BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 3/04 Verk374ndet am: 16. Juli 2007 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Berichtigter Leitsatz Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja "TRIHOTEL" BGB 247 826 A, Gg; GmbHG 247247 30, 31 a) An dem Erfordernis einer als "Existenzvernichtungshaftung" bezeichneten Haftung des Gesellschafters f374r missbr344uchliche, zur Insolvenz der GmbH f374hrende oder diese vertie-fende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedi-gung der Gesellschaftsgl344ubiger dienende Gesellschaftsverm366gen wird festgehalten. b) Der Senat gibt das bisherige Konzept einer eigenst344ndigen Haftungsfigur, die an den Missbrauch der Rechtsform ankn374pft und als Durchgriffs(au337en)haftung des Gesellschaf-ters gegen374ber den Gesellschaftsgl344ubigern ausgestaltet, aber mit einer Subsidiarit344ts-klausel im Verh344ltnis zu den 247247 30, 31 GmbHG versehen ist, auf. Stattdessen kn374pft er die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters an die missbr344uchliche Sch344digung des im Gl344ubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsverm366gens an und ordnet sie - in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegen374ber der Gesellschaft - allein in 247 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vors344tzlichen Sch344-digung ein. c) Schadensersatzanspr374che aus Existenzvernichtungshaftung gem344337 247 826 BGB sind gegen374ber Erstattungsanspr374chen aus 247247 31, 30 GmbHG nicht subsidi344r; vielmehr be-steht zwischen ihnen - soweit sie sich 374berschneiden - Anspruchsgrundlagenkonkurrenz. BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04 - OLG Rostock LG Rostock - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 7. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 10. Dezember 2003 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 1. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger nimmt als Sonderinsolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der A. mbH (im Folgenden: Schuldnerin) den Beklag-ten u.a. wegen existenzvernichtenden Eingriffs auf Zahlung in H366he der zur In-solvenztabelle angemeldeten und anerkannten Gl344ubigerforderungen von 713.996,51 200 in Anspruch. 1 Die Schuldnerin, die im Jahre 1991 mit einem Stammkapital von 300.000,00 DM gegr374ndet wurde, pachtete ab dem 1. September 1993 von dem Beklagten ein mit dem Gastronomieobjekt TRIHOTEL in R. bebautes 2 - 3 - Grundst374ck und betrieb das Hotel. Zu dieser Zeit hielten der Beklagte 52 % und seine Ehefrau I. W. 48 % der Gesellschaftsanteile der Schuldnerin. Der Beklagte war bis August 1999 deren alleiniger, von den Beschr344nkungen des 247 181 BGB befreiter Gesch344ftsf374hrer und danach bis zur Er366ffnung des Insol-venzverfahrens im Mai 2000 ihr Prokurist; seine Ehefrau hatte ihm bereits 1996 Generalvollmacht erteilt. Im Jahre 1996 erwarb die Mutter des Beklagten, D. W. , s344mtliche Gesch344ftsanteile der als Vorratsgesellschaft gegr374ndeten J. gesellschaft mbH (nachfolgend: J. GmbH) und bestellte den Beklagten zum alleinigen, von den Beschr344nkungen des 247 181 BGB befreiten Gesch344ftsf374hrer. Auf diese Gesellschaft 374bertrug der Beklagte noch in demselben Jahr seine 52%-ige Beteiligung an der Schuldnerin. 3 Laut einer Darlehensurkunde vom 20. Dezember 1997 gew344hrte die Mut-ter des Beklagten der Schuldnerin ein Darlehen von 150.000,00 DM, das durch Sicherungs374bereignung von - im Einzelnen n344her bezeichnetem - Hotelinventar der Schuldnerin besichert wurde; zwischen den Parteien besteht Streit 374ber die Auszahlung des Darlehens und den Umfang der Sicherungs374bereignung. 4 Durch Aufhebungsvertrag vom 20. M344rz 1998 beendeten der Beklagte und die Schuldnerin den an sich bis 31. August 1998 befristeten Pachtvertrag 374ber das mit dem TRIHOTEL bebaute Grundst374ck vorzeitig zum 31. M344rz 1998. An demselben Tag erwarben die J. GmbH 90 % und die Mutter des Beklag-ten 10 % der Anteile an einer weiteren Vorratsgesellschaft, die sodann in W. -Hotel GmbH umfirmierte; die Erwerber wurden dabei vom Beklagten aufgrund einer ihm von seiner Mutter 1996 erteilten Generalvollmacht vertreten. Der Be-klagte war und ist derzeit noch der - von den Beschr344nkungen des 247 181 BGB befreite - Gesch344ftsf374hrer der W. -Hotel GmbH. Mit dieser Gesellschaft 5 - 4 - schloss der Beklagte - zugleich als deren Vertreter - ebenfalls mit Wirkung ab 31. M344rz 1998 einen neuen Pachtvertrag 374ber das mit dem Hotel bebaute Grundst374ck. Am 31. M344rz 1998 schlossen die W. -Hotel GmbH und die Schuldnerin, beide vertreten durch den Beklagten, ferner einen Gesch344ftsbe-sorgungs- und Managementvertrag dahingehend, dass die Schuldnerin die Ma-nagement- und Organisationsaufgaben des Hotelbetriebes zu erledigen hatte und hierf374r als Pauschalhonorar eine Umsatzbeteiligung i.H.v. 40 % der Hotel-ums344tze erhalten sollte; zudem verpflichtete sich die Schuldnerin, das gesamte Hotelinventar in den unmittelbaren Besitz der W. -Hotel GmbH zu 374bertragen und selbst nur noch Besitzdienerin zu sein. In einem noch an demselben Tag abgeschlossenen 1. Nachtrag zu dem Gesch344ftsbesorgungs- und Manage-mentvertrag verpflichtete sich die Schuldnerin - angesichts des nur vorl344ufig gesch344tzten, voraussichtlichen Gesch344ftsverlaufs - gegen374ber der W. -Hotel GmbH, im Januar des folgenden Jahres einer Herabsetzung des umsatzbezo-genen Pauschalhonorars zuzustimmen, sofern die vereinbarten 40 % der Ho-telums344tze 374berh366ht und die der W. -Hotel GmbH verbleibenden Ums344tze f374r diese nicht ausk366mmlich seien. Durch Vertrag vom 24. August 1998 trat D. W. , vertreten kraft Generalvollmacht durch den Beklagten, ihre s344mtlichen Gesch344ftsanteile an der J. GmbH an diesen ab. Im Verlaufe des Jahres 1998 verschlechterte sich die wirtschaftliche Si-tuation der Schuldnerin. Nachdem bereits im vorangegangenen Gesch344ftsjahr ein Fehlbetrag entstanden war, erwirtschaftete die Schuldnerin 1998 einen wei-teren Fehlbetrag i.H.v. ca. 250.000,00 DM, so dass sich - zusammen mit dem Verlustvortrag des Vorjahres - ein Bilanzverlust von 299.588,15 DM ergab. Mit Nachtrag vom 1. Januar 1999 wurde die Umsatzbeteiligung der Schuldnerin auf 28 % herabgesetzt, weil diese - wie der Beklagte behauptet - weniger und schlechter ausgebildetes Personal f374r den Hotelbetrieb eingesetzt habe. 6 - 5 - Infolge eines neuerlichen Jahresfehlbetrags von ca. 670.000,00 DM wuchs im Jahre 1999 der