I ZR 3/06 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 3/06 Verk374ndet am: 4. Dezember 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Ohrclips MarkenG 247 14 Abs. 2 Nr. 1; UWG 247 2 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2, 247 6 Abs. 1 und 2 Nr. 4; BGB 247 823 Abs. 1 Ag, 247 826 Gd a) Ob ein Anbieter von Waren auf einer Internet-Plattform im gesch344ftlichen Verkehr oder im privaten Bereich handelt, ist aufgrund einer Gesamtschau der relevanten Umst344nde zu beurteilen. Dazu k366nnen wiederholte, gleichar-tige Angebote, gegebenenfalls auch von neuen Gegenst344nden, Angebote erst kurz zuvor erworbener Waren, eine ansonsten gewerbliche T344tigkeit des Anbieters, h344ufige sogenannte Feedbacks und Verkaufsaktivit344ten f374r Dritte rechnen. b) Die Wendung "a la Cartier" in einem Verkaufsangebot f374r Schmuckst374cke von Drittunternehmen ist eine unlautere vergleichende Werbung. c) Allgemeine zivilrechtliche Bestimmungen k366nnen zum Markenschutz nur erg344nzend herangezogen werden, wenn der Schutz nach dem Markenge-setz versagt. Davon ist im Regelfall nicht schon dann auszugehen, wenn ei-ne bekannte oder ber374hmte Marke au337erhalb des gesch344ftlichen Verkehrs auf einer Internet-Plattform Verwendung findet. BGH, Urt. v. 4. Dezember 2008 - I ZR 3/06 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M. - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 4. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin und die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. November 2005 werden mit der Ma337gabe zur374ck-gewiesen, dass die vom Berufungsgericht ausgesprochene Ord-nungsmittelandrohung sich nicht gegen den Gesch344ftsf374hrer der Beklagten, sondern gegen die Beklagte richtet. Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Kl344gerin zu 4/7 und die Beklagte zu 3/7 zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin vertreibt Uhren und Schmuck. Sie ist Inhaberin der unter anderem f374r "bijouterie, joaillerie, en vrai ou en faux" (Schmuckwaren, Juwe-lierwaren, echte und unechte) eingetragenen IR-Marke Nr. 307 293 "Cartier", deren Schutz auf Deutschland erstreckt ist. 1 - 3 - Die Beklagte bot unter der Bezeichnung "bellax 73" auf der elektroni-schen Handelsplattform eBay im Zeitraum von Mitte Januar bis Mitte Februar 2004 insgesamt 51 Waren und in der Zeit zwischen dem 24. Juni 2004 und dem 1. Juli 2004 weitere 40 Artikel zum Verkauf an. Zu den im Januar/Februar 2004 angebotenen Produkten geh366ren vier Schmuckst374cke, die die Beklagte jeweils unter der Bezeichnung "edle Givenchy Ohrclips a la cartier" auf den Internet-Seiten der Handelsplattform zur Auktion stellte. Drei der Angebote erfolgten in der Kategorie "Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier". 2 Die Kl344gerin sieht in dem Angebot der vier Schmuckst374cke eine Verlet-zung ihrer Marke und eine wettbewerbswidrige vergleichende Werbung. Sie hat geltend gemacht, die Beklagte habe bei den in Frage stehenden Angeboten im gesch344ftlichen Verkehr gehandelt. Die Kl344gerin hat die Beklagte auf Unterlas-sung in Anspruch genommen. 3 Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, die beworbenen Schmuckst374cke seien gebrauchte Artikel aus ihrem privaten Besitz gewesen. Ein gro337er Teil der 374brigen Produkte habe sie f374r Freunde angebo-ten. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. 