BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILIII ZR 305/01 Verkündet am:20. März 2003F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR:ja SGB IV § 25 Abs. 1 Satz 2Beiträge zur Sozialversicherung werden im Sinn des § 25 Abs. 1 Satz 2SGB IV auch dann vorsätzlich vorenthalten, wenn sich der in seiner Li-quidität eingeschränkte Beitragsschuldner in Kenntnis seiner Beitrags-pflicht für eine Erfüllung der Lohn- und Gehaltsansprüche seiner Ar-beitnehmer und anderer gleichrangiger Verpflichtungen und gegen ei-ne Zahlung der fälligen Beiträge entscheidet.BGH, Versäumnisurteil vom 20. März 2003 - III ZR 305/01 -KGBerlinLGBerlin - 2 - - 3 -Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 20. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die RichterDr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galkefür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 25. Zivilsenatsdes Kammergerichts in Berlin vom 24. August 2001 aufgehoben,soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 33des Landgerichts Berlin vom 9. März 2000 wird zurückgewiesen.Der Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Von Rechts wegenTatbestand Der Beklagte, Alleingesellschafter und zeitweise auch Geschäftsführerder 1988 gegründeten Z. GmbH,verbürgte sich am 20. Januar 1993 gegenüber der Klägerin, einer Einzugsstellefür die Gesamtsozialversicherungsbeiträge, selbstschuldnerisch für die Beiträ- - 4 -ge der Gesellschaft zur Sozialversicherung und für die Umlagebeiträge gemäߧ 14 LFZG. Die Erklärung bezog sich auf in der Zeit vom 1. Juli bis zum31. Dezember 1992 entstandene Beitragsschulden der Gesellschaft in Höhevon mehr als 180.000 DM nebst Nebenforderungen und auf die ab Januar1993 entstehenden Beitragsforderungen. Die Gesellschaft führte ihre Tätigkeitbis Anfang 1994 fort. Ein vom Beklagten als Geschäftsführer am 20. Dezember1993 gestellter Antrag, das Konkursverfahren über das Vermögen der Gesell-schaft zu eröffnen, wurde durch Beschluß vom 21. Januar 1994 mangels einerdie Kosten des Verfahrens deckenden Masse nach § 107 Abs. 1 KO zurückge-wiesen.Gegenstand der Klage über insgesamt 276.873,05 DM nebst Zinsensind Ansprüche der Klägerin aus dieser Bürgschaft wegen offener Beitragsfor-derungen der Klägerin aus der Zeit von Herbst 1992 bis Februar 1994. DemBeklagten ist der Mahnbescheid vom 22. Dezember 1998 über einen Hauptsa-chebetrag von 248.160,85 DM am 26. März 1999 und die eine Erweiterung um28.712,20 DM enthaltende Klagebegründung am 29. Oktober 1999 zugestelltworden. Das Landgericht hat die erhobene Verjährungseinrede des Beklagtenfür unbegründet erachtet und der Klage stattgegeben. Das Berufungsgerichthat der Klage nur in Höhe der Arbeitnehmeranteile entsprochen und sie im üb-rigen abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstel-lung des landgerichtlichen Urteils.Entscheidungsgründe - 5 -Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Dies ist, da der Revisionsbeklagteim Verhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil auszuspre-chen, das inhaltlich auf einer Sachprüfung beruht (BGHZ 37, 79, 81).1.Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Gesellschaftder Einzugsstelle Beiträge zur Sozialversicherung und Umlagebeiträge gemäߧ 14 LFZG nebst Nebenforderungen in Höhe von insgesamt 276.873,05 DMschuldig geblieben ist. Die Klägerin hat diese Forderung im wesentlichen- nämlich bis einschließlich Dezember 1993 - auf Beitragsnachweise gegrün-det, die ihr die Beitragsschuldnerin nach § 28 f Abs. 3 SGB IV eingereicht hat.Lediglich für den nicht ins Gewicht fallenden Zeitraum von Januar bis Februar1994 beruht die erhobene Beitragsforderung nach der unbestritten gebliebenenBehauptung der Klägerin auf Feststellungen einer Betriebsprüfung. Danach istes nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht das pauschale Bestreitendes Beklagten zur Höhe der Forderung als unzureichend angesehen hat; alsAlleingesellschafter und seit dem 14. Dezember 1993 erneut berufener Ge-schäftsführer konnte sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf ein einfaches Be-streiten mit Nichtwissen zurückziehen.2.Die vom Beklagten als Bürgen nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB zulässi-gerweise erhobene Verjährungseinrede (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2003- XI ZR 243/02 - zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) ist nicht begründet. DieBeitragsansprüche sind nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststel-lungen insgesamt noch nicht verjährt.a) Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV, der auch auf Umlagebeiträge ge-mäß § 14 LFZG anzuwenden ist (§ 17 LFZG), verjähren Ansprüche auf Beiträ- - 6 -ge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig gewordensind. Das ist bei Beiträgen, die nach dem Arbeitsentgelt oder dem Arbeitsein-kommen zu bemessen sind, spätestens der 15. des Folgemonats (§ 23 Abs. 1Satz 2 SGB IV). Gemessen hieran verjährten die 1992 fällig gewordenen An-sprüche nach dem 31. Dezember 1996, die 1993 fällig gewordenen Ansprüchenach dem 31. Dezember 1997 und die 1994 fällig gewordenen Ansprüche, dienur einen kleinen Teil der Klageforderung ausmachen, nach dem 31. Dezem-ber 1998. Die Zustellung des Mahnbescheids vom 22. Dezember 1998 konntedaher hinsichtlich der in den Jahren 1992 und 1993 fällig gewordenen Ansprü-che keine Unterbrechung der Verjährung mehr bewirken (vgl. § 25 Abs. 2 a.F.,jetzt Abs. 2 Satz 1 SGB IV i.V.m. § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F.). Die Zustellungder Klageerweiterung am 29. Oktober 1999 lag ebenfalls in verjährter Zeit,auch für die erst 1994 fällig gewordenen Ansprüche. Hiernach könnte die Ver-jährung allein für die 1994 fällig gewordenen Ansprüche unterbrochen wordensein, wenn diese im Mahnbescheid hinreichend individualisiert gewesen wären.Einer abschließenden Entscheidung bedarf diese Frage jedoch nicht, weil dieAnsprüche der Klägerin insgesamt einer 30jährigen Verjährungsfrist unterlie-gen.b) Dies beruht allerdings nicht, wie die Revision in einer Hilfserwägungangeführt hat, auf § 52 Abs. 2 SGB X i.V.m. § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. Zwarwird nach § 52 Abs. 2 SGB X ein unanfechtbar gewordener Verwaltungsakt,der zur Durchsetzung des Anspruchs eines öffentlich-rechtlichen Rechtsträgerserlassen wird, in seiner Wirkung einem rechtskräftig festgestellten Anspruchgleichgestellt, der nach § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in 30 Jahren verjährt,auch wenn er an sich einer kürzeren Verjährung unterliegt. Die Revision meint,weil gemäß § 28f Abs. 3 Satz 5 SGB IV der Beitragsnachweis für die Vollstrek- - 7 -kung als Leistungsbescheid der Einzugsstelle gelte, liege ein Verwaltungsaktvor, der mangels Erhebung eines Widerspruchs durch die Beitragsschuldnerinunanfechtbar geworden sei. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Nach § 31 SGB Xist unter einem Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere ho-heitliche Maßnahme zu verstehen, die eine Behörde zur Regelung eines Ein-zelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbareRechtswirkung nach außen gerichtet ist. Gemessen an dieser Vorschrift, dieinhaltlich mit § 35 VwVfG übereinstimmt, läßt sich nicht feststellen, daß dieKlägerin gegenüber der Beitragsschuldnerin durch Bescheid bestimmt hätte, inwelcher Höhe diese zur Zahlung von Beiträgen verpflichtet ist. Auf eine solcheBescheidung war die Klägerin nicht angewiesen, weil der Beitragsnachweisgemäß § 28f Abs. 3 Satz 5 SGB IV für die Vollstreckung als Leistungsbescheidder Einzugsstelle "gilt". Der Einzugsstelle steht