Gesamtbilanzverlust auf 967.834,28 DM an. Am 31. Januar 2000 hoben die Schuldnerin und die W. -Hotel GmbH den am 31. M344rz 1998 geschlossenen Gesch344ftsbesorgungs- und Managementvertrag auf, wobei die W. -Hotel GmbH durch den Beklagten und die Schuldnerin durch dessen Ehefrau als Prokuristin vertreten wurde. Der Aufhebungsvertrag sah vor, dass die Schuldnerin der W. -Hotel GmbH weiterhin die Nutzung des Hotelinventars 374berlassen und diese als Gegenleistung hierf374r das gesamte Personal der Schuldnerin 374bernehmen sollte. Zwischenzeitlich hat die W. -Hotel GmbH alle Arbeitnehmer der Schuldnerin 374bernommen und f374hrt den Ho-telbetrieb allein weiter. Auf Eigenantrag der Schuldnerin vom 25. April 2000 wurde am 15. Mai 2000 das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin er366ffnet. Die verf374gbare Insolvenzmasse belief sich auf den Kas-senbestand von 108,07 DM. 7 Das Landgericht hat der auf Zahlung im Umfang der zur Insolvenztabelle angemeldeten und anerkannten Forderungen von 713.996,51 200 gerichteten Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Beru-fung des Beklagten zur374ckgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelas-senen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. 8 Im Verlauf des Revisionsverfahrens hat die W. -Hotel GmbH nach An-gaben des Beklagten die zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen ent-weder erworben oder erf374llt. Der Beklagte ist der Ansicht, dass sich der Rechts-streit dadurch erledigt habe. Dem hat der Kl344ger unter Hinweis darauf wider-sprochen, dass weder die alten Insolvenzgl344ubiger noch deren potentielle Rechtsnachfolgerin ihm gegen374ber irgendeine Erkl344rung abgegeben h344tten und dass sie jedenfalls die Rechtsstellung des den vorliegenden Rechtsstreit finan- 9 - 6 - zierenden Prozessfinanzierers beachten m374ssten; zumindest dauere das Insol-venzverfahren derzeit noch an. Entscheidungsgr374nde: 10 Die Revision des Beklagten ist begr374ndet und f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 11 Der Beklagte habe als mittelbarer Gesellschafter aus dem Gesichtspunkt der Existenzvernichtungshaftung f374r den Forderungsausfall der Gl344ubiger im Umfang der Anmeldung zur Insolvenztabelle einzustehen. Ein existenzvernich-tender Eingriff habe in mehrfacher Hinsicht vorgelegen. So habe bereits die Si-cherungs374bereignung des Hotelinventars an die Mutter des Beklagten ohne greifbare Gegenleistung die F344higkeit der Schuldnerin zur Erhaltung ihrer Liqui-dit344t durch Kreditaufnahme gegen Sicherheit faktisch beseitigt. Auch die vorzei-tige Aufhebung des Pachtvertrages sei unternehmerisch nicht mehr vertretbar gewesen; stattdessen habe der Beklagte das Liquidationsverfahren einleiten m374ssen. Ferner habe der Gesch344ftsbesorgungs- und Managementvertrag vom 31. M344rz 1998 nebst den dazu vereinbarten Nachtr344gen die W. -Hotel GmbH in unvertretbarer Weise auf Kosten der Schuldnerin beg374nstigt. 12 II. Diese Beurteilung h344lt in wesentlichen Punkten der revisionsrechtli-chen Nachpr374fung nicht stand. 13 Schon nach den bisherigen, vom Senat im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Rechtsprechungsgrunds344tzen 374ber die Haftung des Gesellschaf- 14 - 7 - ters wegen existenzvernichtenden Eingriffs, die bislang als eigenst344ndiges Haf-tungsinstitut in Form einer subsidi344ren Au337enhaftung ausgestaltet wurde (seit BGHZ 151, 181 - KBV; vgl. zuletzt: Sen.Urteile v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 - Autovertragsh344ndler - sowie II ZR 256/02, ZIP 2005, 250 - Handelsvertreter), kommt zwar der Beklagte als m366glicher Haf-tungsadressat in Betracht; jedoch sind bereits weder die Sicherungs374bereig-nung des Hotelinventars noch die vorzeitige Aufhebung des Pachtvertrages am 20. M344rz 1998 als haftungsrelevante "Eingriffe" anzusehen, w344hrend bez374glich der Ausgestaltung des Gesch344ftsbesorgungs- und Managementvertrages vom 31. M344rz 1998 nebst Nachtr344gen die Feststellungen des Berufungsgerichts auf einer verfahrensfehlerhaften 334bergehung erheblichen Sachvortrags des Be-klagten beruhen (247 286 ZPO). Das angefochtene Urteil hat aber gleicherma337en auch unter Zugrundele-gung des im Rahmen der vorliegenden Entscheidung ge344nderten Haftungskon-zepts der Existenzvernichtungshaftung, die der Senat nunmehr (ausschlie337lich) als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vors344tzlichen Sch344digung in 247 826 BGB einordnet und in diesem Rahmen als Innenhaftung gegen374ber der Gesell-schaft ausgestaltet (dazu nachfolgend unter 1 ff.), keinen Bestand. 15 1. Der Senat h344lt zwar weiterhin - zur Vermeidung einer durch das Haf-tungssystem der 247247 30, 31 GmbHG offen gelassenen Schutzl374cke (dazu grund-legend: R366hricht, Festschrift 50 Jahre BGH, Bd. I, 83, 92 ff.; ders., ZIP 2005, 505, 514; vgl. auch: Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. 247 13 Rdn. 18; Z366llner, Festschrift Konzen, 1, 13 f.; Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034, 2037) - an der begrifflich auch k374nftig als "Existenzvernichtungshaftung" be-zeichneten Haftung des Gesellschafters f374r missbr344uchliche, zur Insolvenz der Gesellschaft f374hrende oder diese vertiefende "kompensationslose" Eingriffe in deren der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgl344ubi- 16 - 8 - ger dienendes Gesellschaftsverm366gen (vgl. nur BGHZ 151, 181) und den die-sen Eingriffstatbestand nach dem bisherigen Entwicklungsstand der Senats-rechtsprechung kennzeichnenden sowie n344her eingrenzenden Merkmalen (vgl. zuletzt: Sen.Urteile v. 13. Dezember 2004 aaO) fest. 17 Der Senat gibt jedoch das bisherige Konzept einer eigenst344ndigen Haf-tungsfigur, die an den Missbrauch der Rechtsform ankn374pft und als Durch-griffs(au337en)haftung des Gesellschafters gegen374ber den Gesellschaftsgl344ubi-gern ausgestaltet, aber mit einer Subsidiarit344tsklausel im Verh344ltnis zu den 247247 30, 31 GmbHG versehen ist, auf. Stattdessen kn374pft er die Existenzvernich-tungshaftung des Gesellschafters an die missbr344uchliche Sch344digung des im Gl344ubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsverm366gens an und ordnet sie - in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegen374ber der Gesellschaft - allein in 247 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwid-rigen vors344tzlichen Sch344digung ein. 2. a) Nach dem vom Senat in seiner bisherigen neueren Rechtsprechung - unter Aufgabe der Haftung im sog. qualifiziert