BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 306/06 vom 20. Dezember 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. Wurm, D366rr, W366stmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt beschlossen: Auf die Beschwerde des Kl344gers wird die Revision gegen das Ur-teil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 29. November 2006 - 15 U 1775/06 - zugelassen, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage betrifft. Auf die Revision des Kl344gers wird das genannte Urteil im Kosten-punkt - mit Ausnahme der Entscheidung 374ber die au337ergericht-lichen Kosten der Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechts-zugs, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Beschwerde des Kl344gers gegen das genannte Urteil wird zur374ckgewiesen. Der Kl344ger hat die Gerichtskosten der Nichtzulassungsbeschwer-de, soweit sie zur374ckgewiesen wurde, und die au337ergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 zu tragen. Beschwerdewert : bis 35.000 200. - 3 - Gr374nde: I. Der Kl344ger zeichnete am 15. Dezember 2000 - unter Einschaltung der D. GmbH als Treuh344nderin - eine Kommanditeinlage 374ber 60.000 DM zuz374glich 5 v.H. Agio an dem Filmfonds V. KG. Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der Produktionsdienstleisterin in eine wirtschaftliche Schiefla-ge. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin 374berwiesene Gelder nicht zur374ckzuerlangen waren und Erl366sausfallversicherungen f374r auf-genommene Produktionen nicht abgeschlossen waren. 1 Wegen behaupteter M344ngel des Prospekts begehrt der Kl344ger Zug um Zug gegen Abtretung aller Anspr374che aus der Beteiligung R374ckzahlung des eingezahlten Betrags von noch 31.291,06 200 nebst Zinsen. Im Hinblick auf eine Aussch374ttung von 920,33 200 nach Beendigung des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kl344ger die Hauptsache insoweit f374r erledigt erkl344rt. Der Kl344ger h344lt die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer international t344tigen Gro337bank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann f374r prospektverantwortlich. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftspr374fungsgesellschaft, nimmt der Kl344ger wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetragenen Pr374fung des Prospekts in Anspruch. 2 Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit seiner Beschwer-de begehrt der Kl344ger die Zulassung der Revision gegen das Berufungsurteil. 3 - 4 - II. Die Voraussetzungen f374r eine Zulassung der Revision liegen nur hin-sichtlich der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage vor. 4 1. Das Berufungsgericht l344sst es offen, ob die Beklagte zu 1 als Prospekt-verantwortliche angesehen werden kann. Denn etwaige Prospekthaftungsan-spr374che im engeren Sinn seien verj344hrt, weil zwischen der Zeichnung der Anla-ge und der Klageeinreichung gegen die Beklagte zu 1 mehr als drei Jahre ver-gangen seien. Eine dar374ber hinausgehende Haftung der Beklagten zu 1 schei-de deshalb aus, weil der Emissionsprospekt keine Fehler erkennen lasse. Dabei nimmt das Berufungsgericht im Wesentlichen auf die Entscheidungsgr374nde des Landgerichts Bezug und hebt erg344nzend hervor, es entstehe nicht der Eindruck eines l374ckenlosen 223Sicherheitsnetzes223 und das Gesamtrisiko der Beteiligung werde nicht unzul344ssig verharmlost. Die Beklagte zu 2, die in dem Prospekt nicht nach au337en namentlich in Erscheinung getreten sei, unterliege nicht der Prospekthaftung im engeren Sinn. Ein Schadensersatzanspruch wegen einer Verletzung der Prospektpr374fungspflicht scheitere daran, dass der Prospekt kei-ne fehlerhaften Angaben enthalte. 5 2. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht in jeder Bezie-hung stand. 