BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 310/12 Verkündet am: 8. Oktober 2013 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Der Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, der eine Drittgläubigerforderung gegen einen Mitgesellschafter geltend macht, ist grundsätzlich nicht verpflichtet, z u- nächst die Gesellschaft in Anspruch zu nehmen. Eine generell nur subsidiäre Ha f- tung der Gesell schafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Drittgeschäften mit anderen Gesellschaftern lässt sich aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht nicht ableiten. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2013 - II ZR 310/12 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - De r II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Oktober 2013 durch den Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Strohn als Vorsitzenden , die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht er kannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. September 2012 i n- soweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Ze it vo m 14. Juli 2011 bis zum 19 . September 2011 verurteilt worden ist . In diesem Umfang wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 14e . Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 11. Okto - ber 2011 zurückgewiesen. Die weitergehende Revision des B eklagten wird zurückgewie sen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war Initiatorin und Gründungsgesel l- . KG olgenden : K G), 1 - 3 - einer Publikumsgesellschaft, deren Zweck die Vermietung einer von ihr erwo r- benen Immobilie ist . Der Beklagte ist an der KG seit 1993 als Kommanditist b e- tei ligt. Nach Gründung des Fonds erhielten die Kommanditisten zunächst Ve r- lustzuweisungen und in den Jahren 1995 bis 2000 gewinnunabhängige Au s- schüttungen. Die Klägerin nimmt in einer Vielzahl von Verfahren Kommanditi s- ten in Höhe der jeweils erhaltenen Aussch üttungen wegen Darlehenszinsve r- bindlichkeiten der KG in Anspruch. Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) enthält in § 3 Nr. 7 folge n- de Regelung: Die Kommanditisten übernehmen weder gegenüber Gesellschaftern noch g e- genüber Dritten irgendwelche Zah lungsverpflichtungen, Haftungen oder i r- gendwelche Nachschussverpflichtungen, die über die Verpflichtung zur Lei s- tung der in der Beitrittserklärung gezeichneten Kommanditbeteiligung zuzüglich Agio hinausgehen. Dies gilt auch für den Fall der Liquidation. De r vertragliche Ausschluss einer Nachschusspflicht lässt die gesetzliche Regelung über die Haftung der Kommanditisten gegenüber Gesellschaftsgläubigern gemäß §§ 171 ff. HGB unberührt. Auf S eite 24 des Emissionsp rospekts finden sich unter der Rubrik insbesondere für die Fremdfinanzierung gilt. Die geplanten Auszahlungen übersteigen die im selben Zeitraum erwirtschaft e- ten Gewinne und führe n gemäß § 172 Abs. 4 HGB zu einem Wiederaufleben der beschränkten Kommanditistenhaftung in Höhe der vorgenommenen Au s- zahlungen. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin gewährte der KG ursprünglich für den Erwerb der Gewerbeimmobilie ein Darlehen in Höhe von 200 Mio. DM. Da die Immobilie sich ab September 2003 nicht mehr in der gewünschten Weise vermieten ließ, geriet die KG in wirtschaftliche Schwierigkeiten und konnte das Darlehen nicht länger bedienen. Die Klägerin gewährte der KG zur Vermeidung der Insolve nz mit Vertrag vom 22. März/15. Juni 2004 ein Folgedarlehen in H ö- 2 3 4 - 4 - he von 35 M io. orderung aus dem ersten Darl e- hen abgelöst wurde. Die fälligen Tilgungs - und Zinsraten stundete die Klägerin immer wieder zu großen Teilen. Parallel dazu ford erte die KG ihre Kommand i- tisten auf, die erhaltenen Ausschüttungen zurückzuzahlen, um die wirtschaftl i- che Situation zu verbessern. Die Klägerin erstattete ihre als Kommanditistin erhaltenen