damit kraft dieser gesetzlichenVorschrift eine Vollstreckungsmöglichkeit offen, die einem Leistungsbescheid,durch den der Schuldner zur Leistung aufgefordert worden ist, im Sinn des § 3Abs. 2 Buchst. a VwVG gleichsteht. Die gesetzliche Fiktion ("gilt") macht jedochdeutlich, daß der Beitragsnachweis nur in bezug auf die Vollstreckungsmög-lichkeit einen anderen Titel entbehrlich macht, daß er aber nicht einem Ver-waltungsakt, sei es in feststellender Form, sei es in der Form eines Leistungs-bescheids, allgemein gleichgestellt werden kann. Dies verbietet sich auch des-halb, weil das Gesetz nicht vorsieht, daß der Beitragsschuldner gegen seineneigenen Beitragsnachweis Widerspruch erhebt und hierüber durch die Ein-zugsstelle entschieden wird. Es fehlt damit an einer behördlichen Regelung,die für die Beitragsschuldnerin Rechtspflichten begründet hätte und Gegen-stand eines Rechtsbehelfs hätte sein können, wie er sonst gegenüber Bei-tragsbescheiden der Einzugsstellen eröffnet ist (vgl. § 28h Abs. 2 Satz 1SGB IV). - 8 -c) Die Verjährungsfrist beträgt jedoch deshalb 30 Jahre, weil es sichnach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier um "vorsätzlich vorent-haltene Beiträge" im Sinn des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV handelt.aa) Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, das gelte nur für die je-weiligen Arbeitnehmeranteile der Beiträge. Die Gesellschaft habe bis zumKonkursantrag die Löhne und Gehälter der Arbeiter und Angestellten nahezuvollständig und die monatliche Miete von 3.900 DM bis zur endgültigen Ein-stellung des Geschäftsbetriebs gezahlt. Vor diesem Hintergrund sei eine denVorenthaltungsvorsatz ausschließende Zahlungs- und Handlungsunfähigkeitder Gesellschaft bezüglich der Arbeitnehmeranteile nicht ersichtlich. Der Bun-desgerichtshof habe im Rahmen der strengen Anforderungen seiner Recht-sprechung zu § 266a StGB verlangt, daß der Geschäftsführer einer GmbH füreine vorrangige Abführung der Arbeitnehmeranteile sorgen müsse. Dabei kön-ne er auch gehalten sein, andere zivilrechtliche Verpflichtungen bis hin zurKürzung der auszuzahlenden Löhne zurückzustellen. Hingegen könne der Ge-schäftsführung der GmbH die Nichtzahlung der Arbeitgeberanteile nicht alsvorsätzliches Verhalten vorgeworfen werden, wenn sie sich trotz Kenntnis derBeitragsschuld in wirtschaftlicher Bedrängnis veranlaßt gesehen habe, dieebenfalls geschuldete Miete zu zahlen und die berechtigten Arbeitnehmeran-sprüche zu befriedigen. Insoweit habe die Klägerin nicht dargelegt, daß derGesellschaft eine über die Erfüllung dieser Ansprüche hinausgehende Liquidi-tät im Umfang von mehr als 138.000 DM zur Verfügung gestanden ) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in vollemUmfang stand. Sie übersieht insbesondere, daß das Merkmal des "vorsätzli- - 9 -chen Vorenthaltens" in § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV und in § 266a Abs. 1 StGBnicht in jeder Hinsicht deckungsgleich ist.(1) In der Verjährungsvorschrift des § 25 Abs. 1 SGB IV wird zwischenden Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteilen der Sozialversicherungsbeiträgenicht unterschieden. Die Frage, ob fällige Beiträge vorsätzlich oder fahrlässigvorenthalten wurden, hat nur Bedeutung für die Dauer der Verjährung, läßtaber im übrigen die (alleinige) Verpflichtung des Beitragsschuldners unberührt.Die Regelung erfaßt darüber hinaus als Annex etwaige Säumniszuschläge undandere Nebenforderungen, die der dreißigjährigen Verjährungsfrist dann unter-liegen, wenn die eigentlichen Beitragsansprüche vorsätzlich vorenthalten wur-den (vgl. BSGE 70, 261, 264 = SozR 3-2400 § 25 Nr. 4). Demgegenüber han-delt es sich bei § 266a Abs. 1 StGB um eine Strafvorschrift, die als Schutzge-setz im Sinn des § 823 Abs. 2 BGB auch von haftungsrechtlicher