BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 310/05 Verk374ndet am: 26. M344rz 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247247 30, 31, 32 a, 64 Abs. 2; HGB 247 130 a Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 a) Der in 247 130 a Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 HGB geregelte Ersatzanspruch entspricht demjenigen aus 247 64 Abs. 2 GmbHG und ist auf Erstattung der dem Verbot des 247 130 a Abs. 2 HGB zuwider geleisteten Zahlungen, nicht dagegen auf Ersatz eines Quotenschadens gerichtet; dieser wird allein durch 247 130 a Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 HGB erfasst. b) Zahlungen mit Kreditmitteln aus einem debitorisch gef374hrten Bankkonto einer insolvenzreifen GmbH oder GmbH & Co. KG fallen nicht unter die - dem Schutz ihrer Gl344ubigergesamtheit dienenden - 247247 64 Abs. 2 GmbHG, 130 a Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 HGB, sondern gehen allein zum Nachteil der Bank. c) Der Gesch344ftsf374hrer einer insolvenzreifen GmbH (oder GmbH & Co. KG) muss aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht daf374r sorgen, dass Zahlungen von Gesellschaftsschuldnern nicht auf ein debitorisch gef374hrtes Bankkonto der Gesellschaft geleistet werden; andernfalls haftet er f374r die Zahlungen gem344337 247247 64 Abs. 2 GmbHG, 130 a Abs. 3 HGB (Erg344nzung zum Sen.Urt. v. 29. November 1999, BGHZ 143, 184). d) Der eigenkapitalersetzende Charakter einer Gesellschafterb374rgschaft f374r ei-nen Kontokorrentkredit der Gesellschaft f374hrt dazu, dass der Gesellschafter Zahlungseing344nge, die zu einer Verringerung des Debet f374hren, gem344337 247247 30, 31 GmbHG analog zu erstatten hat (vgl. auch Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, ZIP 1992, 108 f.). BGH, Urteil vom 26. M344rz 2007 - II ZR 310/05 - OLG Schleswig LG Itzehoe - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 26. M344rz 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird - unter deren Zur374ckweisung im 334brigen - das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 27. Oktober 2005 teilweise aufgehoben und wie folgt gefasst: Auf die Berufung des Kl344gers wird der Beklagte - unter Ab344n-derung des Urteils der 6. Zivilkammer des Landgerichts Itze-hoe vom 30. M344rz 2005 - verurteilt, an den Kl344ger 20.108,73 200 nebst Zinsen in H366he von 5 % 374ber dem Basissatz seit 25. August 2004 zu zahlen. Im 334brigen wird die Klage abge-wiesen. Die weitergehende Berufung wird zur374ckgewiesen. Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz tragen der Kl344ger 55 %, der Beklagte 45 %, von den Kosten des Revisionsverfah-rens der Kl344ger 40 % und der Beklagte 60 %. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der H. GmbH & Co. KG (nachfolgend Schuldnerin). Der Beklagte war ihr Kommanditist und Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrer ihrer Komplement344r-GmbH. Anfang 2002 befand sich die Schuldnerin in einer wirtschaftlichen Schieflage. Das Kontokorrentkonto bei ihrer Hausbank wies am 18. Januar 2002 ein Soll von 31.940,00 200 auf. Von diesem debitorisch gef374hrten Konto leis-tete der Beklagte in der Zeit bis zur Stellung des Insolvenzantrages der Schuld-nerin am 3. April 2002 Zahlungen an verschiedene Gesellschaftsgl344ubiger in H366he von insgesamt 33.362,15 200. Das Debet auf dem Kontokorrentkonto der Schuldnerin betrug zuletzt 45.193,42 200 und wurde von dem Beklagten aus ei-genen Mitteln ausgeglichen, weil er sich f374r den Kontokorrentkredit der Schuld-nerin verb374rgt hatte. Mit der Klage hat der Kl344ger den Beklagten auf Zahlung einer angeblich ausstehenden Kommanditeinlage in H366he von 10.533,15 200 aus 247 171 Abs. 2 HGB (Klageantrag zu 1) sowie auf Erstattung der von ihm geleisteten Zahlun-gen in H366he von 33.362,15 200 (Klageantrag zu 2) gem344337 247 177 a i.V.m. 247 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage ins-gesamt abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr - unter Zur374ckweisung der Berufung des Kl344gers im 334brigen - hinsichtlich des Klageantrags zu 2 in H366he von 33.362,15 200 stattgegeben. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungs-gericht zugelassene - Revision des Beklagten. 