BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 308/05 Verk374ndet am: 12. Februar 2007 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 626; GenG 247247 98, 99 a) Erkl344rt der Vorstand einer Genossenschaft, er werde einen Antrag auf Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens wegen 334berschuldung stellen, und k374ndigt die Genossenschaft daraufhin dessen Anstellungsvertrag, muss sie im Prozess 374ber die Wirksamkeit der K374ndigung darlegen und beweisen, dass sie tat-s344chlich nicht 374berschuldet war. b) Laufende und erfolgversprechende Sanierungsbem374hungen 344ndern nichts daran, dass der Vorstand einer insolventen Genossenschaft sp344testens drei Wochen nach Eintritt der Insolvenzreife die Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens beantragen muss. BGH, Urteil vom 12. Februar 2007 - II ZR 308/05 - OLG Naumburg LG Dessau - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 27. Oktober 2005 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin und W. O. bildeten den Vorstand der Be-klagten, einer in B. und Wo. t344tigen Wohnungsgenossenschaft. Die Beklagte befand sich in einer wirtschaftlichen Schieflage. Ob sie 374berschuldet war, hing von dem - streitigen - Umfang der erforderlichen Wertberichtigungen auf das Anlage-(Grundst374cks-)verm366gen ab. In einer gemeinsamen Sitzung vom 24. September 2003 er366rterten der Vorstand und der Aufsichtsrat, dem ein Mitarbeiter der Hausbank "A. Bank AG" angeh366rte, einen Sanierungsplan, an dem sich auch die Bank beteiligen sollte. Die Ma337nahmen sollten den Ge-nossen in einer Generalversammlung am 29. September 2003 bekannt gege- 1 - 3 - ben werden. Unter dem 26. September 2003 baten die beiden Vorstandsmit-glieder die Bank um eine schriftliche Best344tigung ihrer Sanierungsbereitschaft "vor der Mitgliederversammlung". Da die Bank bis zum 29. September 2003 die erwartete Erkl344rung nicht abgegeben hatte, informierten die Kl344gerin und O. den Aufsichtsrat kurz vor dem Beginn der Generalversammlung von ih-rer Absicht, am n344chsten Tag Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. Daraufhin enthob sie der Aufsichtsrat vorl344ufig ihrer 304mter und infor-mierte die zu der Generalversammlung erschienenen Genossen von dieser Ma337nahme. Beschl374sse der Generalversammlung wurden an diesem Tage nicht gefasst. Erst in einer am 10. Oktober 2003 auf den 28. Oktober 2003 ein-berufenen Generalversammlung widerriefen die Genossen die Bestellung der Kl344gerin und ihres Kollegen zu Vorstandsmitgliedern und beschlossen, deren Anstellungsvertr344ge fristlos zu k374ndigen, was durch Erkl344rungen des Aufsichts-ratsvorsitzenden sodann geschah. Die Kl344gerin h344lt - ebenso wie O. in einem Parallelverfahren - die K374ndigung f374r unwirksam und hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt festzustellen, dass ihr Anstellungsvertrag nicht durch die K374ndigung aufgel366st worden sei, sondern unver344ndert fortbestehe. Auf den Einspruch der Beklagten hat das Landgericht ein dem Klageantrag stattgeben-des Vers344umnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die dagegen ge-richtete Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der von dem erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihren Feststellungsantrag weiter. 2 - 4 - Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet und f374hrt unter Aufhebung des ange-fochtenen Urteils zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 3 I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die ultimative Ank374n-digung der Kl344gerin und ihres Mitvorstands unmittelbar vor der Generalver-sammlung, am n344chsten Tag Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen, sei ein gravierender Loyalit344tsversto337 gegen374ber der Genossenschaft, aufgrund dessen die fristlose K374ndigung des Anstellungsvertrages gerechtfer-tigt sei. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern. 4 1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, die zweiw366chige K374ndigungsfrist des 247 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. 5 a) Die Frist beginnt bei der Genossenschaft mit der Kenntnis der Generalversammlung von dem K374ndigungsgrund (Sen.Urt. v. 18. Juni 1984 - II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 949 f.; ebenso BGHZ 139, 89, 92 f374r die GmbH). Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht darauf an, ob die Zusammenkunft am 29. September 2003 eine Generalversammlung war oder ob den Genossen nur mitgeteilt worden ist, dass keine Generalversammlung stattfinde. Da die Genossen die M366glichkeit haben sollen, sich ein eigenes Ur-teil 374ber die Abberufung und K374ndigung der Vorstandsmitglieder zu bilden, muss ihnen dieser Beschlussgegenstand mit der Einladung gem344337 247 46 Abs. 2 GenG bekannt gegeben werden (Schaffland in Lang/Weidm374ller, GenG 34. Aufl. 247 24 Rdn. 82; M374ller, GenG 2. Aufl. 247 24 Rdn. 73 a; Beuthien, GenG 14. Aufl. 247 24 Rdn. 26; ebenso bez374glich der Anfechtbarkeit eines entsprechen-den Beschlusses Sen.Urt. v. 30. November 1961 - II ZR 136/60, WM 1962, 202, 203 f374r die GmbH und v. 29. Mai 2000 - II ZR 47/99, ZIP 2000, 1336 f374r eine Sparkasse). Andernfalls w374rde die Gefahr bestehen, dass einzelne Genossen 6 - 5 - zu der Generalversammlung nicht erscheinen, wohl aber erschienen w344ren, wenn ihnen bekannt gewesen w344re, dass 374ber das Schicksal des Vorstands entschieden werden soll. Hier war der Beschlussgegenstand "K374ndigung des Anstellungsvertrages der Kl344gerin" in der Einladung nicht aufgef374hrt. Folglich hat die Generalversammlung erst in der Sitzung vom 28. Oktober 2003 Kennt-nis von dem K374ndigungsgrund erlangt. Von da an gerechnet ist die Zwei-Wochen-Frist mit der K374ndigungserkl344rung vom 29. Oktober 2003 eingehalten. b) Die Beklagte muss sich auch nicht ausnahmsweise so behan-deln lassen, als ob die Generalversammlung schon vor dem 28. Oktober 2003 Kenntnis von dem K374ndigungsgrund hatte. Eine solche Vorverlegung des f374r die Fristwahrung ma337geblichen Zeitpunkts kommt allerdings in Betracht, wenn der Aufsichtsrat die Versammlung nicht in angemessen kurzer Zeit einberuft, nachdem er selbst Kenntnis von dem K374ndigungsgrund erlangt hat (Sen.Urt. v. 18. Juni 1984 aaO; ebenso BGHZ 139, 89, 92 f. f374r die GmbH). Dem Aufsichts-rat steht aber eine 334berlegungsfrist zu. Eine geringf374gige Verz366gerung der Ein-berufung der Versammlung ist zudem gerade dann unsch344dlich, wenn das Vor-standsmitglied schon vorl344ufig seines Amtes enthoben worden ist und daher nicht dar374ber im Zweifel sein kann, dass er mit einer endg374ltigen Abberufung und einer - im Zweifel fristlosen - K374ndigung seines Anstellungsvertrages rech-nen muss (Sen.Urt. v. 18. Juni 1984 aaO). 7 Danach ist hier weder zu beanstanden, dass die Generalver-sammlung am 29. September 2003 keinen neuen Termin f374r eine au337erordent-liche Versammlung beschlossen noch dass der Aufsichtsrat die neue General-versammlung nicht schon am 29. September 2003, sondern erst am 10. Oktober 2003 zum 28. Oktober 2003 einberufen hat. Der Aufsichtsrat durfte den Sachverhalt zun344chst nochmals 374berpr374fen, bevor er sich wieder an die Generalversammlung wandte, und die Kl344gerin war vorl344ufig des Amtes entho- 8 - 6 - ben und musste deshalb nicht nur mit einer endg374ltigen Amtsenthebung, son-dern auch mit einer fristlosen K374ndigung ihres Anstellungsvertrages rechnen. 2. Mit Erfolg wehrt sich die Revision aber dagegen, dass das Be-rufungsgericht auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen ange-nommen hat, es liege ein wichtiger Grund i.S. des 247 626 Abs. 1 BGB f374r eine au337erordentliche K374ndigung des Anstellungsvertrages der Kl344gerin vor. 9 a) Das Berufungsgericht wirft der Kl344gerin und dem Mitvorstand O. vor, am 29. September 2003 einen Insolvenzantrag f374r den kommenden Tag angek374ndigt zu haben, obwohl noch f374nf Tage zuvor in der gemeinsamen Sitzung des Aufsichtsrats und des Vorstands ein Sanierungskonzept entwickelt und zudem festgestellt worden sei, dass eine 334berschuldung nicht vorliege, und obwohl auch nicht ersichtlich sei, dass eine 334berschuldungssituation bereits bestanden habe. Dabei hat das Berufungsgericht m366glicherweise die Darle-gungs- und Beweislast verkannt, jedenfalls aber an den Vortrag der Beklagten zum Nichtvorliegen einer 334berschuldung - wie die Revision zu Recht r374gt - zu geringe Anforderungen gestellt. 10 Darlegungs- und beweisbelastet f374r das Nichtvorliegen einer 334-berschuldung ist nach den allgemeinen Regeln die Genossenschaft, wenn sie daraus Rechte herleiten will (zum umgekehrten Fall, dass aus dem Vorliegen einer Insolvenzreife Rechte hergeleitet werden, s. BGHZ 126, 181, 200). Da-nach ist es hier Sache der Beklagten, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass am 29. September 2003 und l344ngstens drei Wochen zuvor keine 334berschul-dung vorlag. Auf die Erkl344rungen in der gemeinsamen Sitzung des Aufsichtsrats und des Vorstands kommt es dabei nicht an. Der Vorstand einer Genossen-schaft ist n344mlich gem344337 247 99 Abs. 1 GenG verpflichtet, im Falle der von ihm erkannten Insolvenzreife - hier kam mangels bestehender Nachschusspflicht als 11 - 7 - Insolvenzgrund die 334berschuldung in Betracht (247 99 Abs. 1 Satz 2, 247 98 Nr. 2 GenG) - unverz374glich, sp344testens aber nach Ablauf von drei Wochen die Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Von der Insolvenzantragspflicht kann der Vorstand weder durch den Aufsichtsrat noch durch die Generalver-sammlung entbunden werden (Schaffland aaO 247 99 Rdn. 6; M374ller aaO 247 99 Rdn. 6, 6 b). An substanziiertem Vortrag der Beklagten zum Nichtvorliegen ei-ner 334berschuldung fehlt es. Die Beklagte hat sich vielmehr darauf beschr344nkt, die 334berschuldung nur pauschal in Abrede zu stellen. Zu dem Abwertungsbedarf bez374glich des Anlageverm366gens "K. ", der nach dem Vortrag der Kl344gerin wesentlich zu der 334berschuldung gef374hrt haben soll, hat sich die Beklagte nicht ge344u337ert. Angesichts dessen ist die Feststellung des Berufungs-gerichts, es sei nicht ersichtlich, dass eine 334berschuldungssituation bereits be-standen habe, nicht durch Tatsachenvortrag unterlegt. 12 b) Dass die Kl344gerin in der gemeinsamen Sitzung des Aufsichts-rats und des Vorstands vom 24. September 2003 keinen Widerspruch gegen die Feststellung erhoben hat, es liege keine 334berschuldung vor, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ebenfalls nicht die fristlose K374ndigung des Anstellungsvertrages. Zum einen haben sich die Kl344gerin und ihr Mitvorstand O. nach dieser Sitzung von dem ehemaligen Mitglied des Aufsichtsrats, Rechtsanwalt Wo. , 374ber die Rechtslage beraten lassen. Zum anderen hatte der Pr374fungsverband - ebenfalls nach der Sitzung - in einem Schreiben vom 26. September 2003 den Zusammenhang zwischen dem zu erwartenden Verkaufserl366s f374r die "K. " und der 334berschuldung dargestellt und die Kl344gerin und ihren Mitvorstand aufgefordert, sich die Bereit-schaft der Bank zur Mitwirkung an der Sanierung vor der Mitgliederversamm- 13 - 8 - lung schriftlich best344tigen zu lassen. Wenn die beiden Vorst344nde dann diesem Rat gefolgt sind und erst, als die erwartete Reaktion der Bank ausblieb, eine 334berschuldung festgestellt und einen Insolvenzantrag angek374ndigt haben, kann in dem Schweigen bei der vorangegangenen gemeinsamen Sitzung keine be-wusste, eine fristlose K374ndigung rechtfertigende T344uschung des Aufsichtsrats gesehen werden. III. 1. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur374ckzuverweisen, damit, ggf. nach erg344nzendem Vortrag der Beklagten, die noch erforderlichen Feststellungen zur 334berschuldung getroffen werden k366n-nen. Zwar hat bereits das Landgericht in seinem Beschluss vom 9. Juni 2004 die Beklagte darauf hingewiesen, dass sie f374r die tats344chlichen Voraussetzun-gen der K374ndigung darlegungs- und beweispflichtig sei. Es hat dann aber im Widerspruch dazu die Klage abgewiesen, ohne festgestellt zu haben, dass kei-ne 334berschuldung vorgelegen hat. 14 2. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 15 a) Im Hinblick auf die gravierenden Sanktionen - Strafbarkeit ei-ner, auch nur fahrl344ssigen, Insolvenzverschleppung gem344337 247 148 GenG und Schadensersatzpflicht aus 247 34 Abs. 2 GenG und 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 99 Abs. 1 GenG - und die Unsicherheit prognostischer Einsch344tzungen ist dem Vorstand bei der Feststellung der 334berschuldung ein gewisser Beurteilungs-spielraum zuzubilligen (Senat, BGHZ 126, 181, 199 f. zu 247 64 GmbHG; s. auch Sen.Urt. v. 20. Juni 2005 - II ZR 18/03, ZIP 2005, 1365, 1367 zum umgekehrten Fall der K374ndigung des Anstellungsvertrages wegen Nicht-Beantragung der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens). Keinesfalls darf die Verm366genssituation 16 - 9 - der Genossenschaft aus der R374ckschau beurteilt werden, sondern es ist auf die Erkenntnism366glichkeiten des Vorstands in der konkreten Situation abzustellen. b) Nach dem Vortrag beider Parteien spricht viel daf374r, dass die Beklagte 374berschuldet war. Zwar wies die von der Kl344gerin und ihrem Mitvor-stand im September 2003 vorgelegte Bilanz keinen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag aus. Darin war aber der Grundbesitz "K. " mit einem Buchwert i.H.v. 7,4 Mio. 200 erfasst. Dieser Grundbesitz sollte nach dem Sanierungskonzept ver344u337ert werden. Der dabei zu erzielende Erl366s ist in ei-nem Vermerk des zust344ndigen Pr374fungsverbandes vom 18. August 2003 unter Hinweis auf die Feststellungen der in die Sanierungsplanung eingeschalteten M. GmbH auf 3,0 Mio. 200 veranschlagt worden. Weiter wird in dem Vermerk ein Abwertungsbedarf f374r die 374brigen zu ver344u337ernden Einzelobjekte i.H.v. 2,2 Mio. 200 und f374r den verbleibenden Kernbestand i.H.v. 0,8 Mio. 200 angegeben, zusammen also 7,4 Mio. 200. Daraus wird ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag i.H.v. rund 3,0 Mio. 200 errechnet und festge-stellt: "Es liegt somit eine bilanzielle 334berschuldung vor." Ob der Vermerk, wie die als Zeugin vernommene Mitarbeiterin des Pr374fungsverbandes Be. aus-gesagt hat, nur eine interne Diskussionsgrundlage sein sollte, ist ohne Bedeu-tung. Denn in der gemeinsamen Sitzung des Aufsichtsrats und des Vorstands der Beklagten vom 24. September 2003, an der auch der Mitarbeiter Ke. der A. Bank teilgenommen hat, ist auf der Grundlage dieser Zahlen das Sanie-rungskonzept entwickelt worden, nach dem die Bank auf Forderungen i.H.v. 3,0 Mio. 200 verzichten sollte. 17 Ob die Zustimmung der A. Bank angesichts vorangegangener Erkl344rungen wahrscheinlich war, wie die Kl344gerin selbst vorgetragen hat, spielt f374r ihre Insolvenzantragspflicht keine Rolle. Sp344testens nach Ablauf der dreiw366- 18 - 10 - chigen Antragsfrist muss der Vorstand auch dann Insolvenzantrag stellen, wenn noch erfolgversprechende Sanierungsgespr344che gef374hrt werden. Die Dreiwo-chenfrist ist eine H366chstfrist, die auf keinen Fall 374berschritten werden darf - 11 - (Beuthien, GenG 14. Aufl. 247 99 Rdn. 4; ebenso Senat, BGHZ 75, 96, 108 zu 247 92 AktG). Goette Kraemer Gehrlein Strohn Caliebe Vorinstanzen: LG Dessau, Entscheidung vom 15.10.2004 - 3 O 146/03 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 27.10.2005 - 4 U 70/05 -
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