BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 308/11 Verkündet am: 19. Juli 2012 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 675 Ein selbständiges Unternehmen der "Finanzgruppe" einer Sparkasse, das als 100%ige Tochtergesellschaft (GmbH) der Sparkasse hauptsächlich auf dem Gebiet der Anlageberatung tätig ist, ist hinsichtlich der Verpflichtung, seine Kunden ung e fragt über die von ihm bei der empfohlenen Anlage erwarteten Provisionen aufzuklären, wie ein freier Anlageberater zu behandeln (Fortfü h- rung der Senatsurteile vom 10. November 2011 - III ZR 245/10, NJW - RR 2012, 372; 3. März 2011 - III ZR 170/10, NJW - RR 2011, 913 und vom 15. April 2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185) BGH, Urteil vom 19. Juli 2012 - III ZR 308/11 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2012 durch den Vizepräsident en Schlick und die Richter Dr. Her rmann, Wöstmann, Hucke und Seiters für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. Mai 2011 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revi sionsrechtszugs zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen einer fehlerhaften Anlageber a- tung in Anspruch. Die Beklagte ist ein Unternehmen der Finanzgruppe Spa r- kasse K . und hauptsächlich auf dem Gebiet der Anlag eberatung tätig. Die Klägerin beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 4. Dezember 2003 mit einer Einlagesumme in Höhe von 200.000 von 5 % an dem Medienfond s " F . & E . Medienfonds 3 GmbH & Co KG " . Der Beitritt erfolgte nach dem Gespräch am 3. Dezember 2003 zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin, dessen Ehefrau und dem Zeugen M . , der damals als freier Handelsvertreter für die zu dieser Zeit noch u n- ter F. Finanzdienste K . Vertriebsgesellschaft mbH firmierende Beklagte 1 2 - 3 - tätig war. Zwischen den Parteien ist streitig , wie es zu dem Ge spräch kam und welchen Inhalt es hatte . Der Geschäftsführer der Klägerin unterzeichnete eine Erklärung, wonach er zur Kenntnis nehme, " dass das Beteiligungsangebot VIP Medien fonds 3 von der F. K . nicht aktiv angeboten und geprüft sowie auf meinen Wunsch an mich herangetragen wurde. Der Inhalt des Emissionspro s- pektes ist maßgeblich für die Beurteilung der Chancen und Risiken. " Die B e- klagte bestätigte schriftlich, dass der Geschäftsführer der Klägerin eine Agio - erstattung in Höhe von 3 % auf die Pflichteinlage (6.000 Nachdem die Fondsgesellschaft den Beitragsantrag der Klägerin angenommen hatte, wurde dieser Betrag an den Geschäftsführer der Klägerin ausgezahlt. Über die Frage der Höhe von Prov isionszahlung en , die die Beklagte für die Vermittlung der Anlage erhielt, wurde nicht gesprochen. Die Klägerin verlangt Schadensersatz von der Beklagten und macht n e- ben weiteren Beratungsfehlern die mangelnde Aufklärung über die Höhe der vereinnahmten Provisionszahlung en für den Bei tritt zu den vermittelten Fonds geltend. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die R e- vision wegen grundsätzlicher Bedeut ung zugelassen und in den Urteilsgründen ausgeführt, dass bislang höchstrichterlich nicht geklärt sei , ob es sich bei einem Unternehmen, das zur Finanzgruppe einer Bank oder Sparkasse gehöre, um ein en nicht bankmäßig gebundenen Anlageberater handele, sonde rn um einen hinsichtlich seiner Aufklärungspflichten hiervon grundlegend zu unterscheide n- den " bankmäßig gebundenen " Anlagebe rater, der selbst nicht Bank sei . Die Klägerin verfolgt mit der Revision ihr Begehren weiter. 