2 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 3 Die Revision hat zum Teil Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht (ZIP 2005, 2211) hat ausgef374hrt, die Schuldnerin sei Anfang 2002 bei negativer Fortf374hrungsprognose erheblich 374berschuldet und daher insolvenzreif gewesen. Gem344337 247 177 a i.V.m. 247 130 a Abs. 3 HGB hafte der Beklagte f374r die gem344337 247 130 a Abs. 2 Satz 1 HGB verbotenen Zah-lungen von dem Bankkonto der Schuldnerin. Ebensowenig wie der Erstattungs-anspruch aus 247 64 Abs. 2 GmbHG beschr344nke sich der Anspruch aus 247 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB auf den Ersatz eines Quotenschadens. Jedoch sei die Ver-urteilung des Beklagten zur Erstattung der geleisteten Zahlungen mit einem Vorbehalt entsprechend dem zu 247 64 Abs. 2 GmbHG ergangenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264, 278 f.) zu versehen. II. Das Berufungsurteil h344lt rechtlicher Nachpr374fung in einem entschei-denden Punkt nicht stand. 5 1. Aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden ist allerdings die tatrichterli-che Feststellung, die Schuldnerin sei im hier ma337gebenden Zeitraum der von dem Beklagten veranlassten Zahlungen bereits insolvenzreif gewesen. Die Re-vision erhebt insoweit auch keine Einw344nde. 6 2. Entgegen der Ansicht der Revision geht das Berufungsgericht im An-satz noch zutreffend davon aus, dass der Ersatzanspruch aus 247 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB in den F344llen verbotswidrig geleisteter Zahlungen (247 130 a Abs. 2 HGB) den gleichen Inhalt hat wie der Anspruch aus 247 64 Abs. 2 GmbHG (dazu BGHZ 146, 264), also auf Erstattung der Zahlungen und nicht etwa nur auf Er-satz eines Quotenschadens gerichtet ist (so schon Sen.Beschl. v. 5. Februar 2007 - II ZR 51/06 z.V.b.). Zu Recht verweist das Berufungsgericht auf die Ge- 7 - 5 - setzesbegr374ndung zu 247 130 a HGB (BT-Drucks. 7/3441 S. 47). Dort hei337t es: "Die in Abs. 1 und 2 vorgesehene Schadensersatzpflicht entspricht 247 93 Abs. 2, 3 Nr. 6 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG". Soweit in 247 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB sowie in 247 93 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 6 AktG (anders als in 247 64 Abs. 2 GmbHG) von einem durch die Zahlungen entstehenden "Schaden" die Rede ist, handelt es sich - wenn 374berhaupt - um einen speziellen und nicht um den 374blichen Schadensbegriff im Sinne der Differenzhypothese, bei dessen Anwendung die genannten Vorschriften leer liefen, weil den geleisteten Zahlungen regelm344337ig das Erl366schen einer dadurch getilgten Gesellschaftsverbindlichkeit gegen374ber-steht. Vielmehr liegt der "Schaden" hier schon in dem Abfluss von Mitteln (vgl. H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 93 Rdn. 22 m.w.Nachw.) aus der - im Stadium der Insol-venzreife der Gesellschaft zugunsten der Gesamtheit ihrer Gl344ubiger zu erhal-tenden - Verm366gensmasse (vgl. BGHZ 143, 184, 186; 146, 264, 275). Im Er-gebnis gleichg374ltig ist, ob man insoweit einen "Ersatzanspruch eigener Art" (so BGHZ 146, 264, 278) oder einen "Schadensersatzanspruch eigener Art" an-nimmt. Dagegen wird ein sog. "Quotenschaden" allein in 247 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB mit der Alternative des durch Vers344umung der Insolvenzantragspflicht entstandenen Schadens erfasst (vgl. v. Gerkan in R366hricht/Graf v. Westphalen, HGB 2. Aufl. 247 130 a Rdn. 13). Das Gesetz unterscheidet davon den durch ver-botene Zahlungen entstehenden "Schaden" in dem dargelegten Sinne. Der ge-genteiligen im Schrifttum vertretenen Auffassung, die sich auch gegen die ge-festigte Rechtsprechung des Senats zu 247 64 Abs. 2 GmbHG richtet (vgl. insbe-sondere Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. 247 64 Rdn. 32 f., 40; K. Schmidt, ZIP 2005, 2177; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl. 247 130 a Rdn. 28), vermag der Senat nicht zu folgen. 