BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 304/01 Verk374ndet am: 11. M344rz 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR : ja Internet-Versteigerung TDG 247 8 Abs. 2, 247 11; Richtlinie 2000/31/EG 374ber den elektronischen Gesch344ftsver-kehr Art. 14 Abs. 1 und 2; MarkenG 247 14 Abs. 2, 3 und 5 a) Das Haftungsprivileg des 247 11 Satz 1 TDG, das den Diensteanbieter, der fremde Informationen f374r einen Nutzer speichert (204Hosting223), von einer Ver-antwortlichkeit freistellt, betrifft nicht den Unterlassungsanspruch. b) Der Umstand, da337 ein Diensteanbieter im Rahmen des Hosting eine Plattform er366ffnet, auf der private und gewerbliche Anbieter Waren im Internet verstei-gern k366nnen, reicht nicht aus, um ihn als T344ter einer Markenverletzung anzu-sehen, falls ein Anbieter gef344lschte Markenware (hier: falsche ROLEX-Uhren) zur Versteigerung stellt. Eine Haftung als Teilnehmer an der durch den Anbie-ter begangenen Markenverletzung setzt zumindest bedingten Vorsatz voraus. c) Eine Haftung als St366rer setzt voraus, da337 f374r Diensteanbieter zumutbare Kon-trollm366glichkeiten bestehen, um eine solche Markenverletzung zu unterbinden. Ihm ist es nicht zuzumuten, jedes in einem automatisierten Verfahren unmit-telbar ins Internet gestellte Angebot darauf zu 374berpr374fen, ob Schutzrechte Dritter verletzt werden. Wird einem Diensteanbieter ein Fall einer Markenver-letzung bekannt, mu337 er nicht nur das konkrete Angebot unverz374glich sperren, - 2 - sondern auch technisch m366gliche und zumutbare Ma337nahmen ergreifen, um Vorsorge daf374r zu treffen, da337 es nicht zu weiteren entsprechenden Marken-verletzungen kommt. d) Eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr wird nicht dadurch ausgeschlos-sen, da337 die mit dem fremden Zeichen versehene Ware ausdr374cklich als 204Re-plika223 oder 204Nachbildung223 bezeichnet wird. BGH, Urt. v. 11. M344rz 2004 226 I ZR 304/01 226 OLG K366ln LG K366ln - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. M344rz 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. B374scher und Dr. Schaffert f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerinnen wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 2. November 2001 unter Zur374ckweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufge-hoben, als die Klage mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin zu 1 ist Herstellerin der weltweit unter der Bezeichnung 204ROLEX223 vertriebenen Uhren, deren Uhrwerke die Kl344gerin zu 2 fertigt. Die Uhren der Kl344ge-rinnen tragen auf dem Ziffernblatt und auf der Armbandschlie337e die Bezeichnung 204ROLEX223 sowie das Bildemblem einer stilisierten f374nfzackigen Krone. Sie werden in verschiedenen Modellausf374hrungen wie 204OYSTER223, 204OYSTER PERPETUAL223, 204DA-TEJUST223, 204LADY-DATE223, 204SUBMARINER223, 204SEA-DWELLER223, 204GMT-MASTER223, - 4 - 204YACHT-MASTER223, 204ROLEX DAYTONA223, 204COSMOGRAPH223 und 204EXPLORER223 in Verkehr gebracht. Die Kl344gerin zu 2 ist Inhaberin der seit 1913 in allen Verbandsstaaten des Ma-drider Markenabkommens u.a. f374r Uhren und Uhrenteile eingetragenen Marke 204RO-LEX223. Die Kl344gerin zu 1 ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen Marke, die aus dem Wortbestandteil 204ROLEX223 und dem Bildemblem der f374nfzackigen Krone besteht: F374r sie sind ferner die oben genannten Modellbezeichnungen als Marken eingetra-gen. Die Beklagte bezeichnet sich als Internet-Auktionshaus. Auf der Grundlage ih-rer Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen veranstaltet sie u.a. Fremdauktionen im In-ternet, bei denen sie auf der einen Seite privaten oder gewerblich t344tigen Anbietern die Gelegenheit bietet, Waren im Internet anzubieten, und auf der anderen Seite In-teressenten den Zugriff auf diese Versteigerungsangebote er366ffnet. Diejenigen, die in einer solchen Auktion als Versteigerer oder Bieter auftreten wollen, m374ssen sich zun344chst bei der Beklagten unter Angabe verschiedener pers366nlicher Daten 226 u.a. des Namens, eines Benutzernamens, eines Pa337worts, der Anschrift, der E-mail-Adresse und der Bankverbindung 226 anmelden. Nach Zulassung k366nnen die Anbie-ter im sogenannten Registrierungsverfahren Daten 374ber den Versteigerungsge-genstand, das Mindestgebot und die Dauer der Laufzeit abgeben. Nach den Allge-meinen Gesch344ftsbedingungen der Beklagten garantiert der Versteigerer der Be-klagten und den Bietern, 204da337 der Gegenstand 205 keine Urheberrechte, Patente, Marken, Betriebsgeheimnisse oder anderen Schutzrechte 205 verletzt223. Zwischen - 5 - den Parteien ist streitig, ob das vom Versteigerer im Registrierungsverfahren einge-gebene Angebot unmittelbar auf der Versteigerungsplattform der Beklagten im In-ternet erscheint oder ob das Angebot zun344chst in den Gesch344ftsgang der Beklagten kommt, von ihr erfa337t und erst danach im Internet