BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 31/00 Verkündet am: 17. Dezember 2001 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: j a HGB §§ 138, 142 a.F.; BGB § 738 Zur Auslegung einer gesellschaftsvertraglichen Nachfolgeklausel im Zusa m - menhang mit einer letztwilligen Verfügung. BGH, Urt. v. 17. Dezember 2001 - II ZR 31/00 - OLG München LG Memmingen - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Verhandlung vom 17. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer fr Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mnchen, Zivilsenate in Augsburg, vom 25. November 1999 aufgehoben und wie folgt gefaßt: Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil der 2. Kammer fr Handelssachen des Landgerichts Memmingen vom 10. Februar 1999 abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Eltern der Prozeßparteien und ihrer beiden Schwestern errichteten 1951 ein gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich gegenseitig als Erben einsetzten und weiter verfgten, daß "erst mit dem Tode des zuletzt verste r - benden Ehegatten der gesamte Nachlaß" an die vier Kinder fallen sollte. We i - ter heißt es: - 3 - "Unsere Kinder erben wie folgt: a) An E. (Beklagter) fllt das elterliche Geschft und zwar sptestens im Zeitpunkt des Todes des zuletzt Versterbenden. b) Die Erbteile von H. (Klgerin), L. und G. sind gleich und bestehen zu je 2/10 der Steuerbilanz, die im letzten Jahr vor dem Todesfall erstellt wurde. Sollte die Übergabe des Geschfts schon frher erfolgt sein, so ist die Steuerbilanz des Übergabejahres zugrunde zu legen. Den Betrag von obigen 6/10 hat E. (Beklagter) zur Auszahlung zu bringen. ..." Nach dem Tod des Vaters der Prozeûparteien am 16. Februar 1952 fhrte zunchst deren Mutter das Handelsgeschft fort. Anfang 1953 grndete sie mit dem Beklagten und dessen Schwestern L. und G. zur "Fortfh- rung des elterlichen Geschfts" die "Ge. Z. KG", in der sie und der Be- klagte Komplementre, die brigen Gesellschafterinnen Kommanditistinnen wurden. Der vorliegende schriftliche Text des KG-Vertrages vom 15. Januar 1953 wurde nur von der Mutter unterzeichnet, jedoch in der von allen damal i - gen Gesellschaftern unterzeichneten Handelsregisteranmeldung vom 26. November 1954 in Bezug genommen. Im Jahr 1966 trat die Klgerin als weitere Kommanditistin in die Gesellschaft ein, wie in § 14 des Vertragstextes "bei Erreichung des 18. Lebensjahres" vorgesehen. Die Schwester L. schied im Jahr 1972 aus der Gesellschaft aus. Fr den Fall des Todes einzelner Gesellschafter en t - hlt der schriftliche Vertragstext folgende Regelungen: "§ 4: Die Gesellschaft wird auf Lebzeiten von Frau T. Z. (Mut- ter) abgeschlossen und kann spter durch einstimmigen Beschluû der Gesellschafter fortgesetzt werden. § 12: Kndigung und Tod eines oder mehrerer Gesellschafter haben nicht die Auflösung der Gesellschaft zur Folge. - 4 - § 13: Im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters richtet sich die Höhe seines Anspruchs gegen die Gesellschaft nach seinem Guthaben, wie es sich aus der dem Ausscheidungsjahr vorangehenden Jahresb i - lanz ergibt. Bei Auseinandersetzung der Gesellschaft sind alle Gesel l - schafter mit Ausnahme von Frau T. Z. (Mutter) wie Ausschei- dende zu behandeln. Kommt es erst nach dem Tode von Frau Z. zur Auseinandersetzung, so sind ebenfalls die Ansprche der brigen G e - sellschafter wie