faktischen Konzern (vgl. dazu: BGHZ 122, 123, 130 - TBB) - entwickelten Haftungstatbestand der Existenzver-nichtungshaftung (seit: BGHZ 149, 10 - Bremer Vulkan) hat der Gesellschafter einer GmbH f374r die Gesellschaftsschulden pers366nlich einzustehen, wenn er auf die Zweckbindung des Gesellschaftsverm366gens keine R374cksicht nimmt und der Gesellschaft ohne angemessenen Ausgleich - offen oder verdeckt - Verm366-genswerte entzieht, die sie zur Erf374llung ihrer Verbindlichkeiten ben366tigt. Greift er in das der Gesellschaft 374berlassene und als Haftungsfonds erforderliche Verm366gen gleichwohl ein und bringt dadurch die Gesellschaft in die Lage, ihre Verbindlichkeiten nicht mehr oder nur noch in geringerem Ma337e erf374llen zu k366nnen, so missbraucht er nach dem bisherigen Senatskonzept die Rechtsform der GmbH. Damit soll er zugleich grunds344tzlich die Berechtigung verlieren, sich 18 - 9 - auf die Haftungsbeschr344nkung des 247 13 Abs. 2 GmbHG zu berufen, soweit die der Gesellschaft durch den Eingriff insgesamt zugef374gten Nachteile nicht be-reits durch etwa bestehende Anspr374che nach 247247 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden k366nnen; abwenden kann der Gesellschafter die unbeschr344nkte Au337en-haftung nur, wenn er nachweist, dass der Gesellschaft im Vergleich zu der Verm366genslage bei redlichem Verhalten nur ein begrenzter - und dann in die-sem Umfang auszugleichender - Nachteil entstanden ist (vgl. dazu die Entwick-lung der Senatsrechtsprechung seit BGHZ 149, 10 - Bremer Vulkan; BGHZ 150, 61; BGHZ 151, 181 - KBV; zuletzt Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 aaO - je m.w.Nachw.). b) Bei kritischer Analyse und Bewertung des derzeit erreichten Entwick-lungsstandes dieses Rechtsprechungsmodells (vgl. insoweit exemplarisch aus dem umfangreichen Schrifttum: Altmeppen, ZIP 2001, 1837; Dauner-Lieb aaO S. 2034; Grigoleit, Gesellschafterhaftung f374r interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 183 ff.; Liebscher, GmbH-Konzernrecht Rdn. 437 ff.; Lutter/Banerjea, ZGR 2003, 402; Matschernus, Die Durchgriffshaftung wegen Existenzvernichtung in der GmbH, 64 ff.; Priester, ZGR 1993, 512; K. Schmidt, NJW 2001, 3577; Ulmer, ZIP 2001, 2021; Wiedemann, ZGR 2003, 283; Z366llner aaO S. 3 ff.; zuletzt: Weller, DStR 2007, 1166; Ihrig, DStR 2007, 1170) ist fest-zustellen, dass zum Schutze des zur Befriedigung der Gesellschaftsgl344ubiger erforderlichen Gesellschaftsverm366gens gegen existenzvernichtende, d.h. zur Insolvenz der Gesellschaft f374hrende oder eine solche vertiefende Eingriffe des Gesellschafters eine Haftungssanktion gegen diesen unzweifelhaft erforderlich ist, soweit das gesetzliche System der 247247 30, 31 GmbHG versagt bzw. wegen seiner begrenzten Reichweite die gebotene Schutzfunktion von vornherein nicht erf374llen kann. 19 - 10 - aa) W344hrend 374ber Anlass und Notwendigkeit einer Haftungssanktionie-rung der rechtsmissbr344uchlichen "Auspl374nderung" des Gesellschaftsverm366gens durch den Gesellschafter auf der "Tatbestandsebene" keine Zweifel bestehen, gilt dies nicht gleicherma337en f374r die Verwirklichung dieses Schutzes des Haf-tungsfonds durch die Art und Weise der L374ckenschlie337ung auf der "Rechtsfol-genseite". Das vom Senat bisher zum existenzvernichtenden Eingriff entwickel-te Haftungsmodell ist auf der Rechtsfolgenebene von einer gewissen Inhomo-genit344t und dogmatischen Unsch344rfe gekennzeichnet, die - so auch im vorlie-genden Fall - ersichtlich zu Unsicherheiten in der praktischen Anwendung durch die betroffenen Parteien wie auch die Instanzgerichte gef374hrt haben. 20 Das derzeitige Haftungskonzept setzt aufgrund der von dem Vorg344nger-modell der Haftung im sog. qualifiziert faktischen Konzern 374bernommenen Sub-sidiarit344tsklausel (vgl. dazu die Leitentscheidung BGHZ 122, 123, 131 - TBB) mit einer Innenhaftung nach den Kapitalerhaltungsvorschriften der 247247 30, 31 GmbHG an. Versagen diese Grundregeln des Kapitalschutzes der GmbH, weil die eingriffsbedingte Sch344digung des Gesellschaftsverm366gens durch jene Pri-m344ranspr374che nicht ausgeglichen werden kann, sondern deren negative Folgen dar374ber hinausreichen (insbesondere: sog. Kollateralsch344den) oder bilanziell nicht angemessen abgebildet werden, so kommt erst dann eine durchgriffs-rechtlich strukturierte, grunds344tzlich unbeschr344nkte Au337enhaftung wegen Ver-lustes des Haftungsprivilegs des 247 13 Abs. 2 GmbHG zum Zuge. Diese zu-n344chst unbegrenzte Durchgriffshaftung kann aber schlie337lich in eine verschul-densabh344ngige Schadensersatzhaftung einm374nden, weil - zur Abmilderung des zun344chst unbegrenzten Durchgriffs und zur Vermeidung von 334berreaktionen der Rechtsordnung (vgl. R366hricht, ZIP aaO S. 514) - dem Gesellschafter die M366glichkeit er366ffnet wird, den Nachweis zu f374hren, dass bei ordnungsgem344337em Vorgehen ein geringerer Schaden entstanden w344re, der dann nur in diesem Umfang auszugleichen ist. 21 - 11 - bb) Neben dieser als selbst344ndige Anspruchsgrundlage konzipierten Haf-tung wegen existenzvernichtenden Eingriffs hat der Senat auch stets - wie schon bei dem Vorg344ngermodell der Haftung im qualifiziert faktischen Konzern - eine konkurrierende Haftung des Gesellschafters aus dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen vors344tzlichen Sch344digung (247 826 BGB) in Betracht gezogen. S344mtliche der vom Senat im Rahmen der Entwicklung der Existenzvernich-tungshaftung entschiedenen F344lle betrafen - auch - Konstellationen, die eine derartige potentiell konkurrierende Haftung aus 247 826 BGB nach sich ziehen konnten: Das gilt insbesondere f374r die - die Existenzvernichtungshaftung nur am Rande der in Rede stehenden Anspr374che gegen Manager behandelnden - Ausgangsentscheidung "Bremer Vulkan" (BGHZ 149, 10), f374r die weitere Leit-entscheidung "KBV" (BGHZ 151, 181) und wird besonders deutlich an der Ent-scheidung "Rheumaklinik" (Sen.Urt. v. 20. September 2004 - II ZR 302/02, ZIP 2004, 2138). In diesen F344llen hat der Senat eine Haftung aus 247 826 BGB dem Grunde nach mit denselben begrifflichen Merkmalen wie bei dem Haf-tungsinstitut des existenzvernichtenden Eingriffs gekennzeichnet und bejaht, indem er den planm344337igen Entzug von Gesellschaftsverm366gen im Sinne der Verringerung der Zugriffsmasse zu Lasten der Gl344ubiger und zum eigenen Vor-teil des Gesellschafters als dem Anstandsgef374hl aller billig und gerecht Den-kenden widersprechend und damit sittenwidrig eingestuft hat (vgl. z.B. BGHZ 151, 181, 185 - KBV; Sen.Urt. v. 20. September 2004, ZIP aaO S. 2139 - Rheumaklinik). Dabei hat der Senat auch diese Deliktshaftung bislang als eine Au337enhaftung des Gesellschafters unmittelbar gegen374ber den Gl344ubigern an-gesehen und daf374r ausreichen lassen, dass die Gesellschaftsgl344ubiger "infolge der Eingriffe in das Gesellschaftsverm366gen gesch344digt worden sind"; er hat an-genommen, der Schaden bestehe in einer Masseverk374rzung und betreffe damit s344mtliche Gl344ubiger (Sen.Urt. v. 20. September 2004, ZIP aaO S. 2140 - Rheu-maklinik). 