ver366ffentlicht wird. Bei den von der Beklagten veranstalteten Fremdauktionen werden in der von der Beklagten vorgegebenen Rubrik 204Mode, Uhren, Lifestyle223 auch Uhren angebo-ten, die mit den Marken der Kl344gerinnen, insbesondere mit der Bezeichnung 204RO-LEX223 und dem Bildemblem der f374nfzackigen Krone, versehen sind, aber nicht aus ihrer Herstellung stammen. Die angebotenen Uhren sind in den neun von den Kl344-gerinnen angef374hrten Beispielsf344llen jeweils abgebildet und als 204Rolex223-Uhren be-zeichnet. Die Bieter werden jedoch nicht dar374ber im Unklaren gelassen, da337 es sich um F344lschungen handelt. Auf diesen Umstand deuten dort nicht nur das Mindest-gebot (zwischen 60 und 399 DM), sondern auch die Warenbeschreibungen hin, die in den vorgelegten Beispielen auszugsweise wie folgt lauten: 226 ROLEX Submariner Autom. Edelreplika blau Rolex Edelreplika in schwerer Ausf374hrung 205 komplett gemarkt Keine billige Chinaware! 226 Rolex Submariner USA Kein Unterschied zum Original, perfekt geklont!! 205 226 ROLEX SUBMARINER DAY/DATE silber/gold farben Nachbildung 205 t344uschend 344hnlich dem Original 205 226 **Rolex** (Blender) 205 226 Rolex GMT Master 205 Top Nachbildung, USA Ware 226 Rolex RGMT 2 Replika Sehr sch366ne, schwere Nachbildung 205 vom Laien nicht vom Original zu unterscheiden 205 226 Seltenes Rolex-Imitat, alle Zeichen vorhanden 205 226 Perfekt gearbeitetes ROLEX Daytona Replikat 205 226 Rolex Submariner ohne Echtheitszertifikat 205 - 6 - Die Kl344gerinnen sehen in dem Vertrieb dieser Uhren eine Verletzung ihrer Marken, f374r die auch die Beklagte hafte. Die Beklagte nehme 226 wie sich aus ihren Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen ergebe 226 die Funktion einer zentralen Schalt-stelle ein, bei der alle F344den zusammenliefen. Der Weg vom Bieter zum Versteige-rer f374hre ausschlie337lich 374ber die Beklagte; sie sei auch in den anschlie337enden Voll-zug der Vertr344ge eingeschaltet. Die Kl344gerinnen haben die Auffassung vertreten, die Beklagte k366nne sich unter diesen Umst344nden nicht auf ein Haftungsprivileg nach dem Teledienstegesetz (TDG) berufen, weil nach diesem Gesetz eine Freistel-lung von der Haftung nur f374r fremde Inhalte in Betracht komme, w344hrend die Be-klagte mit den Versteigerungsangeboten eigene oder sich zu eigen gemachte Inhal-te zur Nutzung bereit halte. Im 374brigen scheide die Privilegierung nach dem Tele-dienstegesetz aus, weil die Beklagte Kenntnis von den F344lschungen erlangt habe; ihr sei es technisch m366glich und zumutbar, eine Nutzung der markenverletzenden Angebote zu verhindern. Die Kl344gerinnen haben die Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, es fehle bereits an einer Markenverletzung, weil vorwiegend von privater Seite Einzel-st374cke angeboten w374rden und es daher an einem Handeln im gesch344ftlichen Ver-kehr fehle. Sie komme auch nicht als T344terin einer Markenverletzung in Betracht, da sie 226 so hat sie vorgetragen 226 den Nutzern lediglich eine technische Plattform f374r die Durchf374hrung der Versteigerungen zur Verf374gung stelle. Die Versteigerungsange-bote w374rden normalerweise automatisch ins Internet gestellt, ohne da337 sie durch einen Mitarbeiter von dem Inhalt Kenntnis nehme. - 7 - Das Landgericht hat der Klage unter Beschr344nkung des Unterlassungsaus-spruchs auf die konkrete Verletzungsform (Aufnahme der Nutzungsbedingungen der Beklagten sowie von neun als Beispielen dienenden Versteigerungsangeboten in den Tenor) stattgegeben (LG K366ln CR 2001, 417). Die Beklagte hat Berufung ge-gen dieses Urteil eingelegt. Im Berufungsverfahren haben die Kl344gerinnen im Wege der Anschlu337berufung beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Uhren, die nicht von den Kl344gerinnen stammen, unter einer der oben genannten Marken wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu bewerben und/oder anbieten, in den Verkehr bringen oder bewerben zu lassen (es fol-gen neun Versteigerungsangebote f374r 204ROLEX223-Uhren mit Mindestgeboten zwischen 60 und 399 DM und Hinweisen darauf, da337 es sich um Nachbildungen handelt) und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwirken; hilfsweise: im Rahmen der von ihr nach Ma337gabe ihrer jeweils geltenden Allgemeinen Gesch344fts-bedingungen veranstalteten Online-Auktionen im Internet Uhren 205 (der weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag); weiter hilfsweise: im Rahmen der von ihr nach Ma337gabe der nachstehend wiedergegebenen Nutzungs-bedingungen (es folgen die gegen374ber dem landgerichtlichen Urteil aktualisierten Nut-zungsbedingungen der Beklagten) veranstalteten, als 204ricardo private Auktionen223 be-zeichneten Auktionen Uhren 205 (der weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag). Ferner haben die Kl344gerinnen wie schon in erster Instanz Auskunft und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz be-gehrt. In einem zur Erwiderung auf das Vorbringen der Beklagten nachgelassenen Schriftsatz haben die Kl344gerinnen ihre Klage nach Schlu337 der m374ndlichen Verhand-lung auch auf im Jahre 2001 eingetragene Gemeinschaftsmarken der Kl344gerinnen gest374tzt. Das Berufungsgericht hat die Wiederer366ffnung der m374ndlichen Verhand-lung mit der Begr374ndung abgelehnt, eine Wiederer366ffnung komme schon deswegen nicht in Betracht, weil das Gemeinschaftsmarkengericht das Oberlandesgericht D374sseldorf sei. - 8 - Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil auf die Berufung der Be-klagten abge344ndert und die Klage unter Zur374ckweisung der Anschlu337berufung der Kl344gerinnen abgewiesen (OLG K366ln CR 2002, 50). Hiergegen richtet sich die Revision der Kl344gerinnen, mit der sie ihre zuletzt ge-stellten Klageantr344ge weiterverfolgen. Die Beklagte beantragt, die Revision zur374ck-zuweisen. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten f374r m366gliche Verlet-zungen der Klagemarken verneint. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: Den Kl344gerinnen st374nden weder ein Unterlassungsanspruch aus 247 14 Abs. 2 und 5 MarkenG noch Auskunfts- und Schadensersatzanspr374che zu. Dabei k366nne offenbleiben, ob ein Handeln im gesch344ftlichen Verkehr vorliege und ob Verwechs-lungsgefahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben sei; letzteres sei zweifel-haft, weil es wegen der un374bersehbaren Hinweise auf den Umstand der Nachbil-dung fernliege, da337 ein beachtlicher Teil des Verkehrs einer Verwechslungsgefahr erliege. Daher komme ohnehin nur eine Verletzung nach 247 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 3 MarkenG in Betracht. Anspr374che der Kl344gerinnen schieden aber auch insofern aus, weil die Beklagte f374r die geltend gemachten Anspr374che nicht passivlegitimiert sei. Dies ergebe sich allerdings nicht schon aus 247 5 TDG a.F. Denn diese Bestim-mung, die eine Verantwortlichkeit des Diensteanbieters f374r fremde Inhalte ein-schr344nke, k366nne gegen374ber der auf einer EG-Richtlinie beruhenden markenrechtli- - 9 - chen Regelung keine Geltung beanspruchen. Es fehle aber an einer Benutzung der Klagemarken durch die Beklagte. Denn die Beklagte nehme keinerlei Einflu337 auf den Angebotstext. Dieser werde allein vom Versteigerer eingegeben. Der von der Beklagten hinzugef374gte Text betreffe allein den 344u337eren Ablauf der Auktionen und die Rubrikbezeichnungen f374r die Angaben des Versteigerers (204Mindestpreis223, 204Aktu-elles H366chstgebot223 usw.). Auch die Bieter n344hmen das Angebot nicht als ein solches der Beklagten wahr. Ebenso scheide eine St366rerhaftung aus. Denn es fehle auf sei-ten der Beklagten an einer willentlichen Mitwirkung, die Voraussetzung f374r eine St366-rerhaftung sei. Diese setze Kenntnis der tats344chlichen Umst344nde voraus, aus denen sich die rechtswidrige Beeintr344chtigung des Dritten ergebe. Im 374brigen habe die Be-klagte unwidersprochen vorgetragen, da337 es technisch (noch) nicht m366glich sei, Angebote rechtsverletzenden Inhalts mit Hilfe einer Software zu erkennen und her-auszufiltern. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben teil-weise Erfolg. Sie f374hren insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils, als die Klage auch mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Die weitergehende Re-vision der Kl344gerinnen ist dagegen nicht begr374ndet. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, da337 das Beru-fungsgericht den nach Schlu337 der m374ndlichen Verhandlung eingegangenen Schrift-satz vom 28. September 2001, mit dem die Kl344gerinnen ihre Klage auch auf die im Jahre 2001 erteilten, mit einem Teil der nationalen Klagemarken identischen Ge-meinschaftsmarken gest374tzt haben, nicht zum Anla337 genommen hat, die m374ndliche Verhandlung wiederzuer366ffnen. a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, da337 eine Be-r374cksichtigung des neuen Klagegrundes die Wiederer366ffnung der m374ndlichen Ver-handlung erfordert h344tte. Darin, da337 die Kl344gerinnen ihre Klageantr344ge nunmehr - 10 - auch auf ihre Gemeinschaftsmarken st374tzen wollten, lag eine Klageerweiterung (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2000 226 I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 226 Telefonkarte), deren Ber374cksichtigung eine Wiederer366ffnung der m374ndlichen Ver-handlung erfordert h344tte, auch wenn sie in einem nach 247 283 ZPO nachgelassenen Schriftsatz erfolgt ist (Z366ller/Greger, ZPO, 24. Aufl., 247 283 Rdn. 2a; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., 247 283 Rdn. 4). b) Es ist nicht ermessensfehlerhaft, da337 das Berufungsgericht von der Wie-derer366ffnung der m374ndlichen Verhandlung abgesehen hat (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1999 226 IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143). Wie