die von Ausscheidenden zu berechnen, alles brige ist als Nachlaû zu betrachten." Ende 1994 verstarb die Mutter der Prozeûparteien. In einem anschli e - ûenden Streit der Geschwister um die von dem Beklagten beanspruchte A l - leinerbenstellung besttigte das Bayerische Oberste Landesgericht im Er b - scheinerteilungsverfahren durch Beschluû vom 1. Juli 1998 die Auffassung der Vorinstanz, daû alle vier Geschwister durch das gemeinschaftliche Testament ihrer Eltern als Erben zu gleichen Teilen - verbunden mit Vorausvermchtni s - sen (§ 2150 BGB) oder mit einer Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) - eingesetzt seien. Das ergebe sich u.a. daraus, daû fr das ursprnglich zum Teil zum B e - trieb des Handelsgeschfts genutzte Grundstck keine testamentarische A n - ordnung getroffen worden sei. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klgerin - mit Zustimmung ihrer beiden Schwestern - von dem Beklagten, der Eintragung der Auflösung der KG sowie der Eintragung der Prozeûparteien und ihrer Schwester G. als Liqui- datoren der KG im Handelsregister zuzustimmen. Sie hlt den schriftlichen Text des Gesellschaftsvertrages vom Januar 1953 nicht fr verbindlich, w h - rend der Beklagte, der den Geschftsbetrieb bis Ende 1997 jedenfalls teilweise fortgefhrt hat, sich nach wie vor als Alleinerbe betrachtet und geltend macht, eine Liquidation bzw. Zerschlagung des Gesellschaftsvermögens widerspreche - 5 - dem Willen der Erblasser. Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten. Entscheidungsgrnde: Die Revision ist begrndet und fhrt zur Abweisung der Klage. I. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob der nur von der Mutter der Prozeûparteien unterzeichnete Text des Gesellschaftsvertrages wirksam zw i - schen den Gesellschaftern vereinbart worden sei. Dieser ndere nichts daran, daû die KG mit dem Tod der Mutter als Komplementrin im Jahr 1994 gemû §§ 161 Abs. 2, 131 Nr. 4 HGB in damals geltender Fassung (vor dem HRefG vom 22. Juni 1998, BGBl. I 1474) aufgelst sei, weil der Gesellschaftsvertrag gemû § 4 des Textes nur "auf Lebzeiten" der Mutter der Prozeûparteien a b - geschlossen worden sei und ein einstimmiger Fortfhrungsbeschluû unstreitig nicht vorliege. Soweit § 12 des Vertrages die Auflsung bei Tod eines Gesel l - schafters ausschlieûe, knne das fr den in § 4 besonders geregelten Fall des Todes der Mutter nicht gelten. Gesetzliche Folge der Auflsung sei die Liqu i - dation der KG gemû § 145 Abs. 1 HGB; eine "andere Art der Auseinanderse t - zung" (§ 145 Abs. 1 HGB) sei nicht vereinbart, auch nicht in § 13 S. 3 des Ve r - tragstextes, der keinen Ausschluû der Liquidation, sondern nur eine Regelung ber die Verteilung des Liquidationserlses in zulssiger Abweichung von § 155 HGB enthalte. II. Das angefochtene Urteil hlt revisionsrechtlicher Nachprfung nicht stand. - 6 - 1. Erfolglos rgt die Revision allerdings, die Klgerin sei schon nicht a l - lein klagebefugt, weil hier ein Fall des § 62 ZPO vorliege. Selbst an einer G e - staltungsklage gemû § 133 HGB brauchen sich die Gesellschafter nicht zu beteiligen, die mit der Auflsung der Gesellschaft einverstanden sind und das mit verpflichtender Wirkung zum Ausdruck gebracht haben (Sen.Urt. v. 13. Januar 1958 - I I ZR 136/56, NJW 1958, 418). Ein entsprechendes Einve r - stndnis der neben den Prozeûparteien verbliebenen Mitgesellschafterin liegt hier vor. Es bedarf daher keiner Entscheidung der Rechtsfrage, ob fr den A n - spruch auf Mitwirkung eines Gesellschafters zum Zweck einer Handelsreg i - stereintragung (§§ 108 Abs. 1, 143 Abs. 1, 148 Abs. 1 HGB) nicht ohnehin j e - der einzelne Gesellschafter klagebefugt ist (vgl. zur Passivlegitimation BGHZ 30, 195, 198). 