5 Im Berufungsverfahren hat die Kl344gerin beantragt, 6 der Beklagten unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, ohne Einwilligung der Kl344gerin hergestellte und/oder erst-mals in den Verkehr gebrachte Schmuckst374cke unter Bezugnahme auf "Cartier" zu bewerben, 1. wenn dies durch Handlungen im gesch344ftlichen Verkehr (hilfsweise: im Rahmen von Wettbewerbshandlungen) oder au337erhalb von sol-chen, jedoch gegen374ber der 326ffentlichkeit (insbesondere in elektroni-schen Medien), mit Wendungen wie - 4 - "Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier; a la Cartier; passen wunderbar zu Cartier Schmuck; f374r alle die Cartier Schmuck m366gen", wie aus den Anlagen K 2 bis K 5 ersichtlich, und/oder 2. wenn dies durch Handlungen im gesch344ftlichen Verkehr (hilfsweise: im Rahmen einer Wettbewerbshandlung) oder au337erhalb von sol-chen, jedoch gegen374ber der 326ffentlichkeit (insbesondere in elektroni-schen Medien), in der aus Anlagen K 2, K 3, K 4, K 5 ersichtlichen Weise geschieht und dadurch die beworbene Ware in elektronischen Datenbest344nden unter dem Suchwort "Cartier" auffindbar ist, soweit die Verwendung in keinem Zusammenhang mit der benutzten Ware steht, beispielsweise das Wort "Cartier" als isolierter Begriff verwen-det wird oder eine Wendung "nicht von Cartier" benutzt wird. Das Berufungsgericht hat dem mit dem Klageantrag zu 1 verfolgten Un-terlassungsbegehren insoweit stattgegeben, als es auf ein Verbot der bean-standeten Handlungen im gesch344ftlichen Verkehr gerichtet ist. Im 334brigen hat es die Berufung der Kl344gerin zur374ckgewiesen. 7 Dagegen richten sich die (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revisio-nen der Kl344gerin und der Beklagten. Die Kl344gerin verfolgt mit ihrem Rechtsmit-tel, dessen Zur374ckweisung die Beklagte beantragt, ihr Klagebegehren mit der Ma337gabe weiter, dass die Formulierung im Klageantrag zu 2 "gegen374ber der 326ffentlichkeit (insbesondere in elektronischen Medien)" ersetzt wird durch "ge-gen374ber der 326ffentlichkeit in elektronischen Medien". Die Beklagte erstrebt mit ihrem Rechtsmittel die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Kl344-gerin beantragt, die Revision der Beklagten zur374ckzuweisen. 8 - 5 - Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch aus 247247 3, 6 Abs. 2 Nr. 4, 247 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG f374r teilweise begr374ndet erachtet. Hier-zu hat es ausgef374hrt: 9 10 Die im Klageantrag zu 1 bezeichneten Verkaufsangebote der Beklagten seien Wettbewerbshandlungen i.S. von 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Die Beklagte habe in Aus374bung einer gewerblichen T344tigkeit und als Unternehmerin gehan-delt. Der gesch344ftliche Charakter der Verkaufst344tigkeit folge aus deren Planm344-337igkeit und Dauerhaftigkeit. Die Beklagte habe innerhalb eines Monats insge-samt 51 Gegenst344nde der verschiedensten Art 374ber ihre eBay-Verkaufsadresse angeboten. Dieser Umfang sei mit privaten Gelegenheitsverk344ufen im Allge-meinen nicht mehr zu erkl344ren. Diese Annahme werde durch den Verkauf wei-terer 40 Gegenst344nde im Juni 2004 gest374tzt. Besondere Umst344nde, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigten, seien nicht gegeben. Die Zahl der Ver-kaufsangebote sei auch nicht dadurch zu erkl344ren, dass die Beklagte in ihrer Wohnung habe Platz schaffen wollen, nachdem ihr Freund zu ihr gezogen sei. Der entsprechende Vortrag sei weder substantiiert noch unter Beweis gestellt worden. Die beanstandeten Verkaufsangebote seien eine unzul344ssig verglei-chende Werbung. Durch die Angabe "a la cartier" habe die Beklagte das Kenn-zeichen der Kl344gerin in unlauterer Weise ausgenutzt. Die beanstandete Wen-dung signalisiere dem Verbraucher, die angebotenen Erzeugnisse seien im De-sign Schmuckst374cken mit der bekannten Bezeichnung "Cartier" vergleichbar. 