22 - 12 - 3. Der Senat l344sst nunmehr das bisherige, im Wege der Rechtsfortbil-dung entwickelte Modell der Existenzvernichtungshaftung als selbst344ndiges Rechtsinstitut im Sinne einer eigenen Anspruchsgrundlage mit der beschriebe-nen eigenst344ndigen Rechtsfolgenseite fallen und ordnet den existenzvernich-tenden Eingriff - freilich ebenfalls durch richterrechtlichen Gestaltungsakt - jetzt dogmatisch allein als besondere Fallgruppe im Rahmen der allgemeinen delikti-schen Anspruchsnorm des 247 826 BGB ein, und zwar - im Gleichlauf mit den gesellschaftsrechtlichen Schutznormen der 247247 30, 31 GmbHG - als Innenhaf-tung des Gesellschafters gegen374ber der Gesellschaft selbst. 23 a) Ausgangspunkt f374r das Erfordernis einer Verantwortlichkeit des Ge-sellschafters im Falle kompensationsloser, zur Insolvenz f374hrender - oder diese vertiefender - Eingriffe in das auch als Haftungsfonds f374r die Gl344ubiger dienen-de Gesellschaftsverm366gen ist - wie schon erw344hnt - eine L374cke im Kapital-schutzrecht der GmbH in Bezug auf derartige Eingriffe des Gesellschafters, die nicht oder nicht in vollem Umfang durch die 247247 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden k366nnen. Dabei handelt es sich namentlich um solche Eingriffe des Ge-sellschafters, die als solche oder deren Folgen in der f374r 247 30 GmbHG ma337geb-lichen Stichtagsbilanz zu fortgef374hrten Buchwerten nicht oder nur ungen374gend abgebildet werden, so dass die Schutzfunktion der Kapitalerhaltungsvorschrif-ten von vornherein versagt; ferner geht es um solche Eingriffe, bei denen eine R374ckgew344hr nach 247 31 GmbHG allein die Insolvenz nicht mehr zu beseitigen vermag (vgl. dazu: R366hricht, Festschrift aaO, S. 93 f.; ders., ZIP aaO S. 514; vgl. auch: Hueck/Fastrich aaO 247 13 Rdn. 18; Dauner-Lieb aaO S. 2037 f.). 24 Bei der Bestimmung der Rechtsgrundlage und der sachgerechten Gren-zen der Verantwortlichkeit des Gesellschafters f374r Eingriffe in den im Gl344ubiger-interesse zweckgebundenen Haftungsfonds, mit denen die Solvenz der Gesell-schaft beeintr344chtigt wird, geht es allein darum, dieses Verm366gen der Gesell- 25 - 13 - schaft unter Schlie337ung der von 247247 30, 31 GmbHG offen gelassenen Schutzl374-cke auch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur Gl344ubigerbefriedigung ben366tigt wird, vor derartigen Eingriffen des Gesellschafters zu sch374tzen (R366hricht, ZIP aaO S. 514). Der existenzvernichtende Eingriff in das Gesell-schaftsverm366gen stellt - wie der Senat schon bislang geurteilt hat - einen Ver-sto337 gegen die Pflicht zur Respektierung der Zweckbindung des Gesellschafts-verm366gens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgl344ubiger w344hrend der Lebensdauer der GmbH dar; dabei ist die dem Gesellschafter solcherma-337en als Verhaltenspflicht auferlegte R374cksichtnahmepflicht als das systemim-manente normative Korrelat der Instrumentalisierung der GmbH als haftungs-begrenzende Institution zu verstehen (Z366llner aaO S. 23). Das Schutzmodell zur L374ckenschlie337ung hat an dem durch den Versto337 gegen diese R374cksichtnahmepflicht verletzten Schutzobjekt, d.h. an dem na-mentlich im Gl344ubigerinteresse gebundenen Gesellschaftsverm366gen selbst - und nicht etwa bei den "mittelbar", d.h. reflexartig durch den Haftungsfonds gesch374tzten Forderungen des einzelnen bzw. der Vielzahl der Gl344ubiger - an-zusetzen. 26 Anders als der Senat bislang angenommen hat, besteht allerdings kein Bed374rfnis, einen solchen missbr344uchlichen Eingriff in das Gesellschaftsverm366-gen mit einem Verlust des Haftungsprivilegs gegen374ber den Gesellschaftsgl344u-bigern und damit mit einer "Durchgriffshaftung wegen Missbrauchs der Rechts-form der GmbH" (BGHZ 151, 181) zu sanktionieren. Rechtsfolge w344re n344mlich - im Sinne einer zumindest dogmatisch konsequent zu Ende gedachten Haf-tungskonstruktion - eine grunds344tzlich unbeschr344nkte Durchgriffs-Au337enhaftung gegen374ber den Gl344ubigern nach dem Vorbild einer Analogie zu 247 128 HGB - wie sie der Senat im 334brigen weiterhin f374r die F344lle der Verm366gensvermi-schung bejaht, ohne diese freilich in die Fallgruppe des existenzvernichtenden 27 - 14 - Eingriffs einzuordnen (so j374ngst Sen.Urt. v. 14. November 2005 - II ZR 178/03, ZIP 2006, 467 im Anschluss an BGHZ 125, 366). Diesen Weg hat der Senat aber - wie die Korrekturen des Modells 374ber die Subsidiarit344t und den Einwand des gebotenen Alternativverhaltens zeigen - im Ergebnis zu Recht nicht be-schritten, weil eine derartige uneingeschr344nkte Erfolgshaftung Gefahr liefe, in einer Vielzahl von F344llen weit 374ber das Ziel hinauszuschie337en und der Gesell-schaftsform der GmbH - entgegen den Zielen des Gesetzgebers - den Boden zu entziehen. b) Der missbr344uchliche Eingriff in das Gesellschaftsverm366gen unter Ver-sto337 gegen die Verpflichtung zur Respektierung seiner Zweckbindung zur vor-rangigen Gl344ubigerbefriedigung ist freilich schon begrifflich und auch funktionell kein Missbrauch der Rechtsform, der als solcher an den Fehlgebrauch der Rechtsform selbst ankn374pft und nur bei ihrer Schaffung oder beim Gebrauch-machen von ihr, also beim Abschluss von Gesch344ften denkbar ist (so zutreffend Z366llner aaO S. 11). Deshalb kommt als gebotener Ausgleich f374r den kompensa-tionslosen, durch missbr344uchlichen Eingriff verursachten Entzug des Gesell-schaftsverm366gens entsprechend dem grunds344tzlich geltenden pr344ventiven "Ba-sisschutzkonzept" der 247247 30, 31 GmbHG nur eine Ersatzhaftung gegen374ber der Gesellschaft selbst als Tr344gerin des gesch344digten Gesellschaftsverm366gens und damit eine Innenhaftung in Betracht. Dadurch wird die im Hinblick auf den en-gen Anwendungsbereich der 247247 30, 31 GmbHG entstehende Schutzl374cke f374r das Gesellschaftsverm366gen auch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur Gl344ubigerbefriedigung ben366tigt wird, systemkonform geschlossen: Die Exis-tenzvernichtungshaftung soll wie eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem erg344nzende, aber deutlich dar374ber hinausgehende "Entnahmesperre" wirken, indem sie die sittenwidrige, weil insolvenzverursachende oder -vertiefende "Selbstbedienung" des Gesellschafters vor den Gl344ubigern der Gesellschaft 28 - 15 - durch die repressive Anordnung der Schadensersatzpflicht in Bezug auf das beeintr344chtigte Gesellschaftsverm366gen ausgleicht. 