6 a) Der Senat hat - nach der Entscheidung des Berufungsgerichts - in sei-nen Urteilen vom 14. Juni 2007, die eine Beteiligung an derselben Fondsgesell-schaft betrafen, entschieden, dass der Emissionsprospekt im Hinblick auf die im Abschnitt "Risiken der Beteiligung" angef374hrte, als "worst-case-Szenario" be-zeichnete "Restrisiko-Betrachtung" den Anleger nicht deutlich genug darauf 7 - 5 - hinweist, dass seine Beteiligung dem Risiko eines Totalverlustes und nicht le-diglich eines begrenzten Verlustes unterliegt, und hat darin einen Prospekt-mangel gesehen (III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 13 f; III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1504 f Rn. 14 f). Er hat ferner eine Haftung der mit der Erstellung des Prospektpr374fungsgutachtens betrauten Beklagten zu 2 nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grunds344tzen eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter f374r m366glich gehalten, wenn sich der Anleger das Prospektpr374fungsgutachten hat aush344ndigen lassen (Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05 - WM 2007, 1507, 1510 Rn. 21), und sie verneint, wenn der Anleger nur darauf vertraut, dass seinem Vermittler der Inhalt des Pr374fbe-richts bekannt sei und dieser ihn 374ber etwaige Unzul344nglichkeiten des Pros-pekts aufkl344ren w374rde, falls Beanstandungen in dem Gutachten enthalten seien (Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1507 Rn. 28 f). Der Senat hat diese Rechtsprechung in seinem Beschluss vom 31. Oktober 2007 (III ZR 298/05 - WM 2007, 2281) dahin fortgef374hrt, zur Inanspruchnahme einer solchen Schutzwirkung sei es regelm344337ig erforderlich, dass der Anleger den Bericht vor seiner Anlageentscheidung anfordere und von dessen Inhalt Kennt-nis nehme. b) Auch wenn das Berufungsgericht im Widerspruch zu dieser Senats-rechtsprechung davon ausgegangen ist, der Emissionsprospekt sei nicht zu beanstanden, trifft seine Entscheidung insoweit zu, als es Prospekthaftungsan-spr374che im engeren Sinn als verj344hrt ansieht. Dabei hat es seiner Beurteilung zutreffend zugrunde gelegt, dass diese Anspr374che bei einer gesellschaftsrecht-lichen Beteiligung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten F344l-len der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verj344hrung (247 20 Abs. 5 KAGG, 247 12 Abs. 5 AuslInvestmG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fas-sung) in - seinerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, sp344- 8 - 6 - testens jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt verj344hren (vgl. BGHZ 83, 222, 224; BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420, 3421; Se-natsbeschluss vom 31. Oktober 2007 - III ZR 258/05 Rn. 7; Senatsurteil vom 22. November 2007 - III ZR 210/06 Rn. 13). Dass die Frist von drei Jahren nach dem Beitritt bei Einreichung der Klage gegen die Beklagte zu 1 bereits lange verstrichen war, wird auch von der Beschwerde nicht bezweifelt. c) Die Beschwerde r374gt jedoch mit Recht, dass sich das Berufungsge-richt mit zum Teil pr344zisiertem, zum Teil aber auch neuem Vorbringen in der Berufungsbegr374ndung nicht auseinandergesetzt hat. Insoweit hat der Kl344ger unter anderem unter Bezugnahme auf eine Beweisaufnahme in einem Verfah-ren von Anlegern gegen die hiesige Beklagte zu 1 vor dem Landgericht F. behauptet, schon bei dem Schwesterfonds, der VIP KG, sei im Jahr 1999 mit Produktionen begonnen worden, ehe Einzelpolicen einer Erl366sausfallversicherung vorgelegen h344tten; ein Abschluss von Einzelversicherungen sei daran gescheitert, dass seitens des Versicherers Bedingungen nachgeschoben worden seien. Die Beklagte zu 1 habe von der Tatsache, dass mit den Produktionen bereits vor Abschluss einer Erl366sausfallversicherung begonnen worden sei, Kenntnis gehabt. Sollte dieser Vortrag, f374r den der Kl344ger Beweis angetreten hat, richtig sein, l344ge nicht nur ein weiterer Prospektmangel vor, weil dieser Umstand das gesamte der vorge-sehenen T344tigkeit der Fondsgesellschaft zugrunde liegende Konzept ver344ndert h344tte und im Prospekt klar und eindeutig h344tte dargestellt werden m374ssen. Vielmehr d374rfte bei der behaupteten Kenntnis der Beklagten zu 1 - unabh344ngig vom Grad ihrer Einflussnahme auf die Gestaltung des Prospekts - ihre delikts-rechtliche Verantwortlichkeit nach 247247 31, 826, 247 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 247 264a StGB nahe liegen (vgl. hierzu bereits Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1506 Rn. 23). 