11 - 6 - Die Wettbewerbswidrigkeit werde noch durch die gew344hlte Rubrik "Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier" verst344rkt. 12 Die Berufung sei dagegen unbegr374ndet, soweit die Kl344gerin sich gegen die bezeichneten Handlungen auch au337erhalb des gesch344ftlichen Verkehrs wende. Eine Verletzung des 247 823 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in den einge-richteten und ausge374bten Gewerbebetrieb scheide aus, weil es an der erforder-lichen Betriebsbezogenheit des Eingriffs fehle. Aus 247 823 Abs. 1 BGB lasse sich auch kein Anspruch wegen Verletzung der bekannten Marke der Kl344gerin im privaten Bereich ableiten. Ein Unterlassungsanspruch wegen einer vors344tz-lich sittenwidrigen Sch344digung nach 247 826 BGB scheide ebenfalls aus. Ein In-ternet-Nutzer habe ohne weiteres erkennen k366nnen, dass die Kl344gerin keine Originalware angeboten habe. Die nur auf die Marke "Cartier" Bezug nehmende Werbung erf374lle nicht die Voraussetzungen einer vors344tzlich sittenwidrigen Sch344digung. Der Klageantrag zu 2 sei ebenfalls unbegr374ndet. Die Kl344gerin habe klar-gestellt, dass mit ihm kein Verbot der bereits im Klageantrag zu 1 aufgef374hrten Wendungen erstrebt werde, sondern die Untersagung jeder Verwendung des Worts "Cartier" unter Ausnutzung der Suchwortfunktion ohne Zusammenhang mit der Ware. F374r eine derartige Verwendung fehle die f374r einen Unterlas-sungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr. 13 II. Die zul344ssigen Rechtsmittel der Parteien haben in der Sache keinen Erfolg. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kl344gerin stehe - soweit Hand-lungen der Beklagten im gesch344ftlichen Verkehr in Rede stehen - ein Unterlas-sungsanspruch im Umfang des Klageantrags zu 1, nicht aber dar374ber hinaus zu, h344lt einer revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand. 14 - 7 - 1. Revision der Beklagten 15 16 a) Das Berufungsurteil begegnet nicht schon insoweit Bedenken, als das Berufungsgericht der Beklagten bestimmte "Handlungen im gesch344ftlichen Ver-kehr" untersagt hat. Zwar streiten die Parteien dar374ber, ob das beanstandete Verhalten der Beklagten die Voraussetzungen eines Handelns im gesch344ftli-chen Verkehr erf374llt, so dass der Unterlassungsausspruch die Merkmale des Verhaltens an sich konkret umschreiben m374sste, um hinreichend bestimmt zu sein (vgl. BGH, Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Tz. 35 = WRP 2008, 1104 - Internet-Versteigerung III). Dem Berufungsurteil kann aber ent-nommen werden, dass sich die Verurteilung allein auf die konkrete Verletzungs-form bezieht, die das Berufungsgericht im Einzelnen in den Entscheidungs-gr374nden beschrieben hat. Dabei hat es auch die Indizien angef374hrt, die aus sei-ner Sicht das Merkmal des Handelns im gesch344ftlichen Verkehr begr374nden. Anhand dieser Entscheidungsgr374nde sowie gegebenenfalls anhand der Ent-scheidungsgr374nde des Revisionsurteils kann im Vollstreckungsverfahren ermit-telt werden, ob ein Verhalten eine Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungs-gebot darstellt oder nicht. b) Soweit sich die Kl344gerin mit dem Klageantrag zu 1 gegen die Verwen-dung der Bezeichnung "Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier" im ge-sch344ftlichen Verkehr wendet, steht ihr ein entsprechender Unterlassungsan-spruch aus der Klagemarke "Cartier" (247 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG) zu. 17 aa) Die Beklagte hat mit der Bezeichnung "Cartier" f374r ihr Angebot der Ohr-Clipse in der Kategorie "Uhren & Schmuck: Markenschmuck" ein mit der 18 - 8 - Marke der Kl344gerin identisches Zeichen f374r Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, f374r die die Marke Schutz genie337t (247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). 