ECLI:DE:BGH:2016:081116UIIZR304.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 304/15 Verkündet am: 8. November 20 16 Vondrasek , J ustiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG §§ 121 Abs. 2 Satz 2, 24 1 Nr. 1; GmbHG §§ 49 Abs. 1, 50 Abs. 3; ZPO § 559 Abs. 1 Satz 1 § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG ist auf die Einberufungsbefugnis des Geschäftsführers e i ner GmbH nicht entsprechend anwendbar. BGH, Urteil vom 8. November 2016 - II ZR 304/15 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 2016 durch den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Caliebe und die Richter Wöstmann, Prof. Dr. Drescher und Sunder für Recht erkannt: Die Revision der B eklagten gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 15. Oktober 2015 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Gesellschafter der Beklagten, eine s Familienunterne h- men s in der Rechtsform ei ner GmbH. Er hält einen Geschäftsanteil in Höhe von 49 % des Stammkapitals. B . L . hielt zunächst einen Geschäftsa n- teil in Höhe von 31 %, sein Vater P . L . , Onkel des Klägers, hielt einen Geschäftsanteil in Höhe von 20 %. Einzelvertretungsberechtigte G e- schäftsführer der Beklagten waren der Kläger und B . L . . Der Kl ä- ger legte sein Geschäftsführeramt zum 30. Juni 2011 nieder. 1 - 3 - Im Jahr 2013 kam es zu einem Zerwürfnis zwischen dem Kläger auf der eine n Seite sowie B . und P . L . auf der anderen Seite. Mit Schreiben vom 3. Februar 2014 verlangte der Kläger von B . L . als Geschäftsführer der Beklagten die Einberufung einer außero r- dentlichen Gesellschafterversammlung u. a. zwecks Abberufung des B . L . als Geschäftsführer. Nachdem B . L . dies mit Schre i- ben vom 20. Februar 2014 abgelehnt hatte, lud der Kläger mit Schreiben vom 25. Februar 2014 B . L . und seinen d amals noch als Gesellschafter in der Gesellschafterliste eingetragenen Vater P . L . zu einer G e- sellschafterversammlung am 7. März 2014 unter Mitteilung der bereits zuvor angekündigten Tagesordnung. P . L . trat durch notariellen Vertrag vom 5. März 2014 seinen Geschäftsanteil an seinen Sohn B . L . ab. Die neue Gesellschafterliste wurde am 13. März 2014 in den Registerordner des Handelsregisters aufgenommen. In der Gesellschafterversammlung v om 7. März 2014, an der P . L . nicht teilnahm und in der der Kläger die Versammlungsleitung übernahm, wurden u.a. die Abberufung von B . L . , die fristlose Kündigung seines Anstellungsvertrags sowie die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer beschlossen und von dem Kläger als Versammlungsleiter fes t- gestellt. Die von B . L . hiergegen erhobene Nichtigkeits - und A n- fechtungsklage blieb erfolglos. Mit Beschluss vom 21. Juni 2016 (II ZR 148/15) hat der II. Ziv ilsenat die Nichtzulassungsbeschwerde von B . L . gegen das klageabweisende Urteil des Berufungsgerichts (OLG Köln, 18 U 181/14) zurückgewiesen. Der Versuch des Klägers, die am 7. März 2014 gefassten Beschlüsse im Handelsregister ei ntragen zu lassen, blieb erfolglos. Jedoch hat das Landg e- 2 3 4 5 - 4 - richt Köln durch Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren vom 31. März 2014 B . L . untersagt, die Geschäfte der Beklagten zu führen und die Beklagte zu vertreten, sofern der Kl äger nicht zuvor schriftlich zugestimmt habe. Bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Anfechtungsverfahren wurde n seine Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht dahingehend eing e- schränkt, dass mit sofortiger Wirkung nur noch Gesamtvertretungsmac ht und Gesamtgeschäftsführungsbefugnis aller Geschäftsführer der Beklagten best e- he. B . L . , handelnd als Geschäftsführer der Beklagten, lud den Kläger mit einem Schreiben vom 11. Juni 2014 zu einer Gesellschafterve r- sammlung am 20. Juni 20 14 ein und kündigte als Tagesordnungspunkte u.a. eine Beschlussfassung über die Bestellung seines Vaters P . L . zum Geschäftsführer der Beklagten mit Alleinvertretungsmacht und über die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer an. An der Gesellschafterve r- sammlung nahmen als die (nunmehr) einzigen Gesellschafter sowohl der Kl ä- ger als auch B . L . teil. In der Versammlung wurden jeweils gegen die Stimmen des Klägers und ohne Rücksicht auf seine unter anderem die Or d- nungsmäß igkeit der Einberufung betreffenden Rügen die in der Einladung a n- gekündigten Beschlüsse über die Bestellung von P . L . zum G e- schäftsführer und über die Abberufung des Klägers gefasst und festgestellt. Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger die am 20. Juni 2014 gefas s- ten Beschlüsse angegriffen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beschlüsse vom 20. Juni 2014 für unwirksam erklärt. Die von der Beklagten hiergegen eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiese n und das angefochtene Urteil im Sinne einer Nichtigkeitsfeststellung der Beschlüsse vom 20. Juni 2104 anstelle einer Nichtigerklärung abgeändert. Gegen dieses 6 7 - 5 - Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Entscheid ungsgründe: Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Belang, im Wesentlichen ausgeführt: Die Gesellschafterbeschlüsse vom 20. Juni 2014 seien wegen eines Ei n- berufungsmangels analog § 241 Nr. 1 AktG nichtig. B . L . sei zur Einberufung der Gesellschafterversammlung weder gemäß § 49 Abs. 1 GmbHG noch gemäß § 50 Abs. 3 GmbHG befugt gewesen, weil er mit Gesel l- schafterbeschluss vo m 7. März 2014 vorläufig wirksam als Geschäftsführer a b- berufen worden sei und das Verfahren nach § 50 GmbHG nicht eingehalten habe. Die Einberufungsbefugnis einer vorläufig wirksam abberufenen, aber im Handelsregister noch als Geschäftsführer eingetrag enen Person ergebe sich nicht aus einer Analogie zu § 121 Abs. 2 S. 2 AktG. Möge auch der für die GmbH analog anzuwendende § 241 Nr. 1 AktG unter anderem allgemein auf § 121 Abs. 2 AktG verweisen, so fehle es hinsichtlich der Bestimmung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG an den Voraussetzungen einer Analogie. Es lasse sich im Zusammenhang mit der Einberufungsbefugnis und diesbezüglichen Einber u- fungsmängeln weder eine planwidrige Regelungslücke des GmbH - Rechts fes t- stellen, noch bestehe eine vergleichbare Interessenl age. 8 9 10 11 - 6 - Ebenso wenig begründe eine faktische Geschäftsführung die Einber u- fungsbefugnis des B . L . gemäß § 49 Abs. 1 GmbHG. Denn gemäß § 50 GmbHG könnten auch die Gesellschafter unter gewissen Voraussetzu n- gen eine Gesellschafterversammlun g einberufen, so dass das Fehlen eines wirksam bestellten Geschäftsführers allein nicht hindere, gewisse streitige Fr a- gen der Gesellschafterversammlung zur Entscheidung vorzulegen. Zudem kö n- ne im Hinblick auf die einstweilige Verfügung, die B . L . Geschäft s- führungs - und Vertretungsmaßnahmen nur mit Zustimmung des Klägers gesta t- te, nicht ohne weiteres von einer faktischen Geschäftsführung seitens des B . L . ausgegangen werden. Hierzu hätte es detaillierten Vortrags der Beklagten über die Geschäftsführungsverhältnisse und über die Aufgabe n- wahrnehmung seitens des B . L . bedurft. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Ber u- fungsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt , dass B . L . zur Einber u- fung der Gesellschafterversammlung vom 20. Juni 2014 nicht befugt war. Fehlt dem Einberufenden die Befugnis zur Einberufung einer Gesellschafterve r- sam m lung, führt dies zur Unwirksamkeit der Einladung und Nichtigkeit der au f der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse analog § 241 Nr. 1 AktG (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 1983 II ZR 14/82, BGHZ 87, 1, 2; Urteil vom 13. Mai 2014 II ZR 250/12, BGHZ 201, 216 Rn. 12 mwN). 