3 4 5 - 4 - Entsch eidungsgründe Die Revisi on der Klägerin hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass der Klägerin kein Anspruch auf S chadensersatz zustehe. Auch im Falle des Zustandekommen s eines Ber a- tungsvertrags scheide eine Haftung der Beklagten mangels Verstoßes gege n eine vertragliche Pflicht aus. Eine Pflichtverletzung könne insbesondere auch nicht deshalb angenommen werden, weil sie die Klägerin über ihr , der Bekla g- ten, zufließende Rückvergü tungen nicht ausreichend informiert habe . Bei der Beklagten handele es sich nicht um ein Kreditinstitut, das entgeltliche Diens t- leistungen für den Zahlungs - , Kredit - und Kapitalverkehr anbiete und sich mit der Kreditvergabe, der Verwaltung von Sparanlagen, dem Handel und mit der Verwahrung von Wertpapieren oder mit allem zusammen befass e . Die Beklagte sei ein juristisch selbständiges Unternehmen innerhalb der Finanzgruppe Spa r- kasse K . , zu deren Haupttätigkeit die Beratung bei einer Geldanlage gehöre. Der Beklagten könne auch nicht vorgeworfen werden, ihre Unabhängig keit k a- sch iert zu haben. Die Klägerin mache in soweit geltend, davon ausgegangen zu sein, von einer Abteilung der Sparkasse betreut zu werden. Sie habe aber in erster Instanz dargelegt, dass sie bei ih rer Hausbank, der Sparkasse K. , um eine Beratung in Anlageange legenheiten nachgesucht habe, und dort an die Beklagte verwiesen worden sei. Danach habe die Sparkasse der Klägerin g e- genüber ausdrücklich eine Beratung durch ihre eigene n Mitarbeiter abgelehnt und der Klägerin die Ina nspruchnahme eines anderen Unternehmen s anhei m- gestellt. Deshalb f ä nden die vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in B e- 6 7 - 5 - zug auf Anlageberatungstätigkeiten von Bank en entwickelten Grundsätze vo r- liegend keine Anwen dung. II. Die Revision ist vom Berufungsgericht nur beschränkt zugelassen wo r- den im Hinblick auf die Frage, ob eine Pflichtverletzung der Beklagten hinsich t- lich der unterbliebenen Aufklärung über die Höhe der vereinnahmten Provisi o- n en infolge der Zeichnung des vermittelten Fonds durch die Klägerin vorliegt. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor des Berufungsurteils, in dem die B e- schränkung selbst nicht deutlich gemacht wird. Die Beschränkung ergibt sich jedoch aus der Auslegung der Urteilsgründe, was hinreichend ist (vgl. st. Rspr., BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18 mwN). Wie der Senat bereits ausgeführt hat, ist eine Beschränkung auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs gegen einen Anlageberater vorgetragene n Pflichtverletzung en möglich. Der Vorwurf der u n- terblie benen oder fehlerhaften Aufklärung über die von einem Anlageberater vereinnahmten Provisionen und Rückvergütungen kann eindeutig von anderen gerügten Pflichtverstößen , wie zum Beispiel einer sonst nicht anlagegerechte n Beratung oder unzureichende n Risikoau fklärung , abgegrenzt und in tatsächl i- ch er und rechtlicher Hinsicht selbständig beurteilt werden ( Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn . 6). Das Berufungs gericht hat die Beschränkung auf den Vorwurf der Rüc k- vergütung dad urch deutlich gemacht, dass es allein die Frage, ob es sich bei der Beklagten um einen bankmäßig gebundenen Anlageberater handelt, als für die Zulassung maßgeblich an geführt hat . 8 9 - 6 - Im Übrigen lassen die eine Pflichtverletzung verneinenden Ausführungen d es Berufungsgerichts, vor allem vor dem Hintergrund der von ihm tatrichterlich gewürdigten Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin, die Beteiligung sei von der Beklagten nicht aktiv angeboten und geprüft worden, keine Rechtsfe h- ler erkennen. III. Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Der Klägerin steht kein Sch a- densersatzanspruch gegen die Beklagte wegen einer unterbliebenen Aufkl ä- rung über Provisionen oder Rückvergütungen wegen des gezeichneten Fonds zu. Eine solche Pflicht bestand für die B eklagte nicht. Revisionsrechtlich ist d a- bei mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts zugun s- ten der Klägerin davon auszugehen, dass zwischen den Parteien ein Anlageb e- ratungsvertrag zustande gekommen ist. 1. Nach der Rechtsprechung des Senats is t ein freier nicht bankmäßig g e- bundener Anlageberater nicht verp flicht et , den Anleger ungefragt über den U m- stand und die Höhe einer Provision aufzuklären. Für den Anleger liegt es bei einer Beratung durch einen freien Anlageberater auf der Han d, dass der Anl a- geberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet de m vom Anleger an die Anlag e- gesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung a ls solcher sein Geld verdienen muss, kann berechtigterweise nicht angenommen werden, dass er diese Leistung insgesamt kostenlos e r- bringt. Die vertraglichen Beziehungen zwischen dem Kunden und dem Anlag e- berater sind regelmäßig nicht in eine dauerhafte Gesch äftsbeziehung eingebe t- 10 11 12 - 7 - tet, aufgrund deren der Anlageberater von seinem Kunden Entgelte oder Prov i- sionen erhält. Dass der Anlageberater sein Geld mit Leistungen von Seiten des Kapitalsuchenden verdient, wird dem Anleger besonders deutlich vor Augen geführt, wenn er zusätzlich zum Anlagebetrag Verwaltungsgebühren und Au s- gabeaufschläge zahlen muss, die dem Kapitalst o ck seiner Anlage nicht zugut e- kommen. Sind ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung offen au s- gewiesen, so liegt für den Anleger klar er kennbar zutage, dass aus diesen Mi t- teln auch Vertriebsprovisionen bezahlt werden, an den en sein Anlageberater partizipiert. Unter diesen Umständen besteht regelmäßig kein schützenswertes Vertrauen des Anlegers darauf, dass der Anlageberater keine Leistunge n des Kapitalsuchenden erhält; vielmehr sind dem Anleger sowohl die Provisionsve r- gütung des Beraters durch den Kapitalsuchenden als auch der damit (möglic h- erweise) ver bundene Interessen konflikt bewusst. S oweit es um die genaue Höhe der dem Anlageberater z ukommenden Provision geht, ist es bei gebot e- ner Abwägung der gegenüberstehenden Interessen der Vertra gsparteien Sache des Anlegers - d em generell das Provisionsinte resse des Beraters bekannt ist - , dieserhalb bei dem Anlageberater nachzufragen (Senatsurtei l e vom 10. N o- vember 2011 - III ZR 245/10 , NJW - RR 2012, 372 Rn. 11; 3. März 2011 - III ZR 170/10, NJW - RR 2011, 913, Rn . 20 f ; vom 15. April 2010 - III ZR 196/09, B GHZ 185, 185 Rn . 11 ff). Die unterschiedliche Beurteilung der Pflichten der Bank als Anla geber a- ter, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch ungefragt über regelmäßig umsatzabhängige Provisionen aufzuklären hat, die aus offen au s- gewiesenen Provisionen wie z.B. Ausgabe aufschläge n und Verwaltungsverg ü- tungen gezahlt werden (vgl. BG H, Beschlüsse vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, NJW 2011, 3229; vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, NJW 2011, 3227 und vom 24. August 2011 - XI ZR 191/10, NJW 2011, 3231) , im Gegensatz zu 13 - 8 - den freien, nicht bankgebundenen Anlageberatern folgt aus der unterschi edl i- chen Erwartungshaltung, die der Anleger bei gebotene r typisierende r Betrac h- tungsweise an seinen Anlageberater hat (vgl. Sena tsurteil vom 3. März 2011 aaO Rn . 18). Die se Differenzierung der Aufklärungsbedürftigkeit der Anleger zwischen einer Beratung du rch eine Bank und auf der anderen Seite durch e i- nen freien, nicht an eine Bank gebundenen Anlageberater ist verfassungsrech t- lich nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG , NJW 2012, 443). 