19 bb) Die Beklagte hat die Angabe "Cartier" zur Bezeichnung des Ange-bots von Schmuckwaren in der fraglichen Kategorie markenm344337ig verwendet. 20 (1) Eine Verletzungshandlung nach 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung markenm344337ig ver-wendet wird, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unter-scheidung der Ware eines Unternehmens von denen anderer dient. Die Rechte des Markeninhabers sind daher auf diejenigen F344lle beschr344nkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und insbe-sondere deren Hauptfunktion, also die Gew344hrleistung der Herkunft der Ware gegen374ber dem Verbraucher, beeintr344chtigt oder immerhin beeintr344chtigen k366nnte (EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 50 f. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club; Urt. v. 16.11.2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Tz. 59 - Anheu-ser-Busch; Urt. v. 25.1.2007 - C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR Int. 2007, 404 Tz. 21 = WRP 2007, 299 - Opel/Autec; BGHZ 171, 89 Tz. 22 - Pralinen-form). Die Beurteilung, ob die angegriffene Bezeichnung vom Verkehr als Her-kunftshinweis verstanden und somit markenm344337ig verwendet wird, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. In der Revisionsinstanz ist sie nur darauf zu 374berpr374fen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff der markenm344337igen Verwen-dung zutreffend erfasst, den Prozessstoff verfahrensfehlerfrei ausgesch366pft und seine Beurteilung frei von Widerspr374chen mit den Denkgesetzen und der Le-benserfahrung vorgenommen hat und das gewonnene Ergebnis von den Fest-stellungen getragen wird. - 9 - 21 (2) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Verwendung der Be-zeichnung "Cartier" in der vom Internet-Auktionator gebildeten Rubrik "Uhren & Schmuck: Markenschmuck" stelle eine markenm344337ige Benutzung in diesem Sinn dar. Das l344sst keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision der Beklagten auch nicht angegriffen. 22 cc) Das Berufungsgericht ist zu Recht auch davon ausgegangen, dass die Beklagte die Bezeichnung "Cartier" im gesch344ftlichen Verkehr benutzt hat. (1) Ein Zeichen wird im gesch344ftlichen Verkehr verwendet, wenn seine Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil ge-richteten kommerziellen T344tigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt. Dabei sind an dieses Merkmal im Interesse des Markenschutzes keine hohen Anfor-derungen zu stellen. Ein Handeln im gesch344ftlichen Verkehr liegt bei Fallgestal-tungen nahe, bei denen ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch neuen Gegenst344nden handelt. Auch wenn ein Anbieter zum Kauf angebo-tene Produkte erst kurz zuvor erworben hat, spricht dies f374r ein Handeln im ge-sch344ftlichen Verkehr (BGHZ 158, 236, 249 - Internet-Versteigerung I). Die Tat-sache, dass der Anbieter ansonsten gewerblich t344tig ist, deutet ebenfalls auf eine gesch344ftliche T344tigkeit hin (BGHZ 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteige-rung II; BGH GRUR 2008, 702 Tz. 43 - Internet-Versteigerung III). 