BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 3/08 Verk374ndet am: 17. Dezember 2009 Kiefer Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Dezember 2009 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 12. Dezember 2007 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil (S. 4) wiedergegebenen Klageantr344ge zu I und II betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechts-zugs, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Zedent M. O. erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsver-einbarung" gerichtete Erkl344rung vom 28. Juli 2000 eine Beteiligung an der C. Gesellschaft f374r internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in H366he von 70.000 DM zu-z374glich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplement344rin der Beteili-gungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - 374ber die Beklag-te, eine Wirtschaftspr374fungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach ei- 1 - 3 - nem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte, die im Pros-pekt in der Rubrik "Partner" als Gr374ndungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Gesch344ftsanteils des Gr374ndungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer der Komplement344rin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass f374r einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den er-w374nschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsf344lle als zahlungsunf344hig. Insgesamt erhielt der Zedent aus der Beteiligung Aussch374t-tungen von 26,3 %, das sind 9.412,88 200. Erstinstanzlich hat die Kl344gerin aus abgetretenem Recht die Treuhand-kommanditistin und eine weitere Beklagte, die ein Prospektpr374fungsgutachten erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Anspr374che aus der Beteiligung auf R374ckzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Ber374cksichtigung der genannten Aussch374ttung - noch 28.167,07 200 nebst Zinsen in Anspruch genom-men (Antrag zu I). Dar374ber hinaus hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihr den Steuerschaden zu ersetzen h344tten, der ihr durch eine etwaige nachtr344gliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie sie von Anspr374chen freistellen m374ssten, die die Beteiligungsge-sellschaft, deren Gl344ubiger oder Dritte gegen sie wegen ihrer Stellung als Kommanditistin richten k366nnten (Antrag zu III). Sie hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Aufkl344rungspflicht-verletzung darin gesehen, dass sie nicht 374ber Provisionszahlungen in H366he von 20 % f374r die Eigenkapitalvermittlung an die I. - und T. - 2 - 4 - gesellschaft mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat die Kl344-gerin nur noch die Treuhandkommanditistin in Anspruch genommen und sich - neben anderem - nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung darauf gest374tzt, aus der f374r die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Pr344mien f374r die Erl366sausfallversicherung gezahlt worden. Das Oberlandes-gericht hat die Berufung zur374ckgewiesen. Mit der vom Senat beschr344nkt auf die Antr344ge zu I und II zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Begehren gegen die Beklagte weiter. Entscheidungsgr374nde Die Revision f374hrt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 3 I. Das Berufungsgericht unterstellt die Wirksamkeit der von der Beklagten bestrittenen Abtretung der Schadensersatzanspr374che an die Kl344gerin, verneint aber solche in der Sache. Soweit es um die an die IT GmbH gezahlten Provisi-onen gehe, sei die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu verdeckten In-nenprovisionen weder auf die Beklagte in ihrer konkreten Rolle noch auf Me-dienfonds als Anlagegegenstand ohne weiteres 374bertragbar. Die Beklagte sei nicht gehalten gewesen, die Interessenten dar374ber aufzukl344ren, dass die IT GmbH f374r ihre T344tigkeit im Zusammenhang mit der Vermittlung von Anlegern 4 - 5 - ann344hernd 20 % der jeweils geleisteten Einlagen erhalten sollte. Denn der Prospekt habe aufgef374hrt, dass die Komplement344rin f374r die Eigenkapitalvermitt-lung sowie f374r Werbung, Gr374ndung und Prospekterstellung Verg374tungen von insgesamt ca. 20 % des Zeichnungskapitals erhalten sollte. Der Zedent habe daher damit rechnen m374ssen, dass 25 % des von ihm bezahlten Betrags nicht in die Filmproduktion flie337en, sondern als "weiche Kosten" verwendet w374rden. Die Fondsgesellschaft (gemeint wohl: die Komplement344rin) sei nicht gehindert gewesen, die Erbringung von Leistungen im Rahmen der von ihr eingegange-nen Eigenkapitalsvermittlungsverpflichtungen und im Bereich der Werbung auf Dritte zu 374bertragen und diesen eine Verg374tung hierf374r zu gew344hren, die sich an den eingeworbenen Geldern orientiert habe. Die Beklagte sei nicht verpflich-tet gewesen, sich als Voraussetzung f374r eine Zahlungsfreigabe Werbungs-vertr344ge des Fonds III zeigen zu lassen. Die Mittelfreigabeabrechnung vom 14. Dezember 1999 beweise nicht, dass die Beklagte Provisionszahlungen an die IT GmbH von 20 % willentlich freigegeben habe und dadurch ein Schaden des erst im Jahr 2000 beigetretenen