29 c) Ankn374pfend an die Qualifizierung des existenzvernichtenden Eingriffs als Versto337 gegen die Schutzpflicht der Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsverm366gens bedarf es zur Sanktionierung des Versto337es nicht zwingend eines selbst344ndigen, im Wege der Rechtsfortbildung zu schaffenden gesellschaftsrechtlich fundierten Haftungsinstituts zur Erf374llung der durch die 247247 30, 31 GmbHG offen gelassenen Schutzl374cke; vielmehr ist es ausreichend, diese Schutzfunktion im Bereich der ohnehin bereits seit jeher hierf374r herange-zogenen gesetzlichen, deliktischen Schadensersatznorm des 247 826 BGB anzu-siedeln, und zwar wiederum in Form einer Innenhaftung gegen374ber der Gesell-schaft. d) Die Einordnung der Existenzvernichtungshaftung als besondere Fall-gruppe des 247 826 BGB bietet sich schon deshalb an, weil bereits nach der bis-herigen Senatsrechtsprechung die F344lle der Existenzvernichtungshaftung sich - wie gezeigt - im Grundsatz zwanglos unter diese Norm subsumieren lie337en. 247 826 BGB verbietet vors344tzliche Sch344digungen des Gesellschaftsverm366gens, die gegen die guten Sitten versto337en. Dass dies bei einer planm344337igen "Entzie-hung" von - der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschafts-gl344ubiger unterliegendem - Verm366gen der Gesellschaft mit der Folge der Besei-tigung ihrer Solvenz der Fall ist, kann, wenn dies zudem - wie regelm344337ig - zum unmittelbaren oder mittelbaren Vorteil des Gesellschafters oder eines Dritten geschieht, nicht bezweifelt werden (vgl. schon BGHZ 151, 181, 185). Dem Vor-satzerfordernis ist gen374gt, wenn dem handelnden Gesellschafter bewusst ist, dass durch von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung veranlasste Ma337nah-men das Gesellschaftsverm366gen sittenwidrig gesch344digt wird; daf374r reicht es aus, dass ihm die Tatsachen bewusst sind, die den Eingriff sittenwidrig machen, 30 - 16 - w344hrend ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich ist. Eine derarti-ge Sittenwidrigkeit betrifft nicht nur die F344lle, in denen die Verm366gensentzie-hung geschieht, um den Zugriff der Gl344ubiger auf dieses Verm366gen zu verhin-dern, sondern ist auch dann anzunehmen, wenn die faktische dauerhafte Be-eintr344chtigung der Erf374llung der Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs ist und der Gesellschafter diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres m366gli-chen Eintritts billigend in Kauf genommen hat (Eventualdolus). Die Bestimmung der Grenzen einer Existenzvernichtungshaftung durch ihre Einordnung allein in den Anwendungsbereich der Deliktsnorm des 247 826 BGB erscheint dem Senat auch deshalb angemessen, weil eine reine erfolgs-bezogene Verursachungshaftung - wie bereits erw344hnt - 374ber das Ziel der an-gemessenen L374ckenschlie337ung hinausginge und eine verschuldensunabh344ngi-ge Erfolgshaftung auch nicht die korrekte Sanktionsreaktion auf den existenz-vernichtenden Eingriff als schuldhafter Verletzung einer Verhaltenspflicht, d.h. der R374cksichtnahmepflicht des Gesellschafters in Bezug auf das der Zweckbin-dung der vorrangigen Gl344ubigerbefriedigung unterliegenden Gesellschaftsver-m366gen, w344re. Die Begrenzung der Schadensersatzpflicht nach 247 826 BGB auf mindestens eventualvors344tzliches Handeln ist die folgerichtige Beschr344nkung der Haftung entsprechend dem objektiven Haftungstatbestand des existenzver-nichtenden Eingriffs, der einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Verm366genswerten voraussetzt, die die Gesellschaft zur Beglei-chung ihrer Verbindlichkeiten ben366tigt (vgl. nur Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02, ZIP aaO S. 252 - Handelsvertreter). 31 e) Die Ausgestaltung dieser Haftung als (deliktische) Schadensersatzhaf-tung ist auch insoweit folgerichtig, als es im Rahmen der gebotenen Schutzl374-ckenschlie337ung darum geht, die von den 247247 30, 31 GmbHG nicht erfassten bzw. erfassbaren "weitergehenden" Kollateralsch344den zu decken, soweit dies 32 - 17 - zur Gl344ubigerbefriedigung erforderlich ist. Die Einordnung der Existenzvernich-tungshaftung in den Rahmen eines in 247 826 BGB integrierten (Innen-) Haftungskonzepts vermeidet von vornherein die Ungereimtheiten und Wider-spr374chlichkeiten, die sich aus dem bisherigen mehrgleisigen Schutzsystem mit einer prim344ren Innenhaftung nach 247247 30, 31 GmbHG, einer dieser nachfolgen-den, im Ansatz unbegrenzten Durchgriffs-Au337enhaftung im Sinne einer reinen Erfolgshaftung und der sich wiederum daran anschlie337enden partiellen Umkehr in eine verschuldensabh344ngige Schadensersatzhaftung zur Begrenzung auf die tats344chlichen Kollateralsch344den ergeben. f) Da die Schadensersatzhaftung nach 247 826 BGB eine Ersatzhaftung im Sinne des Einstehenm374ssens f374r die durch den Entzug von Gesellschaftsver-m366gen herbeigef374hrte Insolvenzreife der Gesellschaft oder die Vertiefung ihrer Insolvenz darstellt, also Eingriffsausgleich ist, erscheint es als selbstverst344nd-lich, dass diese Haftung eine reine Innenhaftung ist, bei der die Gesellschaft als unmittelbar an ihrem - freilich zweckgebundenen Verm366gen - Gesch344digte die Gl344ubigerin des Anspruchs ist; demgegen374ber ist dem Gesellschaftsgl344ubiger als nur "mittelbar" von der Eingriffsfolge Betroffenem - zumindest grunds344tz-lich - nicht der direkte, etwa mit dem Anspruch der Gesellschaft konkurrierende, gleichartige Deliktsanspruch gegen den Gesellschafter zu gew344hren. Die Aus-gestaltung der Existenzvernichtungshaftung gem344337 247 826 BGB als Innenhaf-tung, die auf der vorrangigen Ankn374pfung an die sittenwidrige Sch344digung des Verm366gens der Gesellschaft beruht, stellt in Ausf374llung ihrer Funktion als In-strument der Schlie337ung einer durch das Kapitalerhaltungsrecht des GmbHG offen gelassenen Schutzl374cke die gebotene folgerichtige "Verl344ngerung" jenes Schutzsystems der 247247 30, 31 GmbHG auf der Ebene des Deliktsrechts