3. Auf Rechtsirrtum beruht indessen die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte habe mit den Zahlungen aus dem debitorisch gef374hrten Konto der Schuldnerin gem344337 247 130 a Abs. 2 HGB verbotene Zahlungen geleistet. Das 8 - 6 - Berufungsgericht hat den ma337geblichen Sinn der Vorschrift nicht richtig erfasst. Sinn und Zweck der in 247 130 a Abs. 2 HGB sowie in 247 64 Abs. 2 GmbHG zum Ausdruck kommenden Zahlungsverbote ist es, die verteilungsf344hige Verm366-gensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gl344ubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befrie-digung einzelner Gl344ubiger zu verhindern (BGHZ 143, 184, 186; 146, 264, 275). Zahlungen von einem debitorischen Konto an einzelne Gesellschaftsgl344ubiger ber374hren aber, wenn die Bank 374ber keine Gesellschaftssicherheiten verf374gt, weder die verteilungsf344hige Verm366gensmasse noch gehen sie zum Nachteil der Gl344ubigergesamtheit. Es handelt sich vielmehr um eine Zahlung mit Kreditmit-teln, welche einen blo337en Gl344ubigeraustausch zur Folge hat (vgl. BGHZ 143, 184, 187 f.): An die Stelle der mit Kreditmitteln erf374llten Forderungen der Ge-sellschaftsgl344ubiger tritt eine entsprechend h366here Gesellschaftsverbindlichkeit gegen374ber der Bank, was allein zu deren Nachteil geht und den pflichtwidrig handelnden Gesch344ftsf374hrer ihr gegen374ber ggf. aus 247247 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG haftbar macht (vgl. Sen.Urt. v. 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, z.V.b. in BGHZ). Soweit durch die Erh366hung des Debet eine entsprechend h366-here Zinsschuld der Gesellschaft gegen374ber der Bank entsteht, stellt dies keine "Zahlung" i.S. der 247247 130 a Abs. 2 HGB, 64 Abs. 2 GmbHG dar (BGHZ 143, 184, 187 f.). Ansonsten werden durch die Zahlung mit Kreditmitteln weder die Masse vermindert noch die Gesellschaftsverbindlichkeiten erh366ht, so dass da-durch auch keine Quotenverringerung der Gl344ubiger eintritt. Das angefochtene Urteil kann daher mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung nicht bestehen bleiben. 9 III. Das Urteil stellt sich jedoch aus anderen Gr374nden zum Teil im Ergeb-nis als richtig dar (247 561 ZPO). 10 - 7 - Aus einem Vergleich zwischen den unstreitigen Kontoabfl374ssen von 33.362,15 200 mit den Saldost344nden von 31.940,00 200 zu Beginn und von 45.193,42 200 am Ende des Zahlungszeitraums ergibt sich n344mlich ohne weite-res, dass in diesem Zeitraum auch Zufl374sse auf das debitorische Konto der Schuldnerin in H366he von 20.108,73 200 erfolgt sind. In dieser H366he stehen dem Kl344ger aus den nachfolgenden Gr374nden Anspr374che gegen374ber dem Beklagten zu. Es handelt sich dabei nicht um einen anderen als den bisherigen Streitge-genstand, sondern lediglich um andere rechtlichen Aspekte des dem Rechts-streit zugrunde liegenden, unstreitigen Lebenssachverhalts. 11 1. Nach dem Senatsurteil vom 29. November 1999 (BGHZ 143, 184) ist der von dem Gesch344ftsf374hrer einer insolvenzreifen GmbH veranlasste Einzug eines Kundenschecks auf ein debitorisches Bankkonto der GmbH als eine ihm zuzurechnende, gem344337 247 64 Abs. 2 GmbHG verbotene Zahlung zu qualifizie-ren, weil dadurch das Aktivverm366gen der Gesellschaft zu Lasten ihrer Gl344ubi-gergesamtheit (und zum Vorteil der Bank) geschm344lert wird. F374r sonstige von dem Gesch344ftsf374hrer veranlasste oder zugelassene Zahlungen von Gesell-schaftsschuldnern auf ein debitorisches Bankkonto im Stadium der Insolvenz-reife der Gesellschaft gilt - auch im Rahmen des 247 130 a Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 HGB - nichts anderes. Denn der Gesch344ftsf374hrer muss in diesem Stadium, wenn er schon seiner Insolvenzantragspflicht gem344337 247 64 Abs. 1 GmbHG nicht rechtzeitig nachkommt, aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht (vgl. BGHZ 146, 264, 275) wenigstens daf374r sorgen, dass entsprechende Zahlungen als 304quivalent f374r dadurch erf374llte Gesellschaftsforderungen der Masse zugute kommen, nicht dagegen nur zu einer Verringerung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegen374ber der Bank und damit den Verboten der 247247 64 Abs. 2 GmbHG, 130 a Abs. 2 HGB zuwider zu bevorzugter Befriedigung dieser Gesell-schaftsgl344ubigerin f374hren. Grunds344tzlich gebietet es deshalb die prim344r auf Masseerhaltung zielende Sorgfaltspflicht