Zedenten entstanden sei. Sie gebe auch keinen Anhalt f374r eine "offizielle", f374r die Anleger bestimmte, und eine "inoffiziel-le", nicht f374r die Anleger bestimmte Abrechnung. Auch aus der den Fonds I betreffenden Anlage K 52b, die nach dem Vortrag der Kl344gerin von einem An-gestellten der Beklagten erstellt worden sein solle, ergebe sich keine hinrei-chende Schlussfolgerung auf das Wissen des verantwortlichen Gesch344ftsf374h-rers der Beklagten, die IT GmbH solle nicht gerechtfertigte Provisionsanteile erhalten. Dass die Pr344mien f374r die Erl366sausfallversicherungen dem Produkti-onskostenanteil zu entnehmen seien, begr374nde keinen Prospektmangel, da ein aufmerksamer Leser des Prospekts in der Lage sei, die einzelnen Positionen des Investitionsplans dem jeweilig zu Beg374nstigenden zuzuordnen. - 6 - II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen 334berpr374fung in einem ma337geben-den Punkt nicht stand. 5 1. Zu Recht pr374ft das Berufungsgericht, ob Anspr374che der Kl344gerin wegen eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen entstanden sind. Hier ist in Betracht zu ziehen, dass die Beklagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die k374nftigen Treugeber 374ber alle wesentlichen Punkte aufzukl344-ren, die f374r die zu 374bernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. M344rz 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese 374ber regelwidrige Auff344lligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte - was das Berufungsgericht m366g-licherweise anders gesehen hat - nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen pers366nlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer blo337en Abwicklungs- und Beteiligungstreuh344nderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Be-klagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplement344rin (247 3 Abs. 4, 247 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Pr344ambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht m366glich. 6 2. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver- 7 - 7 - triebsprovisionen in H366he von 20 % an die IT GmbH k366nnten eine Haftung der Beklagten nicht begr374nden. a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - f374r den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. Novem-ber 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-schieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-rechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger dar374ber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierf374r eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begr374ndet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte f374r die vorgesehene Mit-telverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigen-kapitals 7 % des Beteiligungskapitals flie337en solle. Dar374ber hinaus ergebe sich aus den Vertr344gen zur Durchf374hrung der Investition, dass die Komplement344rin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zus344tzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11). Demgegen374ber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH f374r die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 f. Rn. 16-18). Die Komplement344rin sei an die Beachtung des Investiti-onsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, 374ber die ihr zuflie337enden Mittel nach ihrem Belieben zu verf374gen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f. Rn. 12). Vor diesem Hintergrund k366nne nicht unbeantwortet bleiben, wie die T344tigkeitsberei-che der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierf374r zu 8 - 8 - beanspruchende Verg374tung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn. 13 f). b) Von diesen Grunds344tzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-bruar 2009 noch einmal ausf374hrlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn die Kl344gerin hat auch in diesem Rechts-streit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I an durchg344ngig f374r die Vermitt-lung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der Beklagten be-kannt gewesen sei. Sie hat sich insoweit auf ein Schreiben des Gesch344ftsf374h-rers K. der Komplement344rin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der Komplement344rin und der IT GmbH O. und auf dessen Angaben bei der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts M374nchen I vom 4. Juli 2002 bezogen. Soweit es die Beklagte selbst betrifft, hat sie auf eine handschriftliche Unterlage zum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Kl344gerin von einem fr374heren Mitarbeiter der Beklagten herr374hren und belegen soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % erm366glicht werden k366nne. Ferner hat sie sich auf Mittelfreigabeabrechnungen der Beklagten vom 9. M344rz 1999 zum Fonds II und vom 14. Dezember 1999 zum Fonds III bezo-gen, in denen f374r die IT GmbH Provisionen in einer H366he von 20 % berechnet werden. Die Kl344gerin hat damit im Kern beanstandet, dass Provisionszahlungen f374r die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investitionsplan des Gesellschafts-vertrags nicht gedeckten H366he gezahlt worden