Auszahlungen. Der Beklagte kam d er Aufforderung nicht nach . Der KG liegt für die Immobilie ein bindendes Kaufangebot der zweite n I nitiatorin des Fonds zu einem Preis von 30 Mio. vor, das sie jedoch erst in der Zeit vom 15. November bis zum 31. Dezember 2013 annehmen kann und das im Falle der Insolvenz der KG erlischt. Zunächst ha t t e die Klägerin eine von den Stundungsvereinbarungen ausgenommene Zins verbindlichkeit der KG in Hö he von 300.000 Zeitraum vom 1. Juni 2004 bis 13. Dezember 2004 anteilig gegen die Komma n- ditisten geltend gemacht . Am 7. September 2011 traf die Klägerin mit der KG eine neue V ereinbarung, der zufolge die Hauptforderung in Höhe von damals noch übe r 25 Mio. Mio. gestundet wurden . Zi n- sen in Höhe von 500.000 für den Zeitraum 2. Juli 2010 bis 30. August 2011 waren hiervon ausgenommen. D ie Klägerin änderte dementsprechend ihren Klagevortrag und stützt ihren Anspruch seit her auf diese n fällig gestellten Zin s- betrag abzüglich zwischenzeitlich erfolgter Zahlungen anderer Kommanditisten. Die KG leistete auf die Zin sforderung von 500.000 keine Zahlungen und teilte der Klägerin auf deren Nachfrage mit Schreiben vom 3. Janua r 2012 mit, dass sie die fällige Zinsforderung weiterhin nicht erfüllen werde, da sie die entsprechenden Mittel als Rücklagen für eventuelle Sanierungsmaßnahmen an de r Immobilie benötige. Die Klägerin forderte die KG mit Schreiben vom 6. Feb - ruar 2 012 glei chwohl zur Zahlung auf. 5 6 7 - 5 - Das Landgericht hat die auf Zahlung von 17.767,39 Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte Erfolg. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten , mit der er seinen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt . Entscheidungs gründe : Die Revision hat nur bezüglich der Nebenforderung teilweise Erfolg . Im Übrigen hat das Berufungsgericht der Klage zu Recht stattgegeben. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Hauptforderung im W e- sentlichen ausgeführt: Der Beklag t e hafte als Kommanditist gem äß § 171 Abs. 1 Satz 1, § 172 Abs. 4 HGB für die Zinsverbindlichkeit der KG gegenüber der Klägerin, weil er seine Einlage teilweise durch gewinnunabhängige Ausschüttungen zurückerha l- ten habe. In § 3 Nr. 7 Satz 1 GV sei kein H aftungsausschluss der Gesellschafter für Drittansprüche von Gesellschafter - Gläubigern zu sehen. Die Klausel habe lediglich klarstellende Bedeutung. Es werde bestätigt, dass der Kommanditist nur in Höhe seiner übernommenen Einlageverpflichtung hafte und kei ne Nac h- schusspflicht vereinbart worden sei . Die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatzrecht stünden dem klägerischen Anspruch nicht entgegen, da diese nach Inkrafttreten des Gese t- zes zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missb rä u- chen vom 23. Oktober 2008 (MoMiG, BGBl. I S. 2026) lediglich noch für die Fä l- le A nwendung fänden, in denen am 1. November 2008 ein Insolvenzverfahren schon eröffnet gewesen sei . 8 9 10 11 12 13 - 6 - Da die Klägerin nicht nur Gläubigerin, sondern auch selbst Gesellscha f- t erin sei , sei sie zwar aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht grun d- sätzlich gehalten, sich zunächst an die KG zu wenden und die Mitgesellschafter lediglich subsidiär in Anspruch zu nehmen. Gleichwohl seien die Voraussetzu n- g en für eine Inanspruc hnahme der Kommanditisten gegeben, da die KG die Leistung verweigert habe. Die Inanspruchnahme der Mitkommanditisten durch die Klägerin sei auch nicht deshalb treuwidrig, weil ihre Rechtsvorgängerin Initiatorin und Grü n- dungsgesellschafterin der KG sei. Es sei damit zu rechnen, dass die Klägerin mit einem Teil ihrer Forderung gegen die KG ausfalle, da das im Raum stehe n- de Kaufangebot für die Immobilie nicht genüge, um Darlehenshauptforderung und aufgelaufene Zinsen zu tilgen . Die Inanspruchnahme der Mitk ommanditi s- ten zur Reduktion der eigenen Verluste sei deshalb sachgerecht. Eine Benac h- teiligung der Anleger im Vergleich zu r Situation im Fall der Insolvenz der KG liege darin nicht, da die Anleger auch dann zur Rückzahlung der ausgeschütt e- ten Einlagen verp flichtet wären. II. Die se Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrech t- lichen Nachprüfung stand . Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe der ihm gewährten Ausschüttungen von 17.767,39 äß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB zu , weil sein e Einlage teilweise zurückbezahlt worden ist , so dass seine persönliche Haftung gegenüber Gläubigern der KG in diesem Umfang wiederaufgelebt ist . Nach den von der Revision nicht angegriffenen Fests tellungen des Berufungsgerichts hatte die Klägerin unter Berücksichtigung eingegangener Zahlungen anderer Kommanditisten gegen die KG eine Zinsfo r- derung von zuletzt noch über 300.000 14 15 16 17 - 7 - 1. B ei dem Darlehen, welches die Rechtsvorgängerin der Klägerin de r KG gew ährt hat, handelt es sich um ein Drittgeschäft . Für Verbindlichkeiten der KG aus einem Drittgeschäft haften Kommanditisten gem äß § § 128, 171 Abs. 1 , § 172 Abs. 4 HGB (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1969 II ZR 40/67, WM 1970, 280 ; Ur teil vom 1. Dezember 1982 VIII ZR 206/81, WM 1983, 30, 32). Ein Drittgeschäft ist jedes Geschäft, das seinen Rechtsgrund nicht im Gesellschaftsverhältnis, sondern in einem davon zu unterscheidenden Rechtsverhältnis hat . Aus einem solchen Drittgeschäft ka nn ein Gesellschafter grundsätzlich gegen seine Mitgesellschafter Ansprüche geltend machen. Ein Drittgeschäft kann - wie vorliegend - auch ein Darlehen sein , welches ein G e- sellschafter der Gesellschaft gewährt hat . Eine Ausnahme ist dann denkbar, wenn der Gesellschafter aufgrund gesellschaftsvertragli cher Regelung zur G e- währung der Leistung verpflichtet ist und deshalb das Darlehen nicht vorzeitig kündigen kann ( vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1977 II ZR 235/75, BGHZ 70, 61, 63 f.). Eine solche Ausnahme scheidet bei dem hier maßgebliche n Folgedarlehen über 35 Mio. aus , weil die Klägerin zu dessen Gewährung g e- sellschaftsvertraglich nicht verpflichtet war . 2. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Anspruch der Klägerin nicht durch die Regelung in § 3 Nr. 7 Satz 1 G V ausgeschlossen . a) Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschaft s- verträge von Publikumsgesellschaften objektiv auszulegen sind ( st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2007 II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 18; Urteil vom 1. März 2011 II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 8; Urteil vom 19. Juli 201 1 II ZR 153/09, ZIP 2011, 1906 Rn. 11 ; Urteil vom 12. März 2013 II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 13 mwN ). Dabei unterliegen die Regelungen in Gesel l- scha ftsverträgen von Publikumsgesellschaften unabhängig davon, ob die B e- reichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB eingreift, einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen ( BGH, Urteil vom 18 19 20 - 8 - 27. November 2000 II ZR 218/00, ZIP 200 1, 243, 244 ; Urteil vom 12. März 2013 II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14 mwN ). Hieraus folgt in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB , dass Zweifel bei der Auslegung zu L asten des Verwenders gehen (BGH, Urteil vom 13. September 2004 II ZR 276/02, ZIP 2004, 20 95, 2097 f. ; Urteil vom 12. März 2013 II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14 ). b) Danach ist § 3 Nr. 7 Satz 1 G V (nur) im Sinne einer Klarstellung au s- zulegen , dass die Kommanditisten lediglich in Höhe ihrer Einlage n haften und keine von § 161 Abs. 2, § 1 05 Abs. 3 HGB, § 707 BGB abweichende Vereinb a- rung einer Nachschusspflicht getroffen wurde. Ansprüche eines Gesellschafter - Gläubigers gegen seine Mitgesellschafter aus § 171 Abs. 1 , § 172 Abs. 4 HGB sind durch die Regelung dagegen nicht ausgeschlossen , ohne dass insoweit Zweifel im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB bestehen würden . Zu Unrecht meint die Revision, die Worte r- sprächen dafür , dass die Haftung der Kommand i- tisten soweit wie möglich eingeschränkt werden sollte und damit jegliche A n- sprüche der Gesellschafter untereinander ausgeschlossen sein sollten, auch wenn es sich um die Haftung für eine Verbindlichkeit der Gesellschaft gege n- über einem Gesellschafter handelt, die von der Gesellschafterstellung d es Gläubigers an sich unabhängig ist und ebenso gegenüber einem Dritten hätte bestehen können. Mit dieser Auslegung vernachlässigt die Revision den Zusammenhang, in dem die von ihr herangezogenen Begriffe gebraucht werden. Ein solcher möglichst weitrei chen der Haftungsausschluss der Kommanditisten lässt sich schon deshalb der Klausel nicht entnehmen , weil § 3 Nr. 7 Satz 1 GV Za h- Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittser klärung gezeichneten Komma n- Die Bestimmung könnte deshalb 21 22 23 - 9 - selbst bei dem von der Revision vertretenen Verständnis nur dann zu dem g e- wünschten Erfolg führen, wenn man zugleich annimmt, dass die anfängliche Leistung der Einlage zum Ausschluss sämtlicher Ansprüche ausreiche und eine spätere Rückgewähr der Einlage oder Ausschüttungen, die nicht durch Gewi n- ne gedeckt sind, un schädlich sei en . Anderenfalls würde die Privilegierung e r- heblich relativiert und könnte den Anle gern des fraglichen Immobilienfonds g e- rade nicht nützen, da es von vornherein geplant war, dass sie Verlustzuweisu n- gen und gewinnunabhängige Ausschüttungen erh a lten . Eine solche Auslegung würde aber der gesetzlichen Systematik in § 172 Abs. 4 HGB widerspre chen , welche die anfängliche Nichtleistung und die nachträgliche Rückzahlung gleic h- stellt. Es spricht deshalb einiges dafür, dass auch in der gesellschaftsvertragl i- chen Bestimmung mit Verpflichtung zur Leistung der Kommanditbeteiligung die dauerhafte L eistung der Einlage gemeint ist . Außerdem wäre es wenig zweckmäßig im Interesse einer möglichst u m- fassenden Privilegierung der Kommanditisten , die Haftung gegenüber jeglichen Dritten im Gesellschaftsvertrag zu verneinen, da ein solcher Ausschluss ohne Billigung des Dritten im Außenverhältnis nicht wirksam sein kann. D er Au s- schluss hätte daher allein ig e Bedeutung gegenüber einem Gesellschafter - Gläubiger und hätte dann sogleich auf diesen, namentlich die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgäng erin als von Anf ang an bekannte Hauptgläubigerin, zugeschni t- ten formuliert werden können. Zudem enthält die Bestimmung in Satz Dies spricht schon vom Wortlaut her dafür, dass es nicht darum geht, Anspr ü- che auszuschließen, die ohne eine entsprechende Vereinbarung kraft Gesetzes bestehen, sondern lediglich klarzustellen, dass über die gesetzlichen Verpflic h- tungen hinaus keine zusätzlichen Ansprüche begründet werden. Dies passt wiederum dazu, dass die Nachschusspflicht gegenüber der Gesellschaft n a- 24 25 - 10 - mentlich genannt wird , die nur gilt, wenn sie in Abweichung zu § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB vereinbart wird. Der Hinweis auf die weiterhin geltende gesetzlic he Haftung nach § § 171 ff. HGB gegenüber Gesellschaftsgläubigern in Satz 3 würde bei der von der Revision vertretenen Auslegung nur für dritte Gläubiger Bedeutung haben, nicht aber für Gesellschafter - Gläubiger. Dem Wortlaut lässt sich das jedoch nicht entn ehmen. Eine Unterscheidung der beiden Gruppen von Gläubigern wäre naheliegend gewesen , zumal in Satz 1 Gesellschafter und Dritte geso n- dert genannt werden . Nimmt man bei der Auslegung des Gesellschaftsver trags ergänzend die Ausführungen im Emissionsp ros pekt in