des Gesch344ftsf374hrers gem344337 247 64 12 - 8 - Abs. 2 Satz 2 GmbHG sowie 247 130 a Abs. 2 Satz 2 HGB (vgl. BGHZ 146, 274 f.), in einer solchen Situation ein neues, kreditorisch gef374hrtes Konto bei einer anderen Bank zu er366ffnen (vgl. BGHZ 143, 184, 188) und den aktuellen Gesell-schaftsschuldnern die ge344nderte Bankverbindung unverz374glich bekannt zu ge-ben. 13 2. Davon abgesehen hat der Beklagte die auf das debitorische Konto der Schuldnerin geflossenen Zahlungen auch schon deshalb zu erstatten, weil die von ihm 374bernommene B374rgschaft f374r den Kontokorrentkredit der Schuldnerin eigenkapitalersetzenden Charakter i.S. von 247 172 a HGB i.V.m. 247 32 a, b GmbHG hatte und er durch die von der Bank verrechneten Kontozufl374sse von seiner B374rgenhaftung in entsprechender H366he auf Kosten des Gesellschafts-verm366gens entlastet wurde (vgl. Sen.Urt. v. 6. Juli 1998 - II ZR 284/94, ZIP 1998, 1437 f.). Der Erstattungsanspruch folgt aus 247247 172 a HGB, 32 b GmbHG sowie aus den von dem erkennenden Senat in Analogie zu 247247 30, 31 GmbHG entwickelten Rechtsprechungsregeln, die auch f374r eine GmbH & Co. KG gelten, wenn diese 374berschuldet und hierdurch mittelbar auch das Stammkapital der Komplement344r-GmbH angegriffen ist (Senat aaO; BGHZ 67, 171; 76, 326; 110, 342, 346). Das war hier aufgrund der von dem Berufungsgericht festgestellten drastischen 334berschuldung der Schuldnerin der Fall. Aufgrund des eigenkapi-talersetzenden Charakters der B374rgschaft des Beklagten ist der damit besicher-te wie ein von ihm selbst gew344hrter Kredit zu behandeln (vgl. Scholz/ K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. 247247 32 a, 32 b Rdn. 156; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. 247247 32 a/b Rdn. 113); in diesem Fall w344re eine Verrechnung von Zahlungseing344ngen mit der (eigenkapitalersetzenden) Darlehensforderung unzul344ssig (vgl. Sen.Urt. v. 19. Dezember 1994 - II ZR 10/94, ZIP 1995, 280, 282). Dementsprechend hatte der Beklagte die Schuldnerin im hier ma337gebli-chen Zahlungszeitraum aus seinen eigenen Mitteln in vollem Umfang von R374ckzahlungsforderungen der Bank unter Ausschluss einer Verrechnung mit - 9 - Zahlungseing344ngen freizustellen und hat deshalb nunmehr die tats344chlich von der Bank verrechneten Zahlungseing344nge entsprechend 247247 30, 31 Abs. 1 GmbHG zu erstatten (vgl. Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, ZIP 1992, 108 f.). 14 Dieser - auf dem eigenkapitalersetzenden Charakter der B374rgschaft be-ruhende - Erstattungsanspruch unterliegt nicht dem R374ckforderungsvorbehalt, den das Berufungsgericht dem Beklagten gegen374ber dem rechtsirrt374mlich aus-geurteilten Anspruch des Kl344gers in H366he von 33.362,15 200 aus 247 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB entsprechend dem Senatsurteil vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264, 278 f.) zugebilligt hat. Der Wegfall des Vorbehalts im Rahmen der auf die Revision des Beklagten auszusprechenden Verurteilung zur Zahlung von 20.108,72 200 (aus 247247 30, 31 GmbHG analog) verst366337t bei einer Gesamtbetrach-tung nicht gegen das Verschlechterungsverbot der 247247 528, 557 Abs. 1 ZPO. Denn der R374ckforderungsvorbehalt bez366ge sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zur 334berschuldungssituation der Schuldnerin allenfalls auf eine (fiktive) Insolvenzquote von 1/8; dagegen obsiegt der Beklagte mit seiner Revision in H366he von etwa 1/3 der vorinstanzlich zuerkannten Forderung. IV. Da die Sache hinsichtlich des Anspruchs des Kl344gers aus 247247 30, 31 GmbHG analog entscheidungsreif ist und weitere tatrichterliche Feststellungen insoweit nicht in Betracht kommen, hatte der Senat gem344337 247 563 Abs. 3 ZPO in 15 - 10 - der Sache selbst zu entscheiden und eine danach noch verbleibende Verurtei-lung des Beklagten in H366he von 20.108,73 200 auszusprechen. Goette Kurzwelly Kraemer RiBGH Prof. Dr. Gehrlein kann Caliebe wegen Urlaubs nicht unterschreiben. Goette Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 30.03.2005 - 6 O 130/04 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 27.10.2005 - 5 U 82/05 -
Full & Egal Universal Law Academy