dar. Ein Direktanspruch der Gl344ubiger st374nde im Widerspruch zu dem in den Kapitaler-haltungsvorschriften der 247247 30, 31 GmbHG verwirklichten - bei der Existenzver-nichtungshaftung zu beachtenden - Grundsatz, dass der Gl344ubigerschutz durch 33 - 18 - die Gesellschaft mediatisiert bzw. die gl344ubigersch374tzende Haftung zugunsten der Gesellschaft "kanalisiert" wird. Ob dies in besonders gelagerten Ausnahme-f344llen - etwa wenn das Restverm366gen der Gesellschaft gezielt zum Zwecke der Sch344digung eines einzigen verbliebenen Gesellschaftsgl344ubigers "beiseitege-schafft" wird - anders zu beurteilen sein k366nnte, bedarf aus Anlass der Entwick-lung der Grundstruktur des neuen Modells keiner Er366rterung. g) Bei Insolvenzreife ist im Fall der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens der - origin344r der Gesellschaft zustehende - Anspruch wegen Existenzvernich-tung aus 247 826 BGB vom Insolvenzverwalter geltend zu machen, ohne dass es - anders als nach dem fr374heren Au337enhaftungsmodell (vgl. dazu: Sen.Urt. v. 20. September 2004, ZIP aaO S. 2140 - Rheumaklinik; Sen.Urt. v. 25. Juli 2005 - II ZR 390/03, ZIP 2005, 1734, 1738) - zur Begr374ndung der Zust344ndigkeit des Insolvenzverwalters einer Analogie zu 247 93 InsO bedarf. 34 Damit besteht insoweit auch ein Gleichlauf mit den "Basisanspr374chen" aus 247247 30, 31 GmbHG, bei denen es sich ebenfalls um genuine Innenhaftungs-anspr374che handelt, die im Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter geltend zu machen sind. 35 Freilich hat diese Innenhaftung sowohl bez374glich der Anspr374che aus 247247 30, 31 GmbHG also auch hinsichtlich derjenigen wegen Existenzvernichtung aus 247 826 BGB zur Folge, dass den Gesellschaftsgl344ubigern, da es um den Ausgleich des unmittelbaren Entzugs des Verm366gens der Gesellschaft durch ihren Gesellschafter geht, hinsichtlich beider Anspruchsnormen eine eigene Forderungszust344ndigkeit fehlt, so dass sie im Fall der Nichter366ffnung des Insol-venzverfahrens - insbesondere bei masseloser Insolvenz - den Gesellschafter nicht ohne weiteres unmittelbar selbst in Anspruch nehmen k366nnen. Dies ist indessen eine Folge des gerade auch in der Insolvenz der Gesellschaft wirksam 36 - 19 - werdenden Trennungsprinzips (247 13 Abs. 2 GmbHG), das grunds344tzlich nicht dadurch durchbrochen werden darf, dass dem Gesellschaftsgl344ubiger der un-mittelbare Zugriff auf den Gesellschafter gestattet wird. Das ist im Bereich der 247247 30, 31 GmbHG unumstritten, gilt aber auch f374r die dar374ber hinausgehenden Anspr374che der Gesellschaft wegen Existenzvernichtung aus 247 826 BGB. Au-337erhalb des Insolvenzverfahrens sind daher die Gl344ubiger auf den "Umweg" verwiesen, erst aufgrund eines Titels gegen die Gesellschaft nach der Pf344n-dung und 334berweisung der Gesellschaftsanspr374che gegen den Gesellschafter vorgehen zu k366nnen (vgl. auch Sen.Urt. v. 24. Oktober 2005 - II ZR 129/04, ZIP 2005, 2257 - zur Unterbilanzhaftung als Innenhaftung). In der Praxis wird diese - innenhaftungsbedingte - Erschwernis f374r die Gesellschaftsgl344ubiger ohnehin eine geringere Rolle spielen, als in der Literatur hervorgehoben wird, weil im Regelfall bei Insolvenzreife der Gesellschaft der Insolvenzverwalter erfolgversprechende Anspr374che aus Existenzvernichtungs-haftung im Insolvenzstatus aktivieren und dann auch gegen den Gesellschafter verfolgen wird. Ist hingegen ein existenzvernichtender Eingriff eher unwahr-scheinlich oder schwer belegbar, so dass der Insolvenzverwalter von der Rechtsverfolgung Abstand nimmt und die Insolvenz "masselos" bleibt, so ist es f374r den Gesellschaftsgl344ubiger nicht unzumutbar, wenn er bei dem - von dem Insolvenzverwalter als dem berufenen Vertreter der Verfolgung der Gl344ubigerin-teressen ohnehin als wenig erfolgversprechend eingestuften - Versuch einer Realisierung seiner Forderung auf den beschriebenen prozessualen Umweg angewiesen ist. 37 h) Anders als nach dem bisherigen Haftungsmodell eines selbst344ndigen Existenzvernichtungsanspruchs besteht f374r die Annahme einer Subsidiarit344t des Schadensersatzanspruchs aus 247 826 BGB im Verh344ltnis zu den Anspr374chen aus 247247 30, 31 GmbHG keine Notwendigkeit. 38 - 20 - Zwar dient die Existenzvernichtungshaftung als solche und ihre Einord-nung nunmehr in 247 826 BGB der Schlie337ung einer Schutzl374cke f374r die durch den Eingriff veranlassten Sch344den "jenseits der Stammkapitalziffer", also insbe-sondere die weitergehenden sog. Kollateralsch344den als Folge des Eingriffs. Eine Ausgestaltung des neuen Haftungsmodells dahingehend, die Schadenser-satzhaftung auch nur jenseits der Grenze der 247247 30, 31 GmbHG beginnen zu lassen, ist jedoch schon deswegen nicht zwingend geboten, weil die Haftung an dem einheitlichen, zur Insolvenz der Gesellschaft f374hrenden Eingriff in das Ge-sellschaftsverm366gen ankn374pft. Auf der Rechtsfolgenseite umfasst der zu erset-zende Schaden den nach 247247 30, 31 GmbHG bestehenden Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter auf R374ckgew344hr der empfangenen verbotenen Leis-tungen. Zudem steht die Schutzfunktion der deliktsrechtlichen Norm des 247 826 BGB einer Schadensersatzbegrenzung entgegen. 39 Nach dem neuen Haftungskonzept des Senats besteht daher zwischen beiden Anspr374chen, soweit sich diese 374berschneiden, Anspruchsgrundlagen-konkurrenz. Dadurch wird im 334brigen der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzver-walter die Rechtsverfolgung in zul344ssiger Weise erleichtert, weil auch dann, wenn etwa der Nachweis eines existenzvernichtenden Eingriffs i.S. des 247 826 BGB nicht gelingt, die Rechtsverfolgung - ohne 304nderung des prozessualen Streitverh344ltnisses - immer noch wenigstens im Umfang des Vorliegens verbo-tener Auszahlungen i.S. der 247247 30, 31 GmbHG erfolgreich sein kann. 40 i) Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt im Rahmen von 247 826 BGB grunds344tzlich, dass die Gesellschaft als Gl344ubigerin die Darlegungs- und Beweislast f374r alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Delikts tr344gt (st.Rspr.: vgl. nur BGHZ 30, 226; 160, 134, 145; h.M.: vgl. nur Z366ller/Greger, ZPO 26. Aufl. vor 247 284 Rdn. 20 m.w.Nachw.), mithin insbeson-dere in diesem Rahmen auch den vollen Kausalit344tsnachweis zu erbringen hat. 41 - 21 - 4. Auch nach diesen neuen Ma337st344ben h344lt das angefochtene Urteil den Revisionsangriffen in zentralen Punkten nicht stand. 