den Blick , wird deutlich, dass mit Satz 1 der Bestimmung lediglich bestätigt wird, dass die Kommanditisten nur in Höhe ihrer Einlagen haften und keine von § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB abweichende Nachschusspflicht vereinbart wurde. Wär e stattdessen eine so weitgehende Privilegierung der Kommanditisten beabsichtigt gewesen, wie sie die Revision annimmt, wäre es naheliegend gewesen, dies im Prospekt zu erwähn en . Die Revision sieht den Grund für die behauptete Privilegierung darin, Anleger für den Fonds zu interessieren. Diese soll t en durch möglichst günstige Bedingungen für eine Beteiligung gewonnen werden. Dann aber wären diese Vorzüge im Prospekt hervorgehoben worden. Der Prospekt weist dagegen auf S eite 24 lediglich darauf hin, dass kei ne Nachschusspflicht besteht, soweit die Haftung beschränkt ist. Dies soll insbesondere auch für die Fremdfinanzierung gelten. Die Ausführungen stehen im Zusammenhang mit vorherigen Hinweisen zur unbeschränkten Haftung vor Eintragung im Handelsregister. Im nächsten Absatz wird darauf hingewiesen, dass die Auszahlungen die Gewinne überste i- gen werden und die beschränkte Kommanditistenhaftung deshalb gem äß § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt. Dass dies gera de im Verhältnis zu r Rechtsvorgä n- gerin der Klägerin als gr ößter Gläubigerin der KG, die auch von Anfang an fes t- 26 27 - 11 - stand, nicht gelten und die Haftung hier nicht wieder aufleben soll te , wird im Prospekt an keiner Stelle erwähnt, obwohl dies für die Anleger eine erhebliche Verbesserung ihrer Stellung bedeutet hätte. 3 . Der Durchsetzung des Anspruch s stehen auch nicht die von der Rechtsprechung auf der Grundlage der §§ 30, 31 GmbHG a.F. entwickelten Grundsätze zum Eigenkapitalersatzrecht entgegen. Die Revision macht zwar geltend , die Klägerin habe mit den Stundu ng s- vereinbarungen während einer Zeit, in der die KG bereits zahlungsunfähig und überschuldet gewesen sei, ein Darlehen in der Krise stehen ge lassen . Die Kl ä- gerin habe über eine konzernrechtliche Verbindung an der Komplementärin maßgeblichen Einfluss auf di e Geschäftsführung der KG genommen. Die Kl ä- gerin könne deshalb ihren Darlehensrückzahlungsanspruch und auch die Zin s- ansprüche nicht gegen die KG geltend machen und damit in der Folge auch nicht gegenüber den akzessorisch haftenden Kommanditisten . Das Be rufungsgericht hat die Voraussetzungen des Eigenkapitalersat z- rechts aber zu Recht dahinstehen lassen, da die Rechtsprechungsregeln und die hieraus resultierende Durchsetzungssperre mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur B ekämpfung von Missbräuchen aufgehoben sind (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG). In Fällen , bei denen am 1. November 2008 noch kein Insolvenzverfahren eröffnet war, können Darlehen deshalb unabhängig davon, ob sie in einer Krise gewährt oder stehengelassen wurden, z urückgefordert werden (BGH, Beschluss vom 15. November 2011 II ZR 6/11, ZIP 2012, 86 Rn. 11; Urteil vom 9. Oktober 2012 II ZR 298/11, BGHZ 195, 42 Rn. 15 ). Auch bei de r GmbH & Co KG sind die §§ 30, 31 GmbHG analog nicht mehr anwendbar (Hopt in Baumbach /Hopt, HGB, 35. Aufl., § 172a Rn. 1; MünchKommHGB/K . Schmi dt, 3. Aufl., § 172a a . F . Rn. 9 f. ). 28 29 30 - 12 - 4. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, zunächst die KG in Anspruch zu nehmen, bevor sie ihre Drittgläubigerforderung gegen die Kommanditisten ge l- tend macht. Im Schrifttum wird teilweise vertreten, dass persönlich haftende Gesel l- schafter und damit auch Kommanditisten, die Ausschüttungen im Sinne des § 172 Abs. 4 HGB erhalten haben , einem Gesellschafter - Gläubiger lediglich subsidiär haften und sich der Gläu biger zunächst an die Gesellschaft halten muss. Der Gesellschafter - Gläubiger werde zwar grundsätzlich wie jeder dritte Gläubiger behandelt, wenn es sich