2. Bei der gebotenen ty pisierenden Betrachtungsweise k onnte ein Anleger, der sich durch die Beklagte über Anlagemöglichkeiten beraten ließ , nicht b e- rechtigterweise annehmen, die Beklagte würde diese Leistungen kostenlos e r- bringen. Dabei ist in den Vordergrund zu stellen, dass es sich bei der Beklagten um eine s elbständige juri stische Person handelt , die selbst kein Kreditinstitut ist und keine " klassischen " Bankgeschäfte betreibt (vgl. § 1 Abs. 1 KWG). Sie ist , ungeachtet des Umstands, dass sie zur " Finanzgruppe der Sparkasse K . " gehört und keine besonderen Geschäftsräume außerhalb der Sparkasse haben und ihr Kundenstamm im Wesentlichen aus Kunden der Sparkasse bestehen mag, ein eigenständiges Unter nehmen , zu dess en Haupttätigkeit - nicht anders als bei sonstigen " freien " Anlageberatern - die Beratung bei der Geldanlage g e- h ö rt . Bei gebotener typis ierender Betrachtungsweise ist ein em Anleger bei einer Anlageberatung bewusst, dass die Beklagte Provision en seitens der Kapital - suchenden erhält , zumal sie keine Vergütung für die Anlageberatung selbst, die Verwaltung von Konten od er sonstige Dienstleistungen seitens de r Anleger e r- hält . Ein Anleger hat bei der Beratung durch die Beklagte damit kein schü t- zenswertes Vertrauen darauf, dass diese kein Geld seitens de r Kapitalsuche n- den für die Vermittlung des jeweiligen Anlageprodukt s er hält. Dass im Übrigen diese Zu sammenhänge der Klägerin deutlich vor Augen standen, wird im vo r- liegen den Fall dadurch unterstrichen, dass über das - offen ausgewiesen e - 14 - 9 - Agio verhandelt und zwischen den Parteien eine Rückerstattung von 60 % ve r- einbart wurde . Soweit die Kläge rin demgegenüber geltend gemacht hat , dass sie die Beklag te beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin für eine Abteilung der Sparkasse K . gehal ten habe, steht dem, wie das Berufungsgericht rechtsfe h- lerfrei erkannt hat, der eigene Sachvortrag der Klägerin entgegen, wonach ihr Geschäftsführer sich bei der Sparkasse K . als Hausbank habe beraten la s- sen wollen, von dieser aber an die Beklagte verwiesen worden sei. Schon dies macht deutlich, dass es sich bei der Beklagten aus der o bjektivierten Sicht e i- nes durchschnittlichen Anlegers nicht um eine Abteilung einer Bank oder Spa r- kasse handelt. Darüber hinaus hat der Geschäftsführer der Klägerin am 4. Dezember 2012 die Beratungsdokumentation , den Zeichnung s s chein und eine Erklärung dah ingehend unterzeichnet , dass die Be klagte das hier streitg e- genständliche Anlageprodukt nicht aktiv vertreibe. Aus allen Schriftstücken ist unmittelbar erkennbar, dass es sich bei der Beklagten um eine selbständige Gesellschaft und nicht um eine Bank oder e ine Abteilung einer solchen hande l- te. 3. Wenn dem Geschäftsführer der Klägerin das generelle Provisionsint e- resse der Beklagten bekannt sein musste, wäre es ihm unschwer möglich g e- wesen, so er Zweifel an einer anlagegerechten Beratung gehabt hätte, die ko n- krete Höhe der Provisionen vom Anlageberater zu erfragen. Von einem Anl a- geberater kann nicht verlangt werden, dass er seine Kunden ohne Anlass oder Nachfrage über die Höhe gegebenenfalls sämtlicher Provisionen für die Vermit t- lung der in seinem Beratungs programm enthaltenen Anlagen aufklärt (vgl. S e- nats urteil vom 15. April 2010 aaO Rn . 13; vom 3. März 2011 - III ZR 170/10 aaO Rn . 21). 15 16 - 10 - Dahingestellt bleib en kann deshalb, inwieweit überhaupt zutreffend über eine Provision hätte aufgeklärt werden können . Aus der vorgelegten Vereinb a- rung der Bek lagten mit der Kapitalsuchenden für den hier streitgegenständl i- chen Fonds ergibt sich, dass diese Vereinbarung am 5. Dezember 2003 und damit erst nach dem Beratungsgespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin abge schlossen wurde. 4. Die weiteren von der Klägerin geltend gemachten Rügen gegen das B e- rufungsurteil beziehen sich auf Beratungsfehler, wegen derer die Revision nicht zugelassen wurde. Sie können ihr deshalb nicht zum Erfolg verhelfen. Schlick Herrmann Wöstmann Hucke Seiters Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 06.04.2010 - 3 O 515/08 - OLG Köln, Entscheidung vom 24.05.2011 - 24 U 57/10 - 17 18
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