das Berufungsgericht zutref-fend ausgef374hrt hat, w344re dem Berufungsgericht eine Entscheidung nach Zulassung der Klageerweiterung verwehrt gewesen. Denn das Berufungsgericht ist nicht Ge-meinschaftsmarkengericht und h344tte daher nicht 374ber eine Verletzung der Gemein-schaftsmarken entscheiden k366nnen (247 125e Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 MarkenG; Art. 92 GMV). Das Berufungsgericht w344re gen366tigt gewesen, den Rechtsstreit an das Ober-landesgericht D374sseldorf als Gemeinschaftsmarkengericht zu verweisen. Die Wie-derer366ffnung der m374ndlichen Verhandlung h344tte unter diesen Umst344nden zu einer erheblichen Verfahrensverz366gerung gef374hrt. c) Auch aus dem Umstand, da337 die vom Berufungsgericht getroffene Ent-scheidung 374ber die nationalen Marken einer neuen Klage entgegensteht, die die Kl344gerinnen auf die mit den nationalen Marken 374bereinstimmenden Gemein-schaftsmarken st374tzen, ergibt sich nichts anderes. Zwar ist es zutreffend, da337 die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung sich auch als eine Entscheidung 374ber die geltend gemachte Verletzung der Gemeinschaftsmarken erweisen kann; denn nach Art. 105 Abs. 2 GMV weist das Gemeinschaftsmarkengericht, das wegen Verletzung der Gemeinschaftsmarke angerufen worden ist, die Klage ab, wenn we-gen derselben Handlung zwischen denselben Parteien aufgrund einer identischen - 11 - nationalen Marke f374r identische Waren oder Dienstleistungen ein rechtskr344ftiges Sachurteil ergangen ist. Entgegen der Auffassung der Revision hat sich das Berufungsgericht mit der Verweigerung der Wiederer366ffnung der m374ndlichen Verhandlung jedoch keine ihm nicht zustehende Entscheidung 374ber die Gemeinschaftsmarken angema337t. Im Hin-blick auf Art. 105 Abs. 2 GMV kann es immer dazu kommen, da337 die von einem Nicht-Gemeinschaftsgericht getroffene Entscheidung 374ber eine nationale Marke auch als Entscheidung 374ber die Gemeinschaftsmarke wirkt. Das kann der Inhaber der Gemeinschaftsmarke nur dadurch verhindern, da337 er seine Klage rechtzeitig auch auf die Gemeinschaftsmarke st374tzt. Dies w344re den Kl344gerinnen auch im Streit-fall m366glich gewesen, wenn sie die Gemeinschaftsmarken unmittelbar nach Ertei-lung in das Berufungsverfahren eingef374hrt h344tten. Unterl344337t der Gemeinschaftsmar-keninhaber dies oder kommt er diesem Gebot 226 wie im Streitfall 226 erst versp344tet nach, wirkt die Entscheidung 374ber die nationalen Marken pr344judizierend f374r die Ent-scheidung 374ber die Gemeinschaftsmarke (Art. 105 Abs. 2 GMV). 2. Mit Recht r374gt die Revision, da337 das Berufungsgericht einen Anspruch der Kl344gerinnen auf Unterlassung weiterer St366rungen verneint hat. Nach dem im Revi-sionsverfahren zugrundezulegenden Sachverhalt ist die Beklagte nicht nur verpflich-tet, die konkreten Angebote gef344lschter Uhren zu l366schen. Sie ist dar374ber hinaus aufgrund der ihr bekannt gewordenen F344lschungsf344lle gehalten, Vorsorge zu tref-fen, damit keine weiteren Angebote ins Internet gestellt werden, die erkennbar die Marken der Kl344gerinnen verletzen. a) Der markenrechtliche Unterlassungsanspruch wird nicht dadurch ausge-schlossen, da337 die Beklagte als Veranstalterin einer Plattform f374r Fremdversteige-rungen nach dem Teledienstegesetz nur eingeschr344nkt haftet. Denn die Geltend-machung eines Unterlassungsanspruchs, der seine Grundlage in einer fr374heren - 12 - Verletzungshandlung findet, wird durch das Haftungsprivileg in 247247 8, 11 TDG n.F. ebensowenig eingeschr344nkt wie durch die bis zum 20. Dezember 2001 geltende Vorg344ngerregelung in 247 5 Abs. 1 bis 3 TDG a.F. Insbesondere wird die Haftung der Beklagten von diesen Regelungen nicht ber374hrt, soweit sie als St366rerin einen wil-lentlichen und ad344quat kausalen Beitrag zu einer Markenverletzung leistet. aa) Soweit die Kl344gerinnen Unterlassungsanspr374che geltend machen, ist 247 5 TDG a.F. nicht mehr anwendbar. Vielmehr sind die durch das Gesetz 374ber rechtli-che Rahmenbedingungen f374r den elektronischen Gesch344ftsverkehr (EGG) vom 14. Dezember 2002 (BGBl. I S. 3721) neu geregelten Bestimmungen der 247247 8, 11 TDG zugrunde zu legen, die am 21. Dezember 2001 in Kraft getreten sind. Ob den Kl344gerinnen ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beantworten (vgl. BGHZ 141 , 329 , 336 226 Tele-Info-CD; BGH, Urt. v. 25.10.2001 226 I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 718 = WRP 2002, 679 226 Vertretung der Anwalts-GmbH, m.w.N.). Die neue Rechtslage hat an der in-soweit schon zuvor bestehenden Haftung der Beklagten nichts ge344ndert (dazu un-ten unter ee)). Die Haftungsprivilegierung des TDG erfa337t nicht den hier geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung markenrechtlicher Verletzungshandlungen. bb) Das Berufungsgericht hat die im Teledienstegesetz geregelte Haftungspri-vilegierung