23 (2) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das Angebot der in Rede stehenden Schmuckst374cke im Rahmen einer planm344337igen, auf eine ge-wisse Dauer angelegten Verkaufst344tigkeit der Beklagten erfolgt ist, aus der sich eine gesch344ftliche T344tigkeit ergibt. Es hat hierzu darauf abgestellt, dass die Be-klagte innerhalb eines Monats in unmittelbarem Zusammenhang mit den bean- 24 - 10 - standeten Verkaufsangeboten insgesamt 51 Gegenst344nde und zu einem Zeit-punkt im Juni 2004 erneut 40 Gegenst344nde 374ber ihren eBay-Mitgliedsnamen zum Verkauf angeboten hat. Es ist weiter davon ausgegangen, dass keine Ge-sichtspunkte vorliegen, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen. Der Umstand, dass die Beklagte nach ihrer Darstellung auch Gegenst344nde Dritter angeboten hat, spreche nicht gegen, sondern eher f374r ein Handeln im gesch344ft-lichen Verkehr. Schlie337lich hat das Berufungsgericht ausgef374hrt, ein Handeln au337erhalb des gesch344ftlichen Verkehrs im privaten Bereich sei auch nicht des-halb anzunehmen, weil die Beklagte habe Platz schaffen wollen, nachdem ihr Freund zu ihr gezogen sei. F374r diese in der m374ndlichen Verhandlung im Beru-fungsverfahren erstmals geltend gemachte und von der Kl344gerin bestrittene Darstellung habe die Beklagte keinen Beweis angeboten. Diese Ausf374hrungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Nachpr374fung stand. Aufgrund der Zahl und der Art der angebotenen Artikel sowie der Anzahl der get344tigten Verk344ufe ist im Streitfall von einem Handeln im gesch344ftlichen Verkehr auszugehen. Die Anzahl von 91 im Zeitraum von Mitte Januar bis Mitte Februar 2004 und vom 24. Juni bis 1. Juli 2004 angebotenen Artikel deutet ent-gegen der Ansicht der Revision der Beklagten auf ein Handeln im gesch344ftli-chen Verkehr hin. Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Art der angebotenen Waren. Zu diesen hat das Berufungsgericht zwar keine Feststellungen getrof-fen. Diese kann der Senat jedoch aufgrund des unstreitigen Sachverhalts an-hand der in der Aufstellung f374r den Zeitraum von Mitte Januar bis Mitte Februar 2004 angef374hrten Verkaufsofferten selbst treffen. Danach hat die Beklagte ins-gesamt 18 Schmuckst374cke, acht Handtaschen, vier Sonnenbrillen und drei Paar Schuhe zum Verkauf angeboten. Die Konzentration der Artikel auf wenige Pro-duktbereiche deutet ebenfalls auf ein Handeln im gesch344ftlichen Verkehr hin. Gleiches gilt f374r die Zahl der von Dritten erhaltenen Bewertungen. Eine Vielzahl von K344uferreaktionen nach fr374heren Auktionen des Anbieters legt ein Handeln 25 - 11 - im gesch344ftlichen Verkehr nahe. Mehr als 25 derartiger "Feedbacks" lassen R374ckschl374sse auf eine gesch344ftliche T344tigkeit zu (BGH GRUR 2008, 702 Tz. 46 - Internet-Versteigerung III). Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genom-menen Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte im Zeitraum vom 4. November 2003 bis 11. August 2004 Bewertungen f374r insgesamt 74 Trans-aktionen erhalten, bei denen sie in 66 F344llen Verk344uferin war. Schlie337lich spre-chen auch die Verkaufsaktivit344ten f374r Dritte, auf die sich die Beklagte bei dem Verkauf verschiedener Artikel f374r Freunde berufen hat, nicht gegen, sondern f374r ein Handeln im gesch344ftlichen Verkehr. Die B374ndelung und Pr344sentation von Angeboten f374r Dritte und deren Abwicklung nach einem Verkauf entspricht typi-scherweise einer kommerziellen T344tigkeit. Die Gesamtschau dieser Umst344nde rechtfertigt den vom Berufungsgericht gezogenen Schluss, die Beklagte habe bei den Verkaufsangeboten 374ber eBay bereits ab Mitte Januar 2004 im ge-sch344ftlichen Verkehr gehandelt. Ohne Erfolg r374gt die Revision der Beklagten in diesem Zusammenhang, das Berufungsgericht habe die Beweislast verkannt. Es habe den Vortrag, die Beklagte habe die Gegenst344nde 374ber eBay angeboten, um Platz zu schaffen, nachdem ihr Freund bei ihr eingezogen sei, zu Unrecht mangels Beweisantritts der Beklagten nicht ber374cksichtigt. 