Bedeutungist. Sie erweitert, sofern es sich bei der Beitragsschuldnerin um eine juristischePerson handelt, den Kreis der straf- und haftungsrechtlich verantwortlichenPersonen, die in bezug auf die "primäre" Pflicht zur Beitragsentrichtung nichtpersönlich angesprochen sind, beschränkt diese Pflichtenstellung jedoch zu-gleich auf die Arbeitnehmeranteile. Für das Verständnis und die Auslegung derals Unterlassungsdelikt ausgestalteten Strafvorschrift des § 266a Abs. 1 StGBist wesentlich, daß nicht allein auf die verspätete oder ausgebliebene Zahlungder Arbeitnehmeranteile abzustellen ist, sondern daß als ungeschriebene Tat-bestandsvoraussetzung hinzutreten muß, daß dem Handlungspflichtigen dieErfüllung seiner gesetzlichen Pflicht möglich und zumutbar ist. Eine unmöglicheLeistung darf dem Verpflichteten nicht abverlangt werden. Unmöglichkeit indiesem Sinn liegt insbesondere dann vor, wenn der Handlungspflichtige zah-lungsunfähig ist (vgl. BGH, Beschluß vom 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02 - - 10 -NJW 2002, 2480, 2481 m.w.N., zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen;BGHZ 134, 304, 307). Dabei ist grundsätzlich eine auf die jeweilige Beitrags-fälligkeit bezogene Prüfung anzustellen, wobei für die straf- und haftungsrecht-liche Verantwortlichkeit von Bedeutung sein kann, daß der Handlungspflichtigedie Zahlungsunfähigkeit zum Fälligkeitszeitpunkt pflichtwidrig herbeigeführthat, indem er etwa andere Verbindlichkeiten beglichen hat, die nicht den glei-chen Rang beanspruchen wie die strafbewehrte Pflicht zur fristgerechten Er-füllung der Arbeitnehmeranteile (vgl. BGH, Beschluß vom 28. Mai 2002 aaO;BGHZ 134, 304, 308).(2) Für die Anwendung der Verjährungsregelung des § 25 Abs. 1 SGB IVkommt es hingegen nicht darauf an, daß der Vorsatz hinsichtlich des Vorent-haltens gerade im Zeitpunkt der Fälligkeit des Beitragsanspruchs vorliegt oderob dem Beitragsschuldner ein pflichtwidriges Verhalten vorzuwerfen ist, dasAuswirkungen auf seine Fähigkeit hat, die Beitragsansprüche bei Fälligkeit er-füllen zu können. Das Tatbestandsmerkmal der Fälligkeit ist für die Anwendungder Verjährungsregelung nur insoweit von Bedeutung, als es den Beginn derVerjährungsfrist ("nach Ablauf des Kalenderjahres") festlegt. Im übrigen hängtdie dreißigjährige Verjährungsfrist allein davon ab, daß es sich um "vorsätzlichvorenthaltene Beiträge" handelt. Dementsprechend hat das Bundessozialge-richt entschieden, für die Anwendung der langen Verjährungsfrist genüge es,wenn der Vorsatz des Beitragsschuldners spätestens bis zum Ablauf der vier-jährigen Verjährungsfrist vorliege (SozR 3-2400 § 25 Nr. 7 S. 33 f).Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, der sich der Senatanschließt, werden Beiträge vorsätzlich vorenthalten, wenn der Zahlungspflich-tige in Kenntnis seiner Beitragspflicht bewußt und gewollt keine Beiträge an - 11 -den Versicherungsträger abführt. Dabei genügt es für die Annahme eines vor-sätzlichen Vorenthaltens, daß der Beitragspflichtige die Verletzung seiner Bei-tragspflicht, d.h. den rechtswidrigen Erfolg, für möglich gehalten, die Nichtab-führung der Beiträge aber billigend in Kauf genommen hat (vgl. BSG SozR 3-2400 § 25 Nr. 6 S. 26; BSG Die Beiträge 1991, 112, 114; ähnlich Felix, in:Wannagat, SGB IV, § 25 Rn. 19; Udsching, in: Hauck/Haines, SGB IV, § 25Rn. 4; Zweng/Scheerer/Buschmann/Dörr, Handbuch der Rentenversicherung, Teil I Band 1,§ 25 SGB IV Rn. 6). Daß die Beitragsschuldnerin hier ihre Beitragspflicht kann-te, steht außer Frage. Dies ergibt sich ohne weiteres aus den von ihr selbst beider Einzugsstelle eingereichten Beitragsnachweisen und folgt auch für die kur-ze Zeit im Jahr 1994 aus der Fortdauer der Arbeitsverhältnisse ihrer versiche-rungspflichtigen Arbeitnehmer. Daß die Versicherungs- und