schon deshalb nicht f374r anwendbar gehalten, weil die nach dem Mar-kengesetz gegebene Verantwortlichkeit auf einer europarechtlichen Vorgabe beru-he, die durch das Teledienstegesetz nicht habe au337er Kraft gesetzt werden k366nnen. Dem kann schon f374r die Bestimmung des 247 5 TDG a.F. nicht beigetreten werden, und zwar bereits deshalb nicht, weil die Markenrechtsrichtlinie nichts 374ber die St366-rerhaftung besagt (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., vor 247247 14-19 Rdn. 35 u. 43; Jacobs, Festschrift f374r Erdmann, 2002, S. 327, 330; Wiebe, CR 2002, 50; Hoeren, MMR 2002, 113; ferner OLG D374sseldorf WRP 2004, 631, 633 f. 226 Ro-lex/ebay). F374r das neue Recht der 247247 8 bis 11 TDG ist dar374ber hinaus festzustellen, - 13 - da337 das darin enthaltene Haftungsprivileg auf der Richtlinie 2000/31/EG 374ber den elektronischen Gesch344ftsverkehr beruht. cc) Nach dem vom Berufungsgericht als unstreitig angesehenen Parteivor-bringen handelt es sich bei den Angebotsbeschreibungen eines Anbieters, der sich der Plattform der Beklagten f374r Fremdversteigerungen bedient, nicht um eigene In-formationen der Beklagten, die sie zur Nutzung durch Dritte bereith344lt und f374r die sie gem344337 247 8 Abs. 1 TDG 204nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich ist223. Viel-mehr sind dies fremde Informationen i.S. des 247 11 Satz 1 TDG, f374r die die Beklagte nur unter den dort genannten Voraussetzungen verantwortlich ist. Denn nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden die Ange-bote der Versteigerer in einem automatischen Verfahren ins Internet gestellt; eine Pr374fung durch die Beklagte, die dazu f374hren k366nnte, da337 sie sich die Inhalte zu ei-gen macht, findet nicht statt (so auch OLG D374sseldorf, Urt. v. 26.2.2004 226 I-20 U 204/02, Umdruck S. 15; Ehret, CR 2003, 754, 758; a.A. wohl Hoeren, MMR 2002, 113 f. u. 115). dd) Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung er-gibt, findet die Haftungsprivilegierung des 247 11 TDG n.F. indessen keine Anwen-dung auf Unterlassungsanspr374che. Dies kommt im Wortlaut des 247 11 Satz 1 TDG nur insofern zum Ausdruck, da337 dort von der Verantwortlichkeit des Diensteanbie-ters die Rede ist. Damit ist lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung angesprochen. 247 11 TDG besagt indessen nichts dar374ber, ob ein Diensteanbieter nach den allgemeinen deliktsrechtlichen Ma337st344ben oder als St366rer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn eine Ver366ffent-lichung in dem von ihm betriebenen Dienst die (Marken-)Rechte eines Dritten ver-letzt (vgl. Lehment, WRP 2003, 1058, 1063; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 3; Hoeren, MMR 2002, 113; a.A. Ehret, CR 2003, 754, 759 f.). - 14 - Da337 das Haftungsprivileg des 247 11 Satz 1 TDG Unterlassungsanspr374che nicht ber374hrt, wird auch durch die Bestimmung des 247 8 Abs. 2 TDG nahegelegt. Dort hei337t es einerseits in Satz 1, da337 204Diensteanbieter i.S. der 247247 9 bis 11 205 nicht ver-pflichtet (sind), die von ihnen 374bermittelten oder gespeicherten Informationen zu 374berwachen oder nach Umst344nden zu forschen, die auf eine rechtswidrige T344tigkeit hinweisen223. In Satz 2 wird dann jedoch klargestellt, da337 204Verpflichtungen zur Entfer-nung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Geset-zen 205 auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den 247247 9 bis 11 unber374hrt (bleiben)223. 247 8 Abs. 2 Satz 2 TDG ist auf alle Diensteanbieter nach 247247 9 bis 11 TDG anwendbar (Freytag in Moritz/Dreier, Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2002, Rdn. D 116 u. 122). Die Regelung des deutschen Gesetzgebers in 247 8 Abs. 2 Satz 2 TDG deckt sich insofern mit Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG 374ber den elektronischen Ge-sch344ftsverkehr (vgl. die Begr374ndung des Entwurfs eines Gesetzes 374ber die rechtli-chen Rahmenbedingungen f374r den elektronischen Gesch344ftsverkehr 226 EGG 226, BT-Drucks. 14/6098, S. 23). Die Bestimmung des Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG be-trifft das Hosting, also einen Dienst zur Speicherung fremder Inhalte. Nach der Re-gelung in Absatz 1, die der deutsche Gesetzgeber durch 247 11 TDG umgesetzt hat, m374ssen die Mitgliedstaaten gew344hrleisten, da337 der Diensteanbieter in einem sol-chen Fall 204nicht f374r die von einem Nutzer gespeicherten Informationen verantwort-lich ist223, wenn er 204keine tats344chliche Kenntnis von der rechtswidrigen T344tigkeit oder Information (hat)223 oder nach Erlangung der Kenntnis 204unverz374glich t344tig (wird), um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren223. Absatz 3 macht jedoch deutlich, da337 Unterlassungsanspr374che von diesem Privileg nicht erfa337t zu sein brauchen (vgl. dazu auch Erw344gungsgrund 46 der Richtlinie). Dort hei337t es: Dieser Artikel l344337t