26 Allerdings ist die Kl344gerin im Grundsatz darlegungs- und beweispflichtig daf374r, dass die Beklagte im gesch344ftlichen Verkehr gehandelt hat (vgl. BGH GRUR 2008, 702 Tz. 46 - Internet-Versteigerung III). Die Darlegungs- und Be-weislast wird aber dadurch gemildert, dass die Beklagte eine sekund344re Darle-gungslast trifft (hierzu BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz. 33 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; Urt. v. 10.4.2008 - I ZR 227/05, GRUR 2008, 1079 Tz. 19 = WRP 2008, 1517 - Namensklau im Internet; GRUR 2008, 702 Tz. 47 - Internet-Versteigerung III). Die Kl344gerin hat keine weiterge- 27 - 12 - hende Kenntnis zu den n344heren Umst344nden des Handelns der Beklagten und auch keine M366glichkeit, den Sachverhalt weiter aufzukl344ren, w344hrend die Be-klagte ohne weiteres Aufkl344rung leisten kann. 28 Mit dem Vortrag zum Einzug ihres Freundes in ihre Wohnung ist die Be-klagte dieser sekund344ren Darlegungslast nachgekommen. Darauf, ob die Be-klagte auch den Namen ihres Freundes h344tte angeben m374ssen, um die Kl344ge-rin in die Lage zu versetzen, ihrerseits Beweis anzutreten, kommt es im Streit-fall nicht an. Denn der Vortrag zum Einzug des Freundes ist ungeeignet, die f374r ein Handeln der Beklagten im gesch344ftlichen Verkehr sprechenden Umst344nde zu entkr344ften. Aus diesem Einzug ergibt sich kein Anhaltspunkt daf374r, dass die Verkaufsangebote ab Mitte Januar 2004 einem privaten Handeln zuzurechnen sind. Es fehlt ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Einzug des Freundes in die Wohnung der Beklagten, der im Oktober 2002 erfolgt ist, und dem Beginn der Verkaufsaktion Mitte Januar 2004. Nach einem Zeitraum von mehr als ei-nem Jahr spricht nichts daf374r, Grund f374r die Verkaufsangebote sei es gewesen, im Hinblick auf den Einzug des Freundes Platz in der Wohnung der Beklagten zu schaffen. c) Soweit sich die Kl344gerin mit dem Klageantrag zu 1 ferner gegen die Verwendung der Bezeichnungen "a la cartier", "passen wunderbar zu Cartier Schmuck" und "f374r alle die Cartier Schmuck m366gen" im gesch344ftlichen Verkehr wendet, steht ihr ein Unterlassungsantrag wegen unlauterer vergleichender Werbung aus 247247 1, 2 Abs. 1 und 2 Nr. 4 UWG a.F., 247247 3, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 4, 247 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG zu. 29 aa) Im Ergebnis kann offenbleiben, ob die Benutzung dieser Bezeich-nungen eine markenm344337ige Verwendung darstellt, also im Rahmen des Pro-duktabsatzes auch zur Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von 30 - 13 - denjenigen anderer Unternehmen diente und aus diesem Grund auch ein mar-kenrechtlicher Unterlassungsanspruch nach 247 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 Mar-kenG in Betracht kommt. Der markenrechtliche Schutz hat gegen374ber dem Recht der vergleichenden Werbung keinen grunds344tzlichen Vorrang (vgl. EuGH, Urt. v. 12.6.2008 - C-533/06, Slg. 2008, I-4231 = GRUR 2008, 698 Tz. 45 - O2/Hutchison; BGH, Urt. v. 6.12.2007 - I ZR 169/04, GRUR 2008, 628 Tz. 15 = WRP 2008, 930 - Imitationswerbung). 31 bb) Das Berufungsgericht hat die von der Kl344gerin beanstandeten Be-zeichnungen "a la cartier", "passen wunderbar zu Cartier Schmuck" und "f374r alle die Cartier Schmuck m366gen" in den Verkaufsofferten der Beklagten zutreffend als vergleichende Werbung i.S. von 247 2 Abs. 1 UWG a.F., 247 6 Abs. 1 UWG an-gesehen, durch die die Wertsch344tzung des von der Kl344gerin verwendeten Zei-chens "Cartier" in unlauterer Weise ausgenutzt wird (247 2 Abs. 2 Nr. 4 UWG a.F., 247 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG). Die angegriffenen Wendungen signalisieren nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den angesprochenen Verkehrskreisen, die von der Beklagten angebotenen Schmuckst374cke seien im Design vergleich-bar mit Schmuckst374cken, die unter der bekannten Marke "Cartier" vertrieben w374rden. Hiergegen erinnert die Revision der Beklagten nichts. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich. cc) Das Berufungsgericht hat angenommen, die in Rede stehenden Ver-kaufsangebote der Beklagten seien Wettbewerbshandlungen i.S. von 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Die Beklagte sei Unternehmerin i.S. von 247 2 Abs. 2 UWG i.V. mit 247 14 BGB. Das h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand. 32 Unternehmer ist nach der Legaldefinition des 247 14 Abs. 1 BGB eine Per-son, die bei Abschluss eines Rechtsgesch344fts in Aus374bung ihrer gewerblichen oder selbst344ndigen beruflichen T344tigkeit handelt. Eine gewerbliche T344tigkeit 33 - 14 - setzt ein selbst344ndiges und planm344337iges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus (BGHZ 167, 40 Tz. 14). Das Berufungsgericht hat diese Voraussetzungen rechtsfehlerfrei aufgrund der zahl-reichen Verkaufsaktivit344ten der Beklagten ab Mitte Januar 2004 auf der Inter-net-Plattform eBay bejaht. Insoweit gelten die Ausf374hrungen zu einem Handeln im gesch344ftlichen Verkehr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entsprechend (dazu II 1 b cc (2)). d) Richtigzustellen ist lediglich die Ordnungsmittelandrohung, weil das Ordnungsmittel nicht - wie vom Berufungsgericht versehentlich ausgespro-chen - an einem Gesch344ftsf374hrer der Beklagten, sondern an der Beklagten selbst zu vollziehen ist. 34 2. Revision der Kl344gerin 35 a) Der Kl344gerin steht der mit dem Klageantrag zu 1 verfolgte Unterlas-sungsanspruch dagegen nicht zu, soweit sie ein Verbot von Handlungen au-337erhalb des gesch344ftlichen Verkehrs gegen374ber der 326ffentlichkeit in elektroni-schen Medien erstrebt. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein entsprechendes Verbot weder aus markenrechtlichen noch aus wett-bewerbsrechtlichen Vorschriften hergeleitet werden kann und ein erg344nzender Markenschutz nach allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften im Streitfall nicht in Betracht kommt. 36 aa) Eine Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften ge-gen374ber einem Handeln im privaten Rechtsverkehr ist zwar nicht von vornher-ein im Hinblick auf die speziellen Bestimmungen des Markengesetzes ausge-schlossen (vgl. BGHZ 149, 191, 197 - ). Der Schutz von Marken nach der allgemeinen deliktsrechtlichen Vorschrift des 247 823 Abs. 1 BGB muss je- 37 - 15 - doch auf Ausnahmef344lle beschr344nkt bleiben, weil der Schutz von Marken im Markengesetz spezialgesetzlich ausgestaltet und auf ein Handeln im gesch344ftli-chen Verkehr zugeschnitten ist. Dies gilt auch f374r den Schutz bekannter Mar-ken, der im Markengesetz eine umfassende Regelung erfahren hat, mit der der vor Geltung des Markengesetzes entwickelte Schutz aus 247 823 BGB und 247 1 UWG a.F. fixiert und ausgebaut werden sollte (vgl. BGHZ 138, 349, 351 - MAC Dog; Begr374ndung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 72). Allge-meine zivilrechtliche Bestimmungen k366nnen daher erg344nzend nur herangezo-gen werden, wenn der Schutz nach dem Markengesetz versagt. Davon kann nicht schon dann ausgegangen werden, wenn eine bekannte oder ber374hmte Marke au337erhalb des gesch344ftlichen Verkehrs und damit im privaten Rechts-verkehr auf einer Internet-Plattform Verwendung findet. Dementsprechend hat der Senat eine Haftung des