42 43 a) Allerdings kommt der Beklagte - entgegen der Ansicht der Revision - als m366glicher Adressat einer Existenzvernichtungshaftung in Betracht. 44 Nach den insoweit auch im Rahmen von 247 826 BGB fortgeltenden - vom Berufungsgericht noch zutreffend zugrunde gelegten - Grunds344tzen der bisheri-gen Senatsrechtsprechung ist Adressat einer Haftung wegen existenzvernich-tenden Eingriffs auch derjenige, der zwar nicht an der gesch344digten GmbH, wohl aber an einer Gesellschaft beteiligt ist, die ihrerseits Gesellschafterin der GmbH ist (Gesellschafter-Gesellschafter); dies gilt jedenfalls dann, wenn er ei-nen beherrschenden Einfluss auf die (gesch344digte) Gesellschaft aus374ben kann (Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117, 118 - Autover-tragsh344ndler). In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion, sondern auf die tats344chliche Einflussm366glichkeit abzustellen. Es w344re unbillig, wenn sich derjenige, in dessen H344nden die Entscheidungsstr344nge der ver-schiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gl344ubiger auf eine Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen k366nn-te. Wer in einer solchen Konstellation wie ein Gesellschafter handelt, muss sich auch wie ein solcher behandeln lassen. Der Beklagte ist dementsprechend bei der gebotenen Gesamtbetrach-tung auch f374r den Zeitraum ab 334bertragung seiner Mehrheitsanteile an der Schuldnerin auf die damals im Alleinbesitz seiner Mutter stehende J. GmbH im Jahr 1996 bis zur (Wieder-)Erlangung der - nunmehr mittelbaren - Mehr-heitsmacht an der Schuldnerin infolge des Erwerbs aller Anteile an der J. GmbH von seiner Mutter im August 1998 als unmittelbarer ("faktischer") Gesell- 45 - 22 - schafter der Schuldnerin zu behandeln. W344hrend der gesamten Zeit der wer-benden T344tigkeit der Schuldnerin war es der Beklagte, der ihre Geschicke, wenn auch mittels unterschiedlicher rechtlicher Konstruktionen unter Einbezie-hung seiner Ehefrau und seiner Mutter, ma337geblich bestimmte. So war er bis August 1999 deren alleiniger Gesch344ftsf374hrer und danach Prokurist. Bereits in der Zeit, in der er zun344chst Mehrheitsgesellschafter der Schuldnerin war, hatte ihm die einzige Mitgesellschafterin, seine Ehefrau, schon 1996 Generalvoll-macht erteilt. Nachdem er seine Anteile an der Schuldnerin zun344chst auf die J. GmbH 374bertragen hatte, war er deren alleiniger Gesch344ftsf374hrer sowie Generalbevollm344chtigter seiner Mutter als damaliger Alleingesellschafterin der J. GmbH. Sp344ter wurde er selbst Alleingesellschafter der J. GmbH und damit wieder - nunmehr mittelbarer - Mehrheitsgesellschafter der Schuldnerin. Dar374ber hinaus war er alleiniger Gesch344ftsf374hrer der W. -Hotel GmbH, deren Anteile ihrerseits zu 90 % von der J. GmbH und im 334brigen von der Mutter des Beklagten gehalten wurden. In s344mtlichen Positionen als Gesch344ftsf374hrer war er von den Beschr344nkungen des 247 181 BGB befreit. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, dass er die formale Gesellschafter-Gesellschafterposition erst nach dem Zustandekommen der Mehrzahl der potentiell existenzvernich-tenden Vertragsabschl374sse und -gestaltungen erlangt hat. Zumindest hat er sich die ihm vorgeworfenen fortwirkenden andauernden Beeintr344chtigungen als Folge der angeblich f374r die Schuldnerin nicht ausk366mmlichen Umsatzbeteili-gung "zu eigen gemacht"; zur Zeit der weiteren Herabsetzung der Verg374tung war er im 334brigen bereits deren mittelbarer Gesellschafter. Darauf, dass im Rahmen des neuen Haftungskonzepts nach 247 826 BGB ohnehin f374r eine Haftungszurechnung an den Beklagten eine Beteiligung i.S. von 247 830 BGB ausreichen w374rde und eine solche in der vorliegenden Konstel-lation w344hrend der Zwischenzeit der "Verlagerung" seiner Mehrheitsbeteiligung an der Schuldnerin auf seine Mutter zumindest nahe liegt, kommt es danach 46 - 23 - nicht mehr an; Gleiches gilt f374r eine - parallel m366gliche - Verantwortlichkeit des Beklagten als Gesch344ftsf374hrer gem344337 247 43 Abs. 2 GmbHG in diesem Zeitraum. 47 b) Rechtsfehlerhaft ist indessen die Annahme des Berufungsgerichts, die Sicherungs374bereignung des Hotelinventars stelle sich als existenzvernichtender Eingriff dar. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob - wor374ber die Parteien strei-ten - insoweit ein wirksames Rechtsgesch344ft vorliegt. W344re die Sicherungs-374bereignung - ebenso wie der zugrunde liegende Darlehensvertrag - ein Scheingesch344ft, weil - wie das Berufungsgericht in Art. 103 Abs. 1 GG verlet-zender Weise angenommen hat - 374berhaupt kein Darlehen gew344hrt werden sollte und auch nicht wurde, w344re sie gem344337 247 117 BGB nichtig. Schon deshalb kommt es nicht auf die Ansicht des Berufungsgerichts an, es fehle f374r eine Si-cherungs374bereignung an einer verifizierbaren Gegenleistung. Im 334brigen waren in jedem Fall die 374bliche Weiterbenutzung des Siche-rungsgutes seitens des Sicherungsgebers und damit insoweit auch die Be-triebsfortf374hrung sichergestellt. Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, die Sicherungs374bereignung habe eine empfindliche Beeintr344chtigung der Kreditf344-higkeit der Schuldnerin nach sich gezogen, fehlt daf374r jeglicher konkrete - f374r die Ausl366sung einer Haftung wegen Existenzvernichtung oder aus 247 43 Abs. 2 GmbHG erforderliche - Anhalt; nach den Feststellungen ist schon nicht ersicht-lich, inwiefern tats344chlich ein Bed374rfnis zur Kreditaufnahme bestanden h344tte, dem gerade wegen der Sicherungs374bereignung nicht h344tte entsprochen werden k366nnen. Tats344chlich sind Kredite aufgenommen worden, die durch Gesellschaf-terb374rgschaften abgedeckt wurden. 