9 - 7 - Gr374nde des Prozessrechts, dieses Vorbringen unber374cksichtigt zu las-sen, hat das Berufungsgericht nicht angef374hrt. Sie sind auch nicht ersichtlich. Der Kl344ger war mit diesem Vorbringen nicht nach 247 531 Abs. 2 ZPO ausge-schlossen. Die zum Gegenstand seines Beweisantritts gemachten Tatsachen sind dem Kl344ger, wie er belegt hat, erst am 3. Februar 2006, also nach der Zu-stellung des erstinstanzlichen Urteils vom 26. Oktober 2005, zur Kenntnis ge-langt. Er hat ferner sein Bem374hen hinreichend dargelegt, von den Vorg344ngen aus dem Verfahren vor dem Landgericht F. zu einem fr374heren Zeitpunkt Kenntnis zu erhalten. Wenn der Kl344ger nicht Gefahr laufen wollte, Behauptungen ohne eine hinreichende Grundlage in das laufende Verfahren einzuf374hren, war er auf eine Akteneinsicht, der sich die Beklagte zu 1 widersetzt haben soll, oder eine 334bersendung von Protokollen angewiesen. Beide Wege entsprachen einer sachgerechten Prozessf374hrung und verletzten die prozes-suale Sorgfalts- und F366rderungspflicht nicht. 10 Dass das Berufungsgericht dieses Vorbringen unber374cksichtigt und in seinen Entscheidungsgr374nden unerw344hnt gelassen hat, verletzt den Kl344ger in seinem Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG und zwingt nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Zulassung der Revision, soweit es um die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage geht. Da nicht auszuschlie337en ist, dass das Berufungsge-richt bei Ber374cksichtigung des Vorbringens anders entschieden h344tte, macht der Senat von der M366glichkeit Gebrauch, mit der Zulassung der Revision zu-gleich das angefochtene Urteil in diesem Umfang aufzuheben und den Rechts-streit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-r374ckzuverweisen (247 544 Abs. 7 ZPO). 11 - 8 - d) Demgegen374ber kommt eine Haftung der Beklagten zu 2 nicht in Be-tracht, so dass das angefochtene Urteil insoweit im Ergebnis bestehen bleiben kann. Der Kl344ger, der sich das Prospektpr374fungsgutachten nicht vor seiner An-lageentscheidung hat aush344ndigen lassen, kann eine Haftung der Beklagten zu 2 nicht mit seinem Vortrag begr374nden, der Anlageberater N. habe ihm die Beteiligung empfohlen und mitgeteilt, dass es ein beanstandungsfreies Prospektpr374fungsgutachten gebe; er habe von dem Inhalt des Gutachtens Kenntnis gehabt und h344tte die Beteiligung ohne das beanstandungsfreie Gut-achten nicht empfohlen; er - der Kl344ger - habe auf die im Prospektpr374fungsgut-achten enthaltenen Angaben vertraut und h344tte sich mangels Empfehlung durch den Berater nicht beteiligt. Wie der Senat unter Heranziehung fr374herer Ent-scheidungen befunden hat, kommt es f374r die Erstreckung der Schutzwirkung und die Haftung nach den Grunds344tzen des Vertrags mit Schutzwirkung zu-gunsten Dritter im Bereich der Expertenhaftung entscheidend darauf an, dass der Anleger von dem Gutachten Gebrauch macht und hierdurch ein Vertrauen des Anlegers erzeugt und auf seinen Willensentschluss Einfluss genommen wird (Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1507 Rn. 28). Ferner ist zu ber374cksichtigen, dass das Ma337 der Erstreckung der Schutzpflicht nicht allein aus der Sicht des am Vertrag nicht beteiligten Dritten zu bestimmen, sondern dass dies in erster Linie Sache der Vertragsparteien ist (vgl. Senatsur-teil BGHZ 138, 257, 261). Im vorliegenden Fall ist insoweit darauf abzustellen, was zu dem Prospektpr374fungsgutachten - f374r alle Anleger lesbar - in dem Pros-pekt verlautbart worden ist. Wenn es dort hei337t, dass "der Bericht nach Fertig-stellung den von den Vertriebspartnern vorgeschlagenen ernsthaften Interes-senten auf Anforderung zur Verf374gung gestellt" werde, kann der Anleger den Drittschutz grunds344tzlich nur dann in Anspruch nehmen, wenn er das Gutach-ten f374r seine Zwecke anfordert und es auf diese Weise zur Grundlage seiner 12 - 9 - Entscheidung macht. Solchen Sachvortrag weist die Beschwerde auch in ihrem Schriftsatz vom 17. August 2007 nicht auf. Schlick Wurm D366rr W366stmann Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 26.10.2005 - 29 O 14462/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 29.11.2006 - 15 U 1775/06 -
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