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt aber der von ihm zuerkannte Anspruch auf Zustimmung des Beklagten zu der Handelsreg i - stereintragung schon deshalb nicht in Betracht, weil ein Gesellschafter nach dem Gesetz nicht die Zustimmung zu einer Handelsregistereintragung, sondern die Mitwirkung bei der Anmeldung zum Handelsregister schuldet (§§ 108 Abs. 1, 143 Abs. 1, 148 Abs. 1 HGB), die im Verurteilungsfall auch nicht nach § 894 ZPO vollstreckt, sondern nach § 16 Abs. 1 Satz 1 HGB fingiert wird. Aus dem Senatsurteil vom 2. Mai 1983 (II ZR 94/82, WM 1983, 785) ergibt sich nichts Gegenteiliges, weil dort eine entsprechende Zustimmungsklage der G e - sellschaft schon mangels deren Klagebefugnis fr unzulssig erachtet wurde. Ob die vorliegende Zustimmungsklage in eine gesetzmûige Mitwirkungsklage umgedeutet werden kann, kann dahinstehen, weil sie auch in dieser Form a b - zuweisen wre. - 7 - 3. Wie die Revision zu Recht rgt, lût das Berufungsgericht bei seiner Auslegung des § 13 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages rechtsfehlerhaft auûer acht, daû danach im Fall einer "Auseinandersetzung" (anstelle einer Fortf h - rung des Unternehmens) nach dem Tod der Mutter nur die Guthaben auf den jeweiligen Gesellschafterkonten an die insoweit "wie Ausscheidende zu beha n - delnden" Gesellschafter (§ 13 Satz 1, 2) auszuzahlen sind, "alles brige", also die KG und ihr Unternehmen mit den verbleibenden Vermgenswerten aber "als Nachlaû" der Eltern bzw. der zuletzt verstorbenen Mutter "zu betrachten" ist und daher insoweit im Ergebnis das gemeinschaftliche Testament der Eltern der Prozeûparteien zum Zuge kommt. a) Unabhngig davon, ob der Beklagte Allein- oder Miterbe mit seinen Geschwistern wurde, sollte an ihn nach dem gemeinschaftlichen Testament jedenfalls das elterliche Geschft sptestens im Zeitpunkt des Todes des z u - letzt Versterbenden "fallen". Diese Formulierung und die Regelung ber die Abfindung der Tchter ergeben, daû die Eltern, falls sie den Beklagten nur als Miterben einsetzen wollten, eine Sondererbfolge auf ihn bezweckten, die alle r - dings in bezug auf ein Handelsgeschft, das der lngerlebende Ehegatte allein weiterbetrieben htte, nicht mglich wre - im Unterschied zur Sondererbfolge in einen Gesellschaftsanteil aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Nachfo l - geklausel (vgl. BGHZ 22, 186, 191; 108, 187, 192 m.w.N.). Es bliebe daher bei sinngemûer Testamentsauslegung gemû § 2084 BGB, die das Berufungsg e - richt versumt hat und der Senat daher selbst vornehmen kann, im Fall einer Miterbeneinsetzung des Beklagten nur die Annahme eines Vorausvermchtni s - ses (§ 2150 BGB) im Gegensatz zu ei ner bloûen Teilungsanordnung gemû § 2048 BGB, deren Wirkung bis zur Auseinandersetzung (§ 2042 BGB) aufg e - schoben wre (vgl. MnchKomm. BGB/Dtz, 3. Aufl. § 2048 Rdn. 8 m.N.; MnchKomm. BGB/Schlichting, § 2150 Rdn. 7). - 8 - Wre nun die Mutter des Beklagten bis zu ihrem Tod Inhaberin des Handelsgeschfts geblieben, so stnde ihm gemû §§ 2150, 2174 BGB ein Anspruch auf dessen bertragung