Betreibers einer Internet-Plattform, auf der Waren zur Versteigerung angeboten wurden, davon abh344ngig gemacht, dass die An-bieter im gesch344ftlichen Verkehr gehandelt haben (vgl. BGHZ 158, 236, 249 - Internet-Versteigerung I; 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteigerung II; BGH GRUR 2008, 702 Tz. 42 ff. - Internet-Versteigerung III). Im Streitfall besteht kein Anlass, den Schutz bekannter Marken gem344337 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG au-337erhalb des Handelns im gesch344ftlichen Verkehr aufgrund des allgemeinen De-likttatbestands des 247 823 Abs. 1 BGB auszuweiten. Es ist nichts daf374r ersicht-lich, dass die Kl344gerin gegen eine unlautere Ausnutzung oder Beeintr344chtigung der Wertsch344tzung oder Unterscheidungskraft ihrer bekannten und auch be-r374hmten Marke nicht ausreichend durch markenrechtliche und wettbewerbs-rechtliche Bestimmungen gesch374tzt ist. bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die Voraussetzungen einer sittenwidrigen vors344tzlichen Sch344digung gem344337 247 826 BGB verneint. Es hat angenommen, dass angesichts eines privaten Verkaufs das Unwerturteil einer sittenwidrigen Sch344digung des Markeninhabers nur bei einem schwerwiegen- 38 - 16 - den Angriff auf die Marke gerechtfertigt sei, der angesichts der nur Bezug neh-menden Verwendung der Bezeichnung "Cartier" nicht gegeben sei. Das l344sst einen Rechtsfehler nicht erkennen. 39 Die Haftung nach 247 826 BGB setzt ein sittenwidriges Verhalten des Sch344digers voraus. Das Vorgehen muss gegen das Anstandsgef374hl aller billig und gerecht Denkenden versto337en, was eine besondere Verwerflichkeit erfor-dert (vgl. BGH, Urt. v. 19.7.2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670). Dies hat das Berufungsgericht f374r die Verwendung der Bezeichnung "Cartier" im Pri-vatrechtsverkehr in der hier in Rede stehenden Art und Weise zutreffend ver-neint. Hiergegen wendet sich die Revision der Kl344gerin auch nicht. b) Die gegen die Abweisung des Klageantrags zu 2 gerichtete Revision der Kl344gerin ist ebenfalls unbegr374ndet. Der Kl344gerin steht ein Unterlassungsan-spruch gegen die Verwendung des Suchworts "Cartier", die in keinem Zusam-menhang mit der benutzten Ware steht, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu (247 14 Abs. 2 und 5 MarkenG, 247247 3, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 4, 247 8 Abs. 1 UWG, 247 823 Abs. 1, 247247 826, 1004 BGB). 40 Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es f374r die mit dem Klageantrag zu 2 angegriffene Verwendung des Begriffs "Cartier" ohne Zusammenhang mit der Ware, etwa als isolierter Begriff "Cartier" oder als An-gabe "nicht von Cartier", an der f374r den Unterlassungsanspruch erforderlichen Begehungsgefahr fehlt (247 14 Abs. 5 MarkenG, 247 8 Abs. 1 UWG, 247 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Benutzung der im Klageantrag zu 1 aufgef374hrten Wendungen in den Internet-Auftritten ist im Zusammenhang mit den konkret beworbenen Waren erfolgt. Diese Verletzungshandlungen begr374nden keine Wiederholungs-gefahr f374r eine isolierte Verwendung der Bezeichnung "Cartier" unabh344ngig von Waren oder Dienstleistungen. Auch Anhaltspunkte f374r eine erstmalig mit dem 41 - 17 - Klageantrag zu 2 bezeichnete Verwendung zeigt die Revision der Kl344gerin nicht auf. 42 III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 92 Abs. 1 ZPO. Bornkamm B374scher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.12.2004 - 2/6 O 348/04 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.11.2005 - 6 U 17/05 -

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