1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufun gsgericht eine Einberufungsb e- fugnis des B . L . aus § 49 GmbHG verneint. a) Nach § 49 Abs. 1 GmbHG wird die Versammlung der Gesellschafter durch den Geschäftsführer berufen. Sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, so steht die Einberu fungskompetenz selbst bei Gesamtgeschäftsführung und 12 13 14 15 - 7 - v ertretung jedem einzelnen Geschäftsführer zu (BGH, Beschluss vom 24. März 2016 IX ZB 32/15, ZIP 2016, 817 Rn. 29). b) B . L . war im Zeitpunkt der Einberufung der Gesellscha f- ter versammlung zum 20. Juni 2014 mit Schreiben vom 11. Juni 2014 nicht (mehr) Geschäftsführer der Beklagten. Er war mit Gesellschafterbeschluss vom 7. März 2014 wirksam als Geschäftsführer abberufen worden aa) Es kommt im Revisionsverfahren nicht (mehr) da rauf an, ob und i n- wieweit dem in der Gesellschafterversammlung vom 7. März 2014 gefassten und festgestellten Beschluss betreffend die Abberufung von B . L . zumindest eine vorläufige Verbindlichkeit zukommt, wenn dieser im Klag e ve r- fahren angefochten ist. Denn inzwischen steht fest, dass der Beschluss wir k- sam ist. Die Anfechtungs - bzw. Nichtigkeitsklage von B . L . , der den ihn betreffenden Abberufungsbeschluss vom 7. März 2014 als einziger Gesel l- schafter innerhalb der An fechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG angefochten hat, ist ohne Erfolg geblieben. Mit Beschluss vom 21. Juni 2016 (II ZR 148/15) hat der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde von B . L . gegen das Urteil des OLG Köln (18 U 181/14), mit dem seine Berufung gegen das klag e abweisende Urteil des Landgerichts Köln in Bezug auf die Anfechtung des ihn betreffenden Abberufungsbeschlusses vom 7. März 2014 zurückgewiesen wurde, seinerseits zurückgewiesen. Damit ist die Entscheidung des Berufung s- gerichts bet reffend den Abberufungsbeschluss rechtskräftig geworden und es steht fest, dass B . L . ab dem 7. März 2014 nicht mehr Geschäft s- führer der Beklagten war. bb) Dieser Umstand ist im Revisionsverfahren zu beachten. Zwar unte r- liegt der Be urteilung des Revisionsgerichts nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil und dem Sitzungspr o- 16 17 18 - 8 - tokoll ersichtlich ist. Jedoch ist § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nach ständiger Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs eins chränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Umstände, die sich erst während der Revision s- instanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (BG H, Urteil vom 10. Juli 1995 II ZR 75/94, ZIP 1995, 1698; Urteil vom 9. Juli 1998 IX ZR 272/96, NJW 1998, 2972, 2974; Urteil vom 21. November 2001 XII ZR 162/99, NJW 2002, 1130, 1131; Urteil vom 23. September 2014 VI ZR 358/13, BeckRS 2014, 20426 Rn . 21; MünchKommZPO/Ball, 5. Aufl., § 559 Rn. 31 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Es ist unstreitig, dass die A n- fechtungsklage des B . L . infolge der Zurückweisung der Nichtz u- lassungsbeschwerde keinen Erfolg hatte und er damit seit dem 7. März 2014 nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten ist. Schützenswerte Belange des Klägers stehen der Berücksichtigung dieser Tatsache nicht entgegen; der u n- streitige Umstand der Abberufung des B . L . ist für ihn günstig . 2. Das Berufungsgericht hat ebenso rechtsfehlerfrei erkannt, dass die Einberufungsbefugnis des B . L . nicht auf § 50 Abs. 3 GmbHG g e- stützt werden kann, da er das in § 50 GmbHG vorgesehene Verfahren nicht eingehalten hat. Hiergegen wird von der Revision auch nichts erinnert. 3. Eine Einberufungsbefugnis von B . L . ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG, wonach Pe r- sonen, die im Handelsregister als Vorstand eingetragen sind, als zur Einber u- fung der Hauptversammlung befugt gelten. a) In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob der abberufene G e- schäftsführer einer GmbH eine Gesellschafterversammlung einberufen darf, 19 20 21 22 - 9 - wenn er wie hier im Zeitpunkt der Einberufung noch im Handelsregister ei n- getragen ist. aa) Teilweise wird vertreten, § 121 Abs. 2 S atz 2 AktG sei auf eine GmbH analog anzuwenden mit der Folge, dass auch ein nicht (mehr) recht s- wirksam bestellter Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung einberufen darf, wenn er im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen ist (OLG Düsseldorf, NZG 2004, 916, 921; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 