aus dem Nachlaû zu. Das gemeinschaftl i - che Testament hinderte die Mutter zwar nicht, ber das Handelsgeschft unter Lebenden zu verfgen (vgl. BGHZ 31, 13, 15; MnchKomm. BGB/Musielak, 3. Aufl. § 2269 Rdn. 25), es also in die mit ihren Kindern gegrndete KG einz u - bringen. Gemû § 2169 Abs. 1 BGB ist ein Vermchtnis, wenn nicht § 2170 BGB eingreift, insoweit unwirksam, als "sein Gegenstand zur Zeit des Erbfalls nicht (mehr) zur Erbschaft gehrt". Dazu gehrte hier nach dem Tod der Mutter unmittelbar nur ihr Anteil an der KG und nicht mehr das in deren Vermgen eingebrachte Handelsgeschft (vgl. RGZ 105, 246, 250; MnchKomm./Schlichting aaO § 2169 Rdn. 5), mag auch das gemeinschaftl i - che Testament (ergnzend) dahin auszulegen sein, daû dem Beklagten nach der Einbringung des ihm vermachten Handelsgeschfts in die Gesellschaft w e - nigstens der Gesellschaftsanteil des zuletzt versterbenden Ehegatten "anfa l - len" sollte (vgl. MnchKomm./ Schlichting aaO; RGRK/Johannsen, BGB 12. Aufl. § 2169 Rdn. 16). b) Mit der Regelung in § 13 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages, wonach "alles brige als Nachlaû zu betrachten", mithin im Verhltnis der verbliebenen Gesellschafter und Erben zueinander als Nachlaûbestandteil zu behandeln ist, wurde jedoch der Status quo ante wiederhergestellt und dem Willen der Er b - lasser (vgl. oben a) Rechnung getragen. Eine entsprechende Vereinbarung unter Lebenden (hier im Gesellschaftsvertrag) ist aufgrund der Privatautonomie ohne weiteres mglich (vgl. RGZ 171, 358, 365 f.; vgl. auch BGHZ 25, 1, 4). Offensichtlich wollte die Mutter der Prozeûparteien damit erreichen, daû das gemeinschaftliche Testament und der letzte Wille ihres verstorbenen Ehema n - - 9 - nes nicht durch die - nur auf ihre "Lebzeiten" erfolgte - Grndung der KG ko n - terkariert wird. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafr, daû die Mutter bei Abschluû des Gesellschaftsvertrages dem Willen ihres Ehemannes zuwiderhandeln und andererseits der an der Grndung und dem Betrieb der KG als Komplementr mitwirkende Beklagte, der ausweislich der Handelsregisteranmeldung damals Rechtsreferendar war, auf das ihm vermachte Unternehmen verzichten wollte. Das gilt um so mehr, als der Gesellschaftsvertrag nach dessen § 1 von dem Beklagten und dessen Mutter initiiert wurde, die sich mit Wirkung vom 1. Januar 1953 zu der Gesellschaft zusammenschlossen, mit der Maûgabe, daû die beiden lteren Schwestern gemû § 6 sofort und die Klgerin spter bei Erreichung des 18. Lebensjahres beitreten sollten (§ 14). Vor dem Hintergrund der dargestellten - den brigen Gesellschafteri n - nen bei ihrem Beitritt zu der KG bekannten - Interessenlage ist in § 13 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages eine Verweisung auf das gemeinschaftliche Test a - ment zu sehen und gewinnt die zeitliche Begrenzung der Gesellschaft "auf Lebzeiten" der Erblasserin eine ganz andere Bedeutung, als das Berufungsg e - richt angenommen hat, nmlich die, daû das Unternehmen nur interimistisch bis zum Tod der Mutter in der Rechtsform der KG unter Beteiligung der Tchter betrieben werden, danach aber dem Beklagten "anfallen" sollte, wie in dem gemeinschaftlichen Testament bestimmt. Daraus folgt zugleich, daû das Unte r - nehmen unter Ausscheiden der Schwestern des Beklagten ohne Liquidation auf ihn bergehen sollte. Dies kann gesellschaftsvertraglich auch im voraus fr den Fall des Eintritts bestimmter Umstnde (wie hier des Todes der Mutter) vereinbart werden und fhrt in entsprechender Anwendung des § 142 Abs. 1 HGB zur Vollbeendigung der Gesellschaft ohne Liquidation (vgl. Sen.Urt. v. 13. Dezem ber 1965 - II ZR 10/64, NJW 1966, 827; MnchKomm./Ulmer, BGB 3. Aufl. § 738 Rdn. 7). Auch die Abfindungsregelung in § 13 des Gesellschaft s - - 10 - vertrages entspricht § 142 Abs . 