um ein Drittgeschäft handele. Die unb e- schränkte Haftung werde aber von der gesellschaftsrechtlichen Tre uepflicht überlagert, die gebiete, dass der Mitgesellschafter - in der Regel - nur dann in Anspruch genommen werden dürfe, wenn eine Befriedigung aus dem Gesel l- schaftsvermögen nicht zu erwarten sei ( vgl. Habersack in Staub, Großkomme n- tar HGB , 5. Aufl., § 1 28 Rn. 13, 26; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 128 Rn. 10; Hopt in Baumbach/ Hopt, HGB, 35. Aufl., § 128 Rn. 24; Steitz in Henssler/Strohn, Gesellschafts R , § 128 HGB Rn. 10; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 49 I 2, S. 1412; K. Schmidt in Schlegelberger , HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 12, 20; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 128 Rn. 12, 20; Boesche in Oetker, HGB, 2. Aufl., § 128 Rn. 21; Walter , JZ 1983, 258, 260; a.A. MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 203, 220; West ermann in Ermann, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 61; Habermeier in Staudinger, BGB, Bearbeitung 2003, § 705 Rn. 43 ; Hadding/ Kießling in Soergel, BGB, Stand 2011, § 705 Rn. 57; Prediger, BB 1971, 245, 248 f.). Das Reichsgericht hat stattdessen angenommen, dass der Gesellscha f- ter - Gläubiger einem Dritten vollständig gleichgestellt sei und sich deshalb nicht zunächst an die Ges ellschaft halten müsse. Es sei lediglich darauf zu achten , dass der Anteil abgezogen werde , der seiner eigenen Mithaftung entspreche . 31 32 33 - 13 - Anderenfalls erhalte der Gesellschafter - Gläubiger etwas, d as er unter Umstä n- den zurückgewähren müsse und was damit die dol o agit - Einrede begründe (RG, Urteil vom 16. Juni 1914 III 37/13, RGZ 85, 157, 162 f.; Urteil vom 5. Ja - nuar 1937 II 182/36, RGZ 153, 305, 313 f.; dem folgend BGH, Urteil vom 1. Dezember 1982 VIII ZR 206/81, WM 1983, 30 , 32 ; Urteil vom 15. Januar 1988 V ZR 183/86, BGHZ 103, 72, 76). Der erkennende Senat hat die Frage in einer Entscheidung vom 10. No - vember 1969 (II ZR 40/67, WM 1970, 280) offen gelassen. Sie ist im Sinne der Rechtsprechung des Reich s gerichts zu entscheiden. Der Gesell schafter ein er Kommanditgesellschaft , der eine Drittgläubigerforderung gegen einen persö n- lich haftenden Mitgesellschafter geltend macht, muss nicht zunächst die Gesel l- schaft in Anspruch nehmen . Eine generell nur subsidiäre Haftung der Gesel l- schafter für Verbindlichkei ten der Gesellschaft aus Drittgeschäften mit anderen Gesellschaftern lässt sich aus der Treuepflicht mangels Schutzbedürftigkeit der Mitgesellschafter nicht ableiten. Zwar ist anzuerkennen, dass ein Gesellscha f- ter, wenn möglich, nicht sein eigenes Vermögen einsetzen soll, vielmehr G e- sellschaftsschulden vor allem aus dem Gesellschaftsvermögen beglichen we r- den sollen. Der Mitgesellschafter, der von dem Gesellschafter - Gläubiger in A n- spruch genommen wird, hat jedoch in der Regel nicht nur einen Aufwendung s- ersat zanspruch gegen die Gesellschaft gem äß § 110 HGB, wenn er die Gesel l- schaftsschuld begleicht. Er kann auch bereits aufgrund der drohenden Ina n- spruchnahme Freistellung verlangen (Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 110 Rn. 33 ; MünchKomm HGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 128 Rn. 35 mwN ). Ist die Gesellschaft zur Zahlung bereit und in der Lage, sollte es somit gar nicht dazu kommen, dass der Mitgesellschafter auf sein privates Vermögen zurückgreifen muss, selbst wenn sich der Gesellschafter - Gläub iger direkt an ihn wendet. Kann oder will die Gesellschaft ihre Schuld dagegen nicht 34 - 14 - tilgen, würde der Gesellschafter auch unter grundsätzlicher Annahme der Su b- sidiarität haften . Aus d er Rechtsprechung des Senats zum Innenausgleich zwischen G e- sellschaf tern, nachdem ein Gesellschafter einen (dritten) Gesellschaftsgläubiger befriedigt