Beitragspflicht inirgendeiner Beziehung zweifelhaft gewesen wäre, so daß man die Beitrags-schuldnerin für gutgläubig hätte halten dürfen, ist nicht ersichtlich. Dies wirdinsbesondere durch den Umstand belegt, daß die Klägerin den Beitragsnach-weisen der Beitragsschuldnerin ohne weiteres gefolgt ist. Danach erweisensich die Beiträge nach einer im Schrifttum verbreiteten Meinung bereits des-halb als vorsätzlich vorenthalten, weil die Beitragsschuldnerin trotz Kenntnisihrer Verpflichtung die in Rede stehenden Beiträge nicht abgeführt hat (vgl. vonMaydell, in: GK-SGB IV, § 25 Rn. 7; VDR-Verbandskommentar zum Recht derGesetzlichen Rentenversicherung, § 25 SGB IV Rn. 3; Pohlmann, Die Beiträge1977, 161, 171; Hutterer, Die Beiträge 1977, 193, 204; Marburger, SGb 1986,365, 366).Ob der Einwand eines Beitragsschuldners, er habe zwar seiner Bei-tragspflicht nachkommen wollen, sei hierzu aber wegen mangelnder Liquidität - 12 -außer Stande gewesen, unter dem Gesichtspunkt beachtlich sein kann, daßzum Vorsatz auch die gewollte Nichtabführung der Beiträge gehört, ist in derRechtsprechung zu § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV noch nicht höchstrichterlich ge-klärt. Soweit ersichtlich hat sich das für Fragen dieser Art primär zuständigeBundessozialgericht bisher nur mit Fällen beschäftigen müssen, in denen zuentscheiden war, ob dem Beitragsschuldner die jeweilige Beitragsschuld min-destens im Sinne eines bedingten Vorsatzes bewußt war, ohne daß seine Lei-stungsfähigkeit in Frage stand (vgl. BSG Die Beiträge 1991, 112, 114; BSGSozR 3-2400 § 25 Nr. 6 und 7).Der Streitfall nötigt nicht dazu, die Frage allgemein zu beantworten, obeine Zahlungsunfähigkeit - ähnlich wie im Rahmen des § 266a Abs. 1 StGB -ein vorsätzliches Vorenthalten ausschließt. Denn nach den Feststellungen desBerufungsgerichts befand sich die Beitragsschuldnerin nicht in einer solchenLage. Ihre Beitragsschuld rührte zunächst aus der zweiten Jahreshälfte 1992her, die im Zusammenhang mit Stundungsanträgen im Januar 1993 zur Ver-bürgung des Beklagten führte. Im Anschluß daran wurde der seinerzeit offeneBetrag von rund 190.000 DM bis Juli 1993 kontinuierlich auf rund 120.000 DMzurückgeführt. Erst danach blieben weitere Zahlungen aus, so daß die Bei-tragsschuld auf mehr als 276.000 DM anwuchs. Ungeachtet dieser auf Liquidi-tätsprobleme hindeutenden Entwicklung wurden die Löhne und Gehälter imwesentlichen bis Dezember 1993 ausbezahlt. Unter diesen Umständen ist aberklar ersichtlich, daß sich die Beitragsschuldnerin - aus welchen Gründen auchimmer - in einem bewußten und in ihren Willen aufgenommenen Vorgang füreine Zahlung an ihre Arbeitnehmer und, selbst wenn ihre Liquidität nicht aus-reichte, allen Verpflichtungen nachzukommen, gegen eine Abführung der Bei-träge entschieden hat. Mögen die Arbeitgeberanteile auch anders als die Ar- - 13 -beitnehmeranteile keinen Vorrang gegenüber anderen zivilrechtlichen Verbind-lichkeiten beanspruchen, so haben sie doch nicht hinter diesen zurückzutreten,sondern sind in gleicher Weise zu erfüllen. Entscheidet sich daher ein Bei-tragsschuldner, der über eine für die Beitragszahlung genügende Liquiditätverfügt, bewußt hiergegen und zieht die Erfüllung anderer Verbindlichkeitenvor, enthält er der Einzugsstelle die Beiträge vorsätzlich vor. Es besteht keininnerer Grund, ihn unter solchen Umständen verjährungsrechtlich besser zubehandeln als einen Beitragsschuldner, der aus anderen als Liquiditätsgrün-den in Kenntnis seiner Beitragsschuld von einer Abführung der Beiträge ab-sieht. - 14 -3. Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß der Beklagte einewirksame Bürgschaftsverpflichtung eingegangen ist, aus der er für die Bei-tragsschuld der Gesellschaft haftet.Rinne Wurm Kapsa DörrGalke
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