sind, und auf Umst344nde hinge-wiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abweichung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im Einzelnen auf das Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. Gemessen an diesem Vorbringen der Kl344gerin durfte das Beru-fungsgericht die Klage nicht als unschl374ssig ansehen, sondern musste sich mit 9 - 9 - den ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantritten n344her befassen. Da die Zahlung von Provisionen in H366he von 20 % an die IT GmbH als solche unstrei-tig gewesen ist, war im Wesentlichen die Frage zu kl344ren, welche Folgerungen sich hieraus f374r die Pflichtenstellung der Beklagten ergeben. c) Die Beklagte hat der Annahme einer m366glichen Pflichtverletzung ent-gegengehalten, die Komplement344rin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgesch344fte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-gesellschaft Leistungsvertr344ge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt und der versprochenen Verg374tung im Emissionsprospekt bekannt gemacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplement344rin als Dritte im Rahmen der Leistungsvertr344ge in anderer Funkti-on und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-sch344ftsf374hrerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsvertr344ge uneingeschr344nkt wirksam und verbindlich seien. F374r die Auffassung des Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f), die Komplement344rin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsvertr344ge erworbenen Mittel an den in 247 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine rechtliche Begr374ndung. F374r das Handeln der Komplement344rin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausf374hrung der genannten Leistungsvertr344-ge z344hlten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesell-schaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft. 10 Diese 334berlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 11 - 10 - Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober 2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07 - juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 11 ff) n344her begr374ndet hat. Dem Senat ist in den bisherigen Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplement344rin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsvertr344ge mit der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Vertr344ge, die die Komplement344rin als Gesch344ftsf374hrerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem Gesellschaftsvertrag von den Beschr344nkungen des 247 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anh344ngigen Verfahrens. Sie ist auch f374r die Frage, ob der Beklagten eine Aufkl344rungspflichtverletzung vorzu-werfen ist, nicht vorgreiflich. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren h344tten die wahre Provisionsh366he f374r die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den ma337geblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann bringen zu k366nnen. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der Initiatoren und Gr374ndungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-m344337, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplement344rin als Dritte mit der Beteiligungsgesellschaft Leistungsvertr344ge abschlie337t, die diese Verschleierung absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von diesen Vorg344ngen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grunds344tzen der cul-pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-ben betraute Wirtschaftspr374fungsgesellschaft - nicht h344tte rechnen m374ssen. 12 - 11 - 3. Die nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung erhobene R374ge der Kl344-gerin, aus dem Prospekt ergebe sich nur unzul344nglich, dass die Kosten f374r die Erl366sausfallversicherung nicht in der Position "Produktabsicherung" und nicht in den sonstigen "Weichkosten" enthalten, sondern zu Lasten der Produktionskos-ten gegangen seien, gab dem Berufungsgericht zu einer Wiederer366ffnung der m374ndlichen Verhandlung zu Recht keinen Anlass. Der Senat h344lt diese R374ge in der Sache f374r unbegr374ndet, wie er im Urteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 f Rn. 29-31) im Einzelnen n344her dargelegt hat. 13 4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht den Feststellungsantrag der Kl344gerin auf Ersatz von Steuersch344den aufgrund einer nachtr344glichen Aberkennung von Verlustzuwei-sungen abgewiesen hat. 14 Wie die Kl344gerin in der m374ndlichen Revisionsverhandlung n344her ausge-f374hrt hat, verfolgt sie mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-st344ndigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass ihr mit einer "R374ckgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungs-antrag unbegr374ndet w344re. Vielmehr will sie, wenn ihr Zahlungsantrag Erfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie zu einer 334bertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass sie 374ber die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert. 15 Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschlie337lich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufkl344rungspflichtver-letzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse der Kl344gerin nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht 16 - 12 - wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begr374ndet erweist, in der Sache n344her pr374fen m374ssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu ber374cksichtigen. Die Parteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen n344her zu 344u-337ern. III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden k366nnen. 17 Im Hinblick auf die Er366rterungen in der m374ndlichen Revisionsverhand-lung 374ber die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-bruar 2009 f374r die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat f374r das weitere Verfahren noch folgende Hinweise. 18 Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Zedenten als k374nftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots 374ber ihr bekannte regelwidrige Auff344lligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lekt374re des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grunds344tzen zur Darlegungs- und Beweislast der Kl344gerin. Dabei setzt eine Pflicht der Be-klagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH f374r die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % flie337en sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der von der Kl344gerin behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initia-toren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treu- 19 - 13 - geber t344tig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - sp344testens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stie337, dass an ein drittes Unternehmen Provisio-nen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgef374hrt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Verg374-tungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekon-trolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis dar-auf, dass Provisionen in einer Gr366337enordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26). Die von der Kl344gerin vorgelegten Unterlagen 374ber Mittelfreigabeabrechnungen f374r die Fonds II und III vom 9. M344rz 1999 und vom 14. Dezember 1999, die dem Beitritt des Zedenten vorausgingen, sprechen daf374r, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt wa-ren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter diesen Umst344nden konnte die Beklagte zumindest zu einer Kl344rung der Hintergr374nde verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegen374ber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekund344ren Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erkl344ren, in welcher Weise sie sich um eine Kl344rung bem374ht hat. Sollte sie auf eine Kl344rung zum ma337geblichen Zeitpunkt verzichtet haben, k366nn-te sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Zedenten nicht dar374ber un-terrichtet hat, dass Provisionen in einer Gr366337enordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu pr374fen ha-ben, ob auf der Grundlage der von der Kl344gerin vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustel-len ist, sei es, dass sie es an einer Kl344rung und Information hier374ber hat fehlen - 14 - lassen, sei es - wenn die von der Kl344gerin angebotenen Beweise ein weiterge-hendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie dem Zedenten nicht offen ge-legt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft ge-zahlt werden. Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu pr374fen, wie sich der Zedent bei pflichtgem344337em Vorgehen der Beklagten verhalten h344tte. In diesem Rahmen kommt dem Zedenten eine gewisse Kausa-lit344tsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17). 20 Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Kl344rung der Umst344nde und Hintergr374nde der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten w344-re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Kl344rung h344tte sich er-geben, dass 8 % f374r gesonderte Werbema337nahmen der IT GmbH zu verg374ten gewesen seien, steht dies - gewisserma337en unter dem Gesichtspunkt des rechtm344337igen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. M344rz 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten. Dabei d374rfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-trags keine 374bertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umst344nde handelt, die au337erhalb der eigentlichen Gesch344ftst344tigkeit der Be-klagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zug344ngliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 21 - 15 - (aaO S. 617 Rn. 28) zu entnehmen sein k366nnte, die Beklagte m374sse sich die hierf374r notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplement344rin oder der IT GmbH verschaffen, h344lt der Senat daran nicht fest. Schlick D366rr Herrmann Hucke Tombrink Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 29.01.2007 - 35 O 15013/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 12.12.2007 - 3 U 2176/07 -
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