die M366glichkeit unber374hrt, da337 ein Gericht oder eine Verwaltungsbe-h366rde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die - 15 - Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern, oder da337 die Mitgliedstaaten Verfah-ren f374r die Entfernung einer Information oder die Sperrung des Zugangs zu ihr festlegen. Da337 Unterlassungsanspr374che von dem Haftungsprivileg ausgenommen sind oder ausgenommen sein k366nnen, erkl344rt auch, weswegen Art. 14 Abs. 1 lit. a der Richtlinie und ihm folgend 247 11 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 TDG n.F. f374r Schadensersatzan-spr374che geringere Anforderungen stellt als f374r die Verantwortlichkeit im 374brigen: Ei-ne Schadensersatzhaftung d374rfen die Mitgliedstaaten bereits dann vorsehen, wenn der Diensteanbieter zwar keine Kenntnis von der rechtswidrigen T344tigkeit oder In-formation hat, wenn ihm aber Tatsachen oder Umst344nde bekannt sind, 204aus denen die rechtswidrige Handlung oder Information offensichtlich wird223. W344re auch der Un-terlassungsanspruch von der Haftungsprivilegierung in Art. 14 der Richtlinie und 247 11 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 TDG n.F. erfa337t, h344tte dies die schwer verst344ndliche Folge, da337 an den Unterlassungsanspruch h366here Anforderungen gestellt w344ren als an den Schadensersatzanspruch. ee) In seiner bis zum 20. Dezember 2001 geltenden Fassung enthielt das Te-ledienstegesetz in 247 5 Abs. 4 eine Bestimmung, aus der ebenfalls geschlossen wer-den mu337te, da337 Unterlassungsanspr374che von der Regelung des 247 5 Abs. 1 bis 3 TDG a.F. unber374hrt bleiben sollten. Dort war bestimmt, da337 204Verpflichtungen zur Sperrung der Nutzung rechtswidriger Inhalte nach den allgemeinen Gesetzen 205 unber374hrt (bleiben), wenn der Diensteanbieter unter Wahrung des Fernmeldege-heimnisses gem344337 247 85 des Telekommunikationsgesetzes von diesen Inhalten Kenntnis erlangt und eine Sperrung technisch m366glich und zumutbar ist223. Die Be-gr374ndung des Gesetzentwurfs, auf den diese Bestimmung zur374ckgeht, hatte hierzu klargestellt, da337 204die objektiven, d.h. keine Schuld voraussetzenden Verpflichtungen der Diensteanbieter zur Unterlassung von Rechtsgutverletzungen f374r alle Dien-steangebote223 von der Regelung in 247 5 Abs. 1 bis 3, die die strafrechtliche und delik-tische Verantwortlichkeit der Diensteanbieter f374r eigenes Verschulden betreffe, 204un- - 16 - ber374hrt bleiben sollen223 (BT-Drucks. 13/7385, S. 20 f.; vgl. auch Spindler in Hoe-ren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht, Stand: Feb. 2004, Kap. 29 Rdn. 145 u. 155 m.w.N.; ders. in Ro337nagel, Recht der Multimedia-Dienste, Stand: Dez. 2003, 247 5 TDG Rdn. 140a f.; ders., NJW 1997, 3193, 3195 Fn. 25). Der zum alten Recht teilweise vertretenen Auffassung, der Verweis auf die allgemeinen Unterlassungs-pflichten gelte nur f374r Zugangsdienste (sog. Access Provider, 247 5 Abs. 3 TDG a.F.), nicht dagegen f374r Diensteanbieter nach 247 5 Abs. 2 TDG a.F. (sog. Host Service Provider), die fremde Inhalte zur Nutzung bereithalten (Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, 1999, Rdn. 382 f.; Freytag, Haftung im Netz, 1999, S. 147 ff., 156; ders., ZUM 1999, 185, 188), kann in Anbetracht des nicht einschr344nkenden Wortlauts von 247 5 Abs. 4 TDG a.F. nicht beigetreten werden. b) Die Beklagte haftet indessen nicht aufgrund einer selbst von ihr begange-nen Markenverletzung. Es kommt jedoch eine Haftung der Beklagten als St366rerin in Betracht. aa) Dadurch, da337 die Beklagte den Anbietern ihre Plattform f374r Fremdverstei-gerungen zur Verf374gung gestellt hat und dort Angebote ver366ffentlicht worden sind, durch die die Markenrechte der Kl344gerinnen verletzt wurden, hat die Beklagte selbst keine Markenverletzung begangen. Auch eine Haftung als Teilnehmerin an der Markenverletzung des jeweiligen Anbieters scheidet im Streitfall aus. (1) Allerdings sind nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachver-halt in den fraglichen Angeboten klare Markenverletzungen der Anbieter der Uhren zu sehen. Zu der Frage, ob die Anbieter im gesch344ftlichen Verkehr gehandelt haben, hat das Berufungsgericht keine abschlie337enden Feststellungen getroffen, so da337 zu-gunsten der Kl344gerinnen als Revisionsf374hrer von einem Handeln im gesch344ftlichen - 17 - Verkehr ausgegangen werden mu337. Dabei ist zu ber374cksichtigen, da337 an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Auch derjenige, der nur Ge-genst344nde in einer Internetauktion erwirbt, um sie mit Gewinn weiterzuver344u337ern, handelt im gesch344ftlichen Verkehr (vgl. LG Berlin CR 2002, 371, 372 mit Anm. Lei-ble/Sosnitza; Ingerl/Rohnke aaO 247 14 Rdn. 49). Im 374brigen deutet das h344ufige Auf-treten mancher Anbieter als Versteigerer (im Verk344uferprofil 226 einer Rubrik des An-gebots 226 sind bis zu 59 204Feedbacks223, also