49 Rn. 1; Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl., § 49 Rn. 5; Münc h KommGmbHG/Liebscher, 2. Aufl., § 49 Rn. 15 und 1 6; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 49 Rn. 2). Danach soll die formale Rechtsposition ausreichen, um die Einberufungskompetenz zu begründen. Die Rechtssicherheit habe Vorrang vor einer ggf. abweichenden tatsächlichen Rechtslage. bb) Andere spr echen sich - wie das Berufungsgericht - gegen eine an a- loge Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG aus (Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 20. Aufl., § 49 Rn. 3; Hillmann in Hen s sler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 49 GmbHG, Rn. 3; Michalski/Römermann, GmbHG, 2. Auf l., § 49, Rn. 23 ff . , 26; Teichmann in Gehrlein/Ekkenga/Simon, HK - GmbHG, 2. Aufl., § 49 Rn. 4; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 49 Rn. 2; Hüffer/Schürnbrand in Ulmer/Habersack/ Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 49 Rn. 7 mwN). Eine analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG sei ausgeschlossen, da es insoweit an einer vergleichbaren Interessenlage fehle. Die Gesellschafter der typischen GmbH stünden den G e- schäftsführern anders als die Aktionäre dem Vorstand einer Aktiengesel l- schaft nicht wie außenstehende Dritte geg enüber. b) Zutreffend ist die zuletzt genannte Auffassung, wie der Senat mit Urteil vom 25. Oktober 2016 (II ZR 230/15, zVb) für die geschäftsführende Gesel l- 23 24 25 - 10 - schafterin einer Publikumsgesellschaft bereits entschieden hat. Die unte r- schie d liche Interessenl age und die unterschiedlichen rechtlichen und tatsächl i- chen Verhältnisse der Aktiengesellschaft einerseits und der GmbH anderseits rechtfertigen die analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG auf die GmbH nicht. aa) § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG fingier t im Interesse der Rechtssicherheit die Vorstandseigenschaft von zu Unrecht im Handelsregister eingetragenen Vorstandsmitgliedern. Die Einladung unter Mitwirkung eines ausgeschiedenen oder nicht wirksam bestellten, aber im Handelsregister eingetragenen Vo r- standsmitglieds soll nicht zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse führen und verhindern, dass Aktionäre die Wirksamkeit der Einladung in Zweifel ziehen, indem sie sich gegen die Bestellung des eingetragenen Vorstandsmitglieds wenden. In einer Aktiengesel lschaft sind die Aktionäre in die Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern in der Regel nicht eingebunden. Aus di e- sem Grund besteht ein Interesse der Aktionäre daran, aufgrund der Eintragung im Handelsregister die Berechtigung zur Einberufung übe rprüfen und so jede n- falls insoweit Rechtssicherheit erlangen zu können, als die Einberufung jede n- falls dann wirksam ist, wenn eingetragene Vorstandsmitglieder daran mitgewirkt haben. Dieser Gesichtspunkt kommt bei der Einberufungsbefugnis des G e- schäftsf ührers einer GmbH nicht zum Tragen. Den Vorgängen um die Beste l- lung bzw. die Abberufung des Geschäftsführers stehen die Gesellschafter der GmbH näher als die Aktionäre den Vorgängen um die Bestellung und Abber u- fung eines Vorstands. Der Vorstand der Aktieng esellschaft wird vom Aufsicht s- rat ohne unmittelbare Mitwirkung der Aktionäre bestellt und abberufen (§ 84 AktG), während die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers einer GmbH grundsätzlich den Gesellschaftern selbst vorbehalten ist (§ 46 Nr. 5 26 27 - 11 - GmbH G). Die Einladung zu der Gesellschafterversammlung richtet sich anders als bei einer Aktiengesellschaft, die keine Namensaktien ausgegeben hat - nicht an einen anonymen, sondern an einen namentlich bekannten Gesel l- schafterkreis und erfolgt schriftlich, n icht durch Bekanntmachung. Insgesamt ähnelt die Stellung der Gesellschafter einer GmbH damit weniger als die an o- nymer Aktionäre derjenigen außenstehender Dritter. Gegen eine entsprechende Anwendung spricht damit auch, dass § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG eine unw ide r- le g liche Vermutung aufstellt, die selbst bei positiver Kenntnis der Gesellschafter von der fehlerhaften Eintragung gilt. § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG geht damit über den Ausgleich unsicherer Kenntnis und sogar über die Registerpublizität nach § 15 HGB gege nüber Dritten hinaus, die die Eintragung der Geschäftsführer im Handelsregister vermittelt. bb) Dieser Auffassung steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber in e i- nem Regierungsentwurf von 1973 (§ 79 Abs. 2 S atz 3 RegE 1973, BT - Drucks. 