hat, lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten. Diese Fallgestaltung ist mit der Geltendmachung einer Drittgläubigerforderung durch den Gesellschafter nicht vergleichbar. Ob wohl der Aufwendungsersatzanspruch des leistenden Gesellschafters gegen die Gesellschaft aus § 110 HGB ein Sozialanspruch ist und Sozialansprüche während des Bestehens der Gesellschaft grundsätzlich nicht gegen die Gesellschafter geltend gemacht werden kön nen , ist eine R e- gressmöglichkeit des leistenden Gesellschafters nach § 426 BGB bei Lei s- tungsunfähigkeit der Gesellschaft anerkannt. Diese Ausnahme ist geboten , da es mehr oder weniger vom Zufall abhängen kann, welcher Gesellschafter von einem Gesellschafts gläubiger in Anspruch genommen wird. Insoweit reicht aber eine Haftung in den Fällen aus, in denen von der Gesellschaft keine Befried i- gung zu erlangen ist. Diese Besonderheit schlägt auf den gem äß § 426 Abs. 2 BGB übergehenden Anspruch durch ( vgl. BGH, Urt eil vom 2. Juli 1962 II ZR 204/60, BGHZ 37, 299, 302 f.; Urteil vom 15. Januar 1988 V ZR 183/86, BGHZ 103, 72, 76 ff.; Urteil vom 17. Dezember 2001 II ZR 382/99, ZIP 2002, 394, 396; Urteil vom 15. Oktober 2007 II ZR 1 36/06, ZIP 2007, 2313, 2314 Rn. 17), so dass auch dieser nicht mit der hier vorliege n- den Konstellation eines Anspruchs eines Gesellschafter - Gläubigers aus einem Drittgeschäft vergleich bar ist. 5 . Mit der Inanspruchnahme der Kommanditisten verstößt die Klägerin auch sonst nicht gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. a) Treuepflichten bestehen nicht nur zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern, sondern obliegen auch den Gesellschaftern untereinander. 35 36 37 - 15 - Diese müssen auf die Belange ihrer Mitgesellschafter Rücksich t nehmen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1975 II ZR 16/73, BGHZ 64, 253, 257; Urteil vom 9. September 2002 II ZR 198/00, ZIP 2003, 73, 74). Das kann im Einzelfall dazu führen, dass aufgrund überwiegender schutzwürdiger Interessen der Mitgese llschafter auch die Wahrnehmung außergesellschaftsrechtlicher Befugnisse und damit die Geltendmachung von Ansprüche n aus Drittgeschä f- ten eingeschränkt ist (Servatius in Hen ssler/Strohn, GesellschaftsR , § 705 BGB Rn. 42 ; Schäfer in Staub, Großkommentar HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 214; Wiedemann , WM Sonderbeilage 7/1992 S. 11 ). Eine solche Ausnahme liegt hier jedoch nicht vor. b) Zwar ist die Klägerin nicht nur einfache Kommanditisti n mit einem A n- spruch gegen die Gesellschaft, sondern Rechtsnachfolgerin eine r Gründung s- gesellschafterin und Initiatorin des Fonds. Ferner hat sie bewusst lediglich e i- nen geringeren Teil der Zinsen fällig gestellt und die Forderungen gegen die KG im Übrigen immer wieder gestundet. Hätte sie dies nicht getan, wäre die KG bereits ins olvent. Es ist mit der Revision anzunehmen, dass die Klägerin die KG so lange am Leben halten möchte , bis diese Ende 2013 das Kaufangebot b e- züglich der I mmobilie annehmen und sich im Anschluss liquidieren kann. Es gibt auch zahlreiche Anhaltspunkte dafür, dass die Fälligstellung des Zinsa n- spruchs durch die Klägerin und die Weigerung der KG, diese Forderung zu e r- füllen, absprachegemäß hauptsächlich deshalb erfolgte, um die Inanspruc h- nahme der nicht zahlungsbereiten Kommanditisten durch die Klägerin zu e r- mögl ichen, da der Kaufpreis, der im Falle eines Verkaufs Ende 2013 im Raum steht, nicht ausreichen dürfte , um die Ford erungen der Klägerin zu erfüllen . Diese Vorgehensweise ist aber nicht treuwidrig , da keine schutzwürdigen gegenläufigen Interessen der Kom manditisten ersichtlich sind . Von der Klägerin kann dagegen nicht verlangt werden, dass sie auf die Geltendmachung ihrer Ansprüche gegen die Mitkommanditisten dauerhaft verzichtet. Sie hat ein b e- 38 39 - 16 - rechtigtes Interesse daran, ihre drohenden Verluste durch