K344uferreaktionen nach fr374heren Auktio-nen dieses Anbieters zu verzeichnen) auf eine gesch344ftliche T344tigkeit hin. In den fraglichen Angeboten werden Uhren, also Waren, die mit denen iden-tisch sind, die durch die Klagezeichen erfa337t werden, unter Zeichen angeboten, die mit den Klagemarken identisch sind. Damit liegt eine Markenverletzung nach 247 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG vor, ohne da337 es auf die Frage einer Ver-wechslungsgefahr ank344me. Eine Verwechslungsgefahr wird im 374brigen 226 entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts 226 auch nicht dadurch ausgeschlossen, da337 die angebotenen Waren als 204Replika223 oder 204Nachbildung223 bezeichnet worden sind. Denn auch nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt es grunds344tzlich nicht auf eine konkrete Verkaufssituation an, in der eine an sich vorhandene Verwechslungsge-fahr durch aufkl344rende Hinweise oder auf andere Weise 226 etwa durch den niedrigen Preis 226 ausger344umt werden kann, sondern auf die abstrakte Gefahr der Verwechs-lung der beiden Zeichen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 226 Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 57 = GRUR Int. 2003, 229 226 Arsenal Football Club plc/Reed; ferner Fe-zer, Markenrecht, 3. Aufl., 247 14 MarkenG Rdn. 75 m.w.N.; Ingerl/Rohnke aaO 247 14 Rdn. 225 u. 171; Leible/Sosnitza, CR 2002, 372 f.). (2) Die Beklagte erf374llt durch ihre T344tigkeit nicht die Merkmale einer Marken-verletzung nach 247 14 Abs. 3 oder 4 MarkenG, weil sie selbst die gef344lschte Ware nicht anbietet oder in Verkehr bringt und die Klagemarken auch nicht in der Wer-bung benutzt (247 14 Abs. 3 Nr. 2 und 5 MarkenG). Auch eine T344tigkeit als Teilnehme- - 18 - rin an der Markenverletzung der Anbieter scheidet aus, weil die hier allein in Be-tracht zu ziehende Gehilfenstellung zumindest einen bedingten Vorsatz voraussetzt, der das Bewu337tsein der Rechtswidrigkeit einschlie337en mu337 (vgl. BGHZ 42, 118, 122 f.; 70, 277, 285 f.; 148, 13, 17 226 ; M374nchKomm.BGB/Wagner, 4. Aufl., 247 830 Rdn. 23; Spindler in Bamberger/Roth, BGB, 247 830 Rdn. 11). Da die Beklagte die Angebote nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor Ver366f-fentlichung nicht zur Kenntnis nimmt, sie vielmehr im Rahmen des Registrierungs-verfahrens automatisch durch den Anbieter ins Internet gestellt werden, scheidet ei-ne (vors344tzliche) Teilnahme der Beklagten aus. Dabei kann offenbleiben, ob eine Gehilfenstellung dann ich Betracht zu ziehen ist, wenn die Pflichten, die sich aus der Stellung der Beklagten als St366rerin ergeben, nachhaltig verletzt werden. bb) Ungeachtet des Umstands, da337 die Beklagte als T344terin oder Teilnehme-rin einer Markenverletzung nicht in Betracht kommt, ist ihre Haftung als St366rerin nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt begr374ndet. (1) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, da337 derjenige, der 226 ohne T344ter oder Teilnehmer zu sein 226 in irgendeiner Weise willentlich und ad344quat kausal zur Verletzung eines gesch374tzten Gutes beitr344gt, als St366rer f374r eine Schutzrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGHZ 148, 13, 17 226 ; BGH, Urt. v. 18.10.2001 226 l ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 226 Mei337ner Dekor, m.w.N.). Soweit in der neueren Rechtsprechung eine gewisse Zur374ckhaltung gegen374ber dem Institut der St366rerhaf-tung zum Ausdruck kommt und erwogen wird, die Passivlegitimation f374r den Unter-lassungsanspruch allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der T344terschaft und Teilnahme zu begr374nden (vgl. BGHZ 155, 189, 194 f. 226 Buchpreisbindung; BGH, Urt. v. 15.5.2003 226 I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 226 Aus-schreibung von Vermessungsleistungen, m.w.N.), betrifft dies F344lle des Verhaltens-unrechts, in denen keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht. Im Falle - 19 - der Verletzung von Immaterialg374terrechten, die als absolute Rechte auch nach 247 823 Abs. 1, 247 1004 BGB Schutz genie337en, sind die Grunds344tze der St366rerhaftung uneingeschr344nkt anzuwenden. (2) Weil die St366rerhaftung aber nicht 374ber Geb374hr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeintr344chtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des St366rers die Verletzung von Pr374fungspflichten voraus. Deren Um-fang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als St366rer in Anspruch Genom-menen nach den Umst344nden eine Pr374fung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 226 l ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f. = WRP 1997, 325 226 Architekten-wettbewerb; Urt. v. 30.6.1994 226 l ZR 40/92, GRUR 1994, 841, 842 f. = WRP 1994, 739 226 Suchwort; Urt. v. 15.10.1998 226 l ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 226 M366belklassiker; BGHZ 