3 a.F. HGB, wonach "auf die Auseinanderse t - zung" im Fall des bergangs des Gesellschaftsvermgens auf einen Gesel l - schafter die fr den Fall des Ausscheidens von Gesellschaftern aus der G e - sellschaft geltenden Vorschriften, insbesondere § 738 BGB, entsprechende Anwendung finden (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 29. Aufl. § 142 Rdn. 15), die ausgeschiedenen Gesellschafter also abzufinden sind. Nichts anderes ergibt sich, wenn man § 13 aaO in Verbindung mit dem gemeinschaftlichen Test a - ment nicht im Sinne einer automatischen Anwachsung des Gesellschaftsve r - mgens an den Beklagten, sondern im Sinne eines durch entsprechende G e - staltungserklrung auszubenden bernahmerechts (vgl. dazu Sen.Urt. v. 21. Januar 1957 - II ZR 147/56, LM Nr. 2 zu § 138 HGB; Staub/Ulmer, HGB 3. Aufl. § 138 Anm. 10) deutet, das der Beklagte, der das Unternehmen gleich nach dem Erbfall fr sich allein beansprucht hat, lngst ausgebt htte. 3. Das Berufungsgericht hat zwar offengelassen, ob der vorliegende, nur von der Mutter des Beklagten unterzeichnete Vertragstext zwischen den G e - sellschaftern wirksam vereinbart wurde. Die Feststellungen des Berufungsg e - richts in Verbindung mit den in Bezug genommenen Anlagen ergeben jedoch, daû dies der Fall war. Die von allen damaligen Gesellschaftern unterzeichnete Handelsregisteranmeldung vom 26. November 1954 nimmt auf einen priva t - schriftlichen Gesellschaftsvertrag, der sich "bei der Firma" befinde, Bezug. Daû noch ein anderer schriftlicher Vertrag existiert, behauptet die Klgerin nicht. Sie behauptet vielmehr einen mndlichen Vertragsschluû ohne von dem disp o - sitiven Gesetzesrecht abweichende Regelung. Demgegenber ist aus der Handelsregisteranmeldung ersichtlich, daû die damaligen Gesellschafter den Vertragstext in ihren gemeinsamen Willen aufgenommen haben. Hat sich die Beklagte um dessen Inhalt nicht gekmmert, als sie 1966 der Gesellschaft be i - trat, so muû sie ihn so hinnehmen, wie er abgeschlossen wurde. Der Schrif t - - 11 - form bzw. der Unterzeichnung durch die jeweiligen Gesellschafter bedurfte w e - der der ursprngliche Gesellschaftsvertrag noch der Beitritt der Klgerin. Wie im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellt ist, wurde der Gesel l - schaftsvertrag in seinen hier maûgebenden Bestimmungen nie verndert, die deshalb auch gegenber der Klgerin Geltung haben. 4. Da nach allem die KG durch bergang des Unternehmens auf den Beklagten voll beendet ist, ist nicht deren Auflsung und Liquidation, sondern der bergang des Unternehmens auf den Beklagten zum Handelsregister a n - zumelden, was die Klgerin mit ihrer Klage nicht verlangt. III. Da die Sache entscheidungsreif ist, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und die Klage abzuweisen. Rhricht Hesselberger Goette Herr RiBGH Dr. Kurzwelly ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert Rhricht Kraemer
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