7/253 S. 131) erwo gen hat, eine dem § 121 Abs. 2 S atz 2 AktG en t- sprechende Regelung zu schaffen. Allein aus dem Umstand, dass eine solche Regelung erwogen wurde, kann weder auf eine Regelungslücke noch auf eine Planwidrigkeit geschlossen werden. Bisher ist die dort entworfe ne Regelung zudem nicht in geltendes Recht umgesetzt worden. Dies spricht dafür, dass eine solche Regelung nicht für sachgerecht erachtet und ein Unterschied zw i- schen der GmbH - und dem Aktienrecht beabsichtigt war. cc) Genauso wenig steht, anders als di e Revision meint, die Ablehnung der analogen Anwendung des § 121 Abs. 2 S atz 2 AktG in Widerspruch zu der analogen Anwendung des § 241 AktG auf die GmbH. Der allgemeine Verweis in § 241 AktG auf § 121 Abs. 2 bis 4 AktG vermag für sich eine analoge A n- wendba rkeit des § 121 Abs. 2 S atz 2 AktG auf die GmbH nicht zu begründen. Ob und inwieweit die analoge Anwendung einer Norm in Betracht kommt, ist für 28 29 - 12 - jede Norm eigenständig zu prüfen. Der Norm des § 241 AktG liegt zudem ein anderer Regelungscharakter zugrunde a ls der Norm des § 121 Abs. 2 S atz 2 AktG. dd) Soweit die Revision darauf verweist, dass zwischen den Gesellscha f- tern der Beklagten gleichwohl Uneinigkeit über die Geschäftsführungsverhäl t- nisse herrsche, vermag dieser Aspekt die analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 S atz 2 AktG ebenfalls nicht zu begründen. Die bestehende Unsicherheit hinsichtlich der Wirksamkeit der Abberufung eines Geschäftsführers ändert zum einen nichts an der Kenntnis der Gesellschafter von dem ergangenen und fes t- gestellten (Abberufung s - ) Beschluss, zum anderen handelt es sich um eine U n- sicherheit, die jedem Rechtsstreit bis zu dessen Entscheidung innewohnt. 4. B . L . war auch nicht als faktischer Geschäftsführer zur Einberufung der Gesellschafterversammlung befugt . Dabei kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen ein faktischer Geschäftsführer zur Einberufung befugt ist (vgl. hierzu Bayer in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 49 Rn. 2; Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl., § 49 Rn. 5; Roth in R oth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 49 Rn. 2; Michalski/Römermann, GmbHG, 2. Aufl., § 49 Rn. 20 ff.; LG Mannheim, NZG 2008, 111, 112). Das Berufungsg e- richt hat festgestellt, dass schon nicht davon ausgegangen werden kann, dass B . L . fak tischer Geschäftsführer gewesen ist, da es dazu an Vo r- trag der Beklagten über die Aufgabenwahrnehmung seitens des B . L . fehle, der insbesondere im Hinblick auf die seine Befugnisse b e- schränkende einstweilige Verfügung erforderlich g ewesen wäre. Die insoweit von der Revision erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). 30 31 - 13 - 5. Der Einberufungsmangel ist, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei erkannt hat, nicht nach den Regeln ein er Vollversammlung gemäß § 51 Abs. 3 GmbHG geheilt worden. Der Kläger hat die unzulässige Einberufung durch B . L . gerügt. Damit fehlt es bereits an dem gebotenen Einve r- ständnis mit der Abhaltung der Gesellschafterversammlung und mit de r B e- schlussfassung als solcher (vgl. hierzu nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2009 II ZR 98/08, ZIP 2009, 562 Rn. 2 mwN). Strohn Caliebe Wöstmann Drescher Sunder Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 09.12.2014 - 90 O 97/14 - OLG Köln, Entscheidung vom 15.10.2015 - 18 U 4/15 - 32
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