148, 13, 17 f. 226 , jeweils m.w.N.). Einem Unternehmen, das 226 wie die Beklagte 226 im Internet eine Plattform f374r Fremdversteigerungen betreibt, ist es nicht zuzumuten, jedes Angebot vor Ver366f-fentlichung im Internet auf eine m366gliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen. Eine solche Obliegenheit w374rde das gesamte Gesch344ftsmodell in Frage stellen (vgl. Er-w344gungsgrund 42 der Richtlinie 2000/31/EG 374ber den elektronischen Gesch344ftsver-kehr). Sie entspr344che auch nicht den Grunds344tzen, nach denen Unternehmen sonst f374r Rechtsverletzungen haften, zu denen es auf einem von ihnen er366ffneten Markt-platz 226 etwa in den Anzeigenrubriken einer Zeitung oder im Rahmen einer Verkaufs-messe 226 kommt. Andererseits ist zu bedenken, da337 die Beklagte durch die ihr ge-schuldete Provision an dem Verkauf der Piraterieware beteiligt ist. Unter diesen Umst344nden kommt dem Interesse der Beklagten an einem m366glichst kosteng374nsti-gen und reibungslosen Ablauf ihres Gesch344ftsbetriebs ein geringeres Gewicht zu als beispielsweise dem Interesse der Registrierungsstelle f374r Domainnamen an ei-ner m366glichst schnellen und preiswerten Domainvergabe (vgl. BGHZ 148, 13, 20 f. 226 ; BGH, Urt. v. 19.2.2004 226 l ZR 82/01, GRUR 2004, 619, 621 = WRP - 20 - 2004, 769 226 ). Dies bedeutet, da337 die Beklagte immer dann, wenn sie auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, nicht nur das konkrete Angebot unverz374glich sperren mu337 (247 11 Satz 1 Nr. 2 TDG n.F.), sie mu337 vielmehr auch Vorsorge treffen, da337 es m366glichst nicht zu weiteren derartigen Mar-kenverletzungen kommt. Im Streitfall beispielsweise ist es nach dem revisionsrecht-lich zu unterstellenden Sachverhalt zu mehreren klar erkennbaren Markenverlet-zungen gekommen. Die Beklagte mu337 diese F344lle zum Anla337 nehmen, Angebote von Rolex-Uhren einer besonderen Pr374fung zu unterziehen. Welche technischen M366glichkeiten ihr hierbei zu Gebote stehen, ist zwischen den Parteien streitig. M366g-licherweise kann sich die Beklagte hierbei einer Software bedienen, die entspre-chende Verdachtsf344lle aufdeckt, wobei Ankn374pfungspunkt f374r den Verdacht sowohl der niedrige Preis als auch die Hinweise auf Nachbildungen sein k366nnen (vgl. Leh-ment, WRP 2003, 1058, 1061). Auch im Falle einer Verurteilung zur Unterlassung w344re die Beklagte f374r Zuwiderhandlungen nur haftbar zu machen, wenn sie ein Ver-schulden trifft (247 890 ZPO). F374r Markenverletzungen, die sie in dem vorgezogenen Filterverfahren nicht erkennen kann (weil beispielsweise eine gef344lschte Rolex-Uhr zu einem f374r ein Original angemessenen Preis ohne Hinweis auf den F344lschungs-charakter angeboten wird) tr344fe sie kein Verschulden. 3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, da337 eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz nicht in Betracht kommt. Wie bereits dargelegt, ist die Beklagte weder T344terin noch Teilnehmerin einer Markenverlet-zung. Eine m366gliche St366rerhaftung w374rde dagegen lediglich einen Unterlassungs-anspruch, niemals dagegen einen Schadensersatzanspruch er366ffnen (BGH GRUR 2002, 618, 619 226 Mei337ner Dekor). Auf die Frage der Haftungsprivilegierung hinsicht-lich eines Schadensersatzanspruchs nach 247 5 TDG a.F. f374r die in der Vergangen-heit liegenden Verletzungshandlungen kommt es unter diesen Umst344nden nicht an. - 21 - III. Danach kann das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben, als die Klage auch mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Unbegr374ndet ist die Revision der Kl344gerinnen indessen insoweit, als die Klage mit dem Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsantrag abgewiesen worden ist. Hinsichtlich des Unterlassungsantrags ist dem Senat eine abschlie337ende Entscheidung verwehrt. Das Berufungsgericht hat bislang 226 aus seiner Sicht folge-richtig 226 noch keine Feststellungen dazu getroffen, ob in den beanstandeten F344l-len die Versteigerer im gesch344ftlichen Verkehr t344tig geworden sind (247 14 Abs. 2 MarkenG). Dies wird nachzuholen sein, weil die St366rerhaftung nur in Betracht kommt, wenn die Beklagte an einer Markenrechtsverletzung mitgewirkt hat. Auch wenn die Beklagte selbst im gesch344ftlichen Verkehr handelt, k366nnte die Mitwir-kung an einem privaten, nicht-markenverletzenden Angebot einer gef344lschten - 22 - Rolex-Uhr die St366rerhaftung nicht ausl366sen. Soweit die Parteien zur Frage des Handelns im gesch344ftlichen Verkehr noch erg344nzend vortragen, ist darauf hinzu-weisen, da337 die Kl344gerinnen sich lediglich auf die ver366ffentlichten Angebote st374t-zen k366nnen. Soweit die Beklagte ein Handeln der Anbieter im gesch344ftlichen Ver-kehr in Abrede stellt, mu337 sie hierzu substantiiert vortragen. Ullmann Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert
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