48 c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts stellt auch die Vereinba-rung vom 20. M344rz 1998 374ber die vorfristige Aufhebung des Pachtvertrages be-z374glich des Betriebsgrundst374cks zum 31. M344rz 1998 auf der Grundlage der bis- 49 - 24 - herigen tatrichterlichen Feststellungen keinen existenvernichtenden Eingriff dar. Abgesehen davon, dass der Pachtvertrag ohnehin f374nf Monate sp344ter ausge-laufen w344re, befand sich die Schuldnerin im Zeitpunkt der Aufhebung mit erheb-lichen Pachtzahlungen im R374ckstand, so dass eine fristlose K374ndigung gerecht-fertigt gewesen w344re. Unabh344ngig von der Frage, ob etwa die Pacht374berlas-sung bereits eigenkapitalersetzend geworden war, bedeutete die K374ndigung zum einen, dass die Schuldnerin f374r die Zukunft keinen Pachtzins mehr zahlen musste; zum anderen hat der Beklagte unter Beweisantritt vorgetragen, er habe der Schuldnerin alle etwa noch r374ckst344ndigen Pachtzahlungen mit Ablauf des 31. M344rz 1998 vollst344ndig erlassen. Die Aufhebung des Pachtvertrages mit der Schuldnerin und ein Neuabschluss mit der W. -Hotel GmbH entzog der Schuldnerin auch nicht ihre Existenzgrundlage. Denn der gleichzeitig abge-schlossene Management- und Gesch344ftsbesorgungsvertrag sah vor, dass die Schuldnerin das Hotel - ohne f374r den Pachtzins aufkommen zu m374ssen - wei-terhin in wesentlichem Umfang gegen Umsatzbeteiligung betreiben konnte. d) War somit durch den Management- und Gesch344ftsbesorgungsvertrag an sich die Grundlage f374r ein weiteres selbst344ndiges Wirtschaften der Schuld-nerin gegeben, so kann hierin ein existenzvernichtender Eingriff i.S. der sitten-widrigen vors344tzlichen Sch344digung gem344337 247 826 BGB allenfalls dann liegen, wenn die in dem Vertrag vorgesehene Umsatzbeteiligung von zun344chst 40 % derart unvertretbar niedrig war, dass eine Insolvenz der Schuldnerin als Folge einer solchen Unangemessenheit bereits zu jenem Zeitpunkt praktisch unaus-weichlich war. Dies hat das Berufungsgericht zwar im Ergebnis offenbar ange-nommen, jedoch insoweit - wie die Revision mit Recht r374gt - keine verfahrens-rechtlich einwandfreien Feststellungen getroffen. Hierzu h344tte es die von der Schuldnerin insbesondere durch die Bereitstellung des Personals und des In-ventars erbrachte Leistung zu derjenigen der W. -Hotel GmbH, die den Pachtzins und die sonstigen Sachkosten zu tragen hatte, in Beziehung setzen 50 - 25 - und mit Hilfe eines - nicht nur von dem insoweit beweispflichtigen Kl344ger, son-dern gegenbeweislich auch vom Beklagten beantragten - Sachverst344ndigen-gutachtens die zwischen den Parteien umstrittene Frage der Branchen374blichkeit oder -un374blichkeit des Management- und Gesch344ftsbesorgungsvertrages kl344ren m374ssen. 51 e) 304hnliches gilt f374r die auf Verlangen der W. -Hotel GmbH durch Nachtrag vom 1. Januar 1999 vereinbarte, erhebliche Herabsetzung der Um-satzbeteiligung der Schuldnerin auf 28 %. Der Beklagte hat dies zum einen mit einer - auch vom Kl344ger nicht in Abrede gestellten - geringeren Auslastung des Hotels und zum anderen damit begr374ndet, dass die Schuldnerin weniger und schlechter ausgebildetes Personal f374r den Hotelbetrieb eingesetzt habe. Auch hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt, obwohl unstrei-tig ist, dass in dem betreffendem Zeitraum zehn Fachkr344fte von der Schuldnerin entlassen wurden, so dass jedenfalls ein stark reduzierter Einsatz von Personal vorgelegen hat. Zwar k366nnte das Argument des Umsatzr374ckganges durch ge-ringere G344stezahlen allein die Reduzierung der Verg374tung nicht ohne weiteres rechtfertigen, weil mit dem Absinken des Umsatzes automatisch auch die Ver-g374tung der Schuldnerin zur374ckging, so dass eine zus344tzliche Reduktion der Be-teiligungsquote die Schuldnerin zugunsten der W. -Hotel GmbH "doppelt" tref-fen musste. Gleichwohl greift auch in diesem Zusammenhang die Revisionsr374-ge des Beklagten durch, dass die streitige Frage einer Unausgewogenheit der Verg374tung infolge der zus344tzlichen Reduzierung des umsatzabh344ngigen Pau-schalhonorars und einer daraus etwa resultierenden "Existenzvernichtung" der Schuldnerin verfahrensrechtlich einwandfrei nur nach Einholung eines - auch insoweit beantragten - Sachverst344ndigengutachtens h344tte beantwortet werden k366nnen. - 26 - III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung; mangels Endentscheidungsreife ist die Sache an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen (247247 562, 563 Abs. 1 ZPO), damit es auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des Senats zum existenzvernichtenden Eingriff - ggf. nach erg344nzendem Sachvortrag der Parteien auch zu mindestens hilfsweise in Betracht kommenden Anspr374chen aus 247247 30, 31 GmbHG, eventu-ell auch aus 247 43 Abs. 2 GmbHG - die noch erforderlichen Feststellungen tref-fen kann. 52 Im Einzelnen weist der Senat noch auf Folgendes hin: 53 1. Das Berufungsgericht wird im Wesentlichen der Frage der vom Kl344ger behaupteten Unausgewogenheit der vereinbarten Umsatzbeteiligung von zu-n344chst 40 % und sp344ter 28 % nachzugehen und den diesbez374glich angebote-nen Sachverst344ndigenbeweis zu erheben haben. Sollte die Umsatzbeteiligung der Schuldnerin von nur 40 % bzw. deren Herabsetzung auf sogar 28 % sich als grob unangemessen und damit unternehmerisch unvertretbar erweisen und im Zeitpunkt der jeweiligen Vereinbarung - f374r den Beklagten erkennbar (vgl. zum Vorsatz: BGH, Urt. v. 11. November 2003 - VI ZR 371/02, NJW 2004, 446, 448) - zwangsl344ufig auf die Insolvenz der Schuldnerin hinausgelaufen sein (Kausalit344tsfrage), so w344re in einem weiteren Schritt im Rahmen der Scha-densberechnung zu kl344ren, wie hoch der dadurch bei der Schuldnerin entstan-dene Gewinnausfall im Verh344ltnis zu einer angemessenen Beteiligung ist. 54 Dieser Differenzgewinnausfall ist dann vom Beklagten nach 247 826 BGB zu ersetzen, soweit er f374r die F344higkeit der Gesellschaft, ihre Schulden zu be-zahlen, notwendig ist. 55 2. Soweit die W. -Hotel GmbH die angemeldeten Insolvenzforderungen erf374llt oder erworben hat und sich nunmehr in der Rolle als Insolvenzgl344ubigerin 56 - 27 - selbst nicht mehr als durch den Beklagten "gesch344digt" ansieht und es infolge-dessen zu einer Einstellung des Insolvenzverfahrens kommen sollte, w374rde frei-lich i.S. des 247 826 BGB ein Schaden bzw. auch i.S. der 247247 30, 31 GmbHG das Erfordernis der "R374ckleistung" an den Kl344ger entfallen, weil der Betrag zur Be-friedigung von Gl344ubigern nicht mehr ben366tigt wird. 57 Zu dem vom Beklagten jedenfalls zu ersetzenden Schadensersatz geh366-ren auch die Kosten des vorl344ufigen Insolvenzverfahrens und des Insolvenzver-fahrens, soweit die Schuldnerin ohne den sch344digenden Eingriff nicht insolvenz-reif geworden w344re. Unter Umst344nden wird das Berufungsgericht in diesem Zu-sammenhang auch zu pr374fen haben, ob die Kosten des Prozessfinanzierers ber374cksichtigungsf344hig sind, was nur anhand des - bislang nicht vorgetrage-nen - Vertrages beantwortet werden k366nnte. Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe Vorinstanzen: LG Rostock, Entscheidung vom 20.03.2003 - 4 O 177/01 - OLG Rostock, Entscheidung vom 10.12.2003 - 6 U 56/03 -
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