BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 308/06 Verk374ndet am: 31. M344rz 2008 R366der Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247247 11, 60, 66; ZPO 247247 50 Abs. 1, 51 Abs. 1, 139 Abs. 3, 241 Abs. 1, 246 Abs. 1; BGB 247247 709 Abs. 1, 714 a) Nach Aufgabe der Eintragungsabsicht bleibt die Vor-GmbH als Abwicklungs- oder als Personengesellschaft parteif344hig. b) Der nach der Klageerhebung mit dem Wandel in eine Abwicklungsgesellschaft oder eine Personengesellschaft verbundene Wechsel der organschaftlichen Ver-tretung f374hrt weder zum Wegfall der Prozessf344higkeit noch zu einer Unterbre-chung des Verfahrens, wenn die Gesellschaft durch einen Prozessbevollm344chtig-ten vertreten wird. BGH, Urteil vom 31. M344rz 2008 - II ZR 308/06 - OLG Hamm LG Dortmund - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 31. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Juli 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Durch notariellen Vertrag vom 23. Juli 2003 errichteten die Gesellschaf-ter H. E. und O. S. die Kl344gerin als Gesellschaft mit beschr344nkter Haftung und bestellten D. Si. zum Gesch344ftsf374hrer. Die Ge-sellschaft ist nicht im Handelsregister eingetragen. Die Kl344gerin begehrt mit der Klage, die sie als Gesellschaft mit beschr344nkter Haftung und unter Angabe der Vertretung durch ihren Gesch344ftsf374hrer eingereicht hat, Versicherungsschutz aus einer Betriebshaftpflichtversicherung f374r einen Schadensfall im Oktober 2003. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie als unzul344ssig abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem erkennenden Senat zugelassene Revision der Kl344gerin. 1 - 3 - Entscheidungsgr374nde: 2 Die Revision ist begr374ndet. 3 I. Das Berufungsgericht (ZIP 2006, 2031) hat ausgef374hrt, die Kl344gerin sei nach Aufgabe der Eintragungsabsicht nicht mehr parteif344hig, jedenfalls werde sie, wenn sie nicht als Vor-GmbH, sondern als BGB-Gesellschaft parteif344hig sei, nicht ordnungsgem344337, n344mlich nicht von den beiden Gesellschaftern, ver-treten. II. Das Urteil h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 4 1. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der von ihm getroffenen tatrichterlichen Feststellungen die Klage rechtsfehlerhaft f374r unzul344ssig gehal-ten. Die Klage ist zul344ssig, wenn zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage noch beabsichtigt war, die Kl344gerin ins Handelsregister eintragen zu lassen. Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, wann die Gesellschafter der Kl344gerin die Eintragungsabsicht aufgegeben haben bzw. ob eine solche Absicht von Anfang an 374berhaupt bestand, ist revisionsrechtlich der Vortrag der Kl344gerin zu un-terstellen, dass jedenfalls bei Klageerhebung die Eintragung noch beabsichtigt war. 5 a) Die Zweifel des Berufungsgerichts an der Parteif344higkeit der Kl344gerin sind nicht berechtigt. Die Kl344gerin hat ihre Parteif344higkeit mit der Aufgabe der Absicht, sie ins Handelsregister eintragen zu lassen, nicht verloren. Sie ist mit der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags als Vor-GmbH entstan-den. Die Vorgesellschaft ist rechts- und parteif344hig. Dass die Gr374nder die Ein-tragungsabsicht aufgegeben haben, lie337 die Parteif344higkeit der Kl344gerin nicht entfallen. Die Vorgesellschaft bleibt als Liquidationsgesellschaft bis zur voll-st344ndigen Abwicklung oder, wenn sie die Gesellschafter fortf374hren, als Perso- 6 - 4 - nengesellschaft rechts- und parteif344hig. Wenn die Gesellschafter die Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister aufgeben, ist die Vor-GmbH grunds344tzlich nach den f374r die GmbH geltenden Regeln abzuwickeln, soweit sie eine Eintra-gung ins Handelsregister nicht voraussetzen. Solange die Liquidation dauert, besteht sie als rechtsf344hige und nach 247 50 Abs. 1 ZPO parteif344hige Abwick-lungsgesellschaft fort (Senat, BGHZ 169, 270, 281; BGH, Urt. v. 28. November 1997 - V ZR 178/96, ZIP 1998, 109). Vor Abschluss eines Aktivprozesses ist die Gesellschaft nicht vollst344ndig abgewickelt und die Liquidation nicht beendet. Wenn die Gesellschafter nach Aufgabe der Eintragungsabsicht die Gesellschaft fortsetzen anstatt sie abzuwickeln, unterliegt sie dem Recht der BGB-Gesellschaft, soweit der Gewerbebetrieb keinen in kaufm344nnischer Weise ein-gerichteten Gesch344ftsbetrieb erfordert (Senat, BGHZ 152, 290, 294; BGH, Urt. v. 28. November 1997 - V ZR 178/96, ZIP 1998, 109). Auch eine Gesellschaft b374rgerlichen Rechts, die am Rechtsverkehr teilnimmt, ist rechts- und parteif344hig (Senat, BGHZ 146, 341, 347). Der Wechsel der Rechtsform l344sst die Identit344t der Kl344gerin unber374hrt; ihm ist gegebenenfalls durch eine Berichtigung des Rubrums Rechnung zu tragen (vgl. Sen.Urt. v. 15. M344rz 2004 - II ZR 247/01, ZIP 2004, 1047). b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Kl344gerin bei einer nachtr344glichen Aufgabe der Eintragungsabsicht auch ordnungsgem344337 vertre-ten, 247 51 Abs. 1 ZPO. Die Ver344nderungen der organschaftlichen Vertretung bei der Kl344gerin sind f374r den Fortgang des Verfahrens bedeutungslos, weil sie seit Erhebung der Klage durch einen Prozessbevollm344chtigten vertreten wird. Bei Klageerhebung war organschaftlicher Vertreter der Kl344gerin, wie in der Klage-schrift angegeben, ihr Gesch344ftsf374hrer Si. . Die Vor-GmbH wird im Prozess entsprechend 247 35 Abs. 1 GmbHG durch ihren Gesch344ftsf374hrer vertreten. Der nach der Klageerhebung mit dem Wandel in eine Abwicklungsgesellschaft oder eine Gesellschaft b374rgerlichen Rechts einhergehende Wechsel der Vertretung 7 - 5 - - vom Gesch344ftsf374hrer auf den Liquidator oder auf die Gesellschafter - wirkt sich auf das laufende Verfahren nicht unmittelbar aus, wenn die Gesellschaft durch einen Prozessbevollm344chtigten vertreten wird. Die diesem erteilte Prozessvoll-macht besteht nach 247 86 ZPO fort (Senat, BGHZ 121, 263, 266). Entsprechend 247247 241 Abs. 1, 246 Abs. 1 ZPO wird das Verfahren durch den Wegfall des or-ganschaftlichen Vertreters auch nicht unterbrochen. 2. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Eine ab-schlie337ende Entscheidung zur Zul344ssigkeit der Klage ist nicht m366glich, weil das Berufungsgericht den Zeitpunkt der Aufgabe der Eintragungsabsicht bzw. deren Fehlen 374berhaupt offen gelassen hat. Wenn die Eintragungsabsicht bereits bei Klageerhebung aufgegeben war oder nie bestand, kommt eine Abweisung der Klage wegen fehlender Prozessf344higkeit der Kl344gerin in Betracht. Unter dieser Voraussetzung kann es darauf ankommen, ob der Mitgesellschafter E. die Prozessf374hrung des Gesellschafters S. , der vor dem Berufungsgericht als Vertreter der Kl344gerin auftrat, genehmigt. 8 a) Die Genehmigung des Mitgesellschafters E. kann erforderlich sein, wenn die Kl344gerin bei Klageerhebung als BGB-Gesellschaft anzusehen war. Die Kl344gerin ist als - parteif344hige - Personengesellschaft zu behandeln, wenn die Eintragungsabsicht bei Erhebung der Klage bereits aufgegeben war und die Gesellschaft anstatt abgewickelt fortgef374hrt wurde oder wenn von An-fang an keine Eintragungsabsicht bestand (vgl. BGHZ 22, 240, 245). Wenn die-se Voraussetzungen vorliegen und die Kl344gerin eine OHG ist, war der Mitge-sellschafter S. nach 247 125 Abs. 1 Satz 1 HGB allein vertretungsbe-rechtigt und konnte auch den Prozess allein f374r die Gesellschaft f374hren, 247 126 Abs. 1 HGB. Auch wenn die Kl344gerin eine BGB-Gesellschaft ist, weil kein in kaufm344nnischer Weise eingerichteter Gesch344ftbetrieb erforderlich ist (247 1 Abs. 2 HGB), ist die ausdr374ckliche Genehmigung des Mitgesellschafters zur 9 - 6 - Prozessf374hrung durch den Gesellschafter S. erst notwendig, wenn mangels abweichender Vereinbarung nur beide Gesellschafter gemeinschaftlich die Kl344gerin vertreten k366nnen (247247 709 Abs. 1, 714 BGB) und nicht die Treue-pflicht bereits die Zustimmung von E. zwingend gebietet. 10 b) Sollte das Berufungsgericht erneut zu der 334berzeugung gelangen, dass eine Genehmigung durch den Mitgesellschafter E. erforderlich ist, hat es - wie die Revision zutreffend r374gt - der Kl344gerin Gelegenheit zu geben, diese Genehmigung beizubringen. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts dient der in 247 139 Abs. 3 ZPO vorgeschriebene Hinweis dazu, die Heilung des Vertretungsmangels und nicht nur erg344nzenden rechtlichen Vortrag zu erm366gli-chen (BGH, Beschl. v. 15. M344rz 2006 - IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937). Goette Kurzwelly Strohn Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 01.09.2005 - 2 O 47/04 - OLG Hamm, Entscheidung vom 19.07.2006 - 20 U 214/05 -
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