "geh344ufte negative Berichte" in allgemein anerkannten Publikationen der Wirtschaftspresse zu ent-sprechenden Hinweispflichten f374hren (vgl. Senatsurteil vom 5. M344rz 2009 aaO S. 688 Rn. 14 und BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 aaO S. 3702 Rn. 26). Den genannten Entscheidungen lagen Fallgestaltungen zu Grunde, in denen in den Presseberichten im Wesentlichen Werturteile 374ber die Renditeaussicht und Ri-siken der jeweiligen Anlage abgegeben wurden. Wenn es - wie hier - darum geht, dass der Anlagegesellschaft durch die zust344ndige Aufsichtsbeh366rde ihr "Kerngesch344ft" untersagt worden ist, ist eine Aufkl344rung in jedem Fall geboten, auch wenn die betreffende Mitteilung nur in einem der f374hrenden Presseorgane erscheint. 20 3. Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1 ist f374r den Schaden kausal ge-worden, da eine Anlage in den Fonds bei Kenntnis von dem Artikel unterblieben w344re. Daf374r besteht eine auf die Lebenserfahrung gegr374ndete Vermutung 21 - 13 - (st. Rspr. vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - juris Rn. 8 m.w.N.). Dem steht auch nicht entgegen, dass die Ehefrau des Kl344gers sp344ter - nach Bekanntwerden der Untersagungsverf374gung des Bundesauf-sichtsamtes f374r das Kreditwesen - die Zeichnung der Anlage wiederholt hat. Zu dem Zeitpunkt war dies dadurch motiviert, den drohenden Kapitalverlust durch Insolvenz der r. GmbH zu vermeiden, und auf diese Weise den Anla-gebetrag zu retten. Daraus kann daher nicht der Schluss gezogen werden, die Ehefrau des Kl344gers h344tte sich auch im Dezember 1998 durch die Pressemittei-lung nicht von einer Anlage in den Fonds abhalten lassen. 4. Der Ehefrau des Kl344gers ist ein Schaden in H366he von 70.971,53 200 ent-standen, der sich aus dem Anlagebetrag von 51.129,19 200 und entgangenen anderweitig erzielbaren Gewinn von 19.842,34 200 zusammensetzt. Den Anlage-betrag h344tte sie nach den Feststellungen des Landgerichts zu durchschnittlich 5 % p.a. anlegen k366nnen in der Zeit vom 10. Dezember 1998 bis zum 12. Sep-tember 2006. Diese Feststellung ist von der Beklagten zu 1 im Berufungsver-fahren nicht angegriffen worden. Ihre nunmehrige Gegenr374ge, mit der sie gel-tend macht, eine Rendite von (urspr374nglich vom Kl344ger mit der Klageschrift gel-tend gemachten) 6,75 % p.a. sei nicht mit einer sicheren Anlage zu erzielen, stellt die Feststellung des Landgerichts nicht in Frage. 22 5. Der Anspruch des Kl344gers ist jedoch in H366he von 10.000 200 untergegan-gen aufgrund der Aufrechnung der Beklagten zu 1 mit einem gegen den Kl344ger und dessen Ehefrau als Gesamtschuldner bestehenden R374ckzahlungsanspruch in dieser H366he. Dahingestellt bleiben kann hier, ob dieser Betrag als Darlehens-r374ckzahlung geschuldet war - was die Beklagte zu 1 geltend macht - oder aus ungerechtfertigter Bereicherung nach 247 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB, weil eine 23 - 14 - Einigung 374ber ein Darlehen nicht zustande gekommen ist - was der Kl344ger ein-wendet. Im letzteren Fall steht dem Anspruch entgegen der Auffassung des Kl344-gers nicht 247 814 1. Alt. BGB entgegen, weil die Beklagte zu 1 in Kenntnis der Nichtschuld gezahlt habe. Nach eigenem Vortrag des Kl344gers standen die Par-teien 374ber die Gew344hrung eines Darlehens in Verhandlung. In diesem Zusam-menhang erfolgte die Zahlung. 247 814 1. Alt. BGB greift nicht ein, wenn die Leis-tung - wie hier - zwar in Kenntnis des Umstandes, dass noch kein wirksamer Vertrag geschlossen worden ist, aber in der beiderseitigen Erwartung erbracht wird, er werde zuk374nftig zustandekommen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1999 - V ZR 167/98 - NJW 1999, 2892, 2893; Urteil vom 26. Oktober 1979 - V ZR 88/77 - NJW 1980, 451; BGHZ 72, 202, 205; Staudinger/Lorenz, BGB, Neube-arbeitung 2007, 247 814 Rn. 9). 24 Unerheblich ist auch der vom Kl344ger erhobene Verj344hrungseinwand, da selbst bei inzwischen eingetretener Verj344hrung die Aufrechnung der Beklagten zu 1 nach 247 215 BGB nicht ausgeschlossen ist, weil die Aufrechnungslage be-reits mit F344lligkeit der R374ckforderung der Beklagten zu 1 und damit in unverj344hr-ter Zeit eingetreten war. 25 Der Ber374cksichtung der erst im Berufungsverfahren geltend gemachten Aufrechnung steht nicht 247 533 ZPO entgegen, da der Kl344ger sich r374gelos einge-lassen und damit seine Einwilligung erkl344rt hat (vgl. BGHZ 21, 13, 18), und die der Pr374fung zugrunde liegenden Tatsachen zwischen den Parteien unstreitig sind, so dass sie bei der Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen sind. 26 - 15 - 6. Das Berufungsurteil ist nach allem gem344337 247 562 ZPO teilweise aufzuhe-ben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur End-entscheidung reif ist. Eine weitere Sachaufkl344rung ist durch das Berufungsge-richt nicht zu erwarten. 27 Schlick Herrmann W366stmann Hucke Seiters Vorinstanzen: LG Konstanz, Entscheidung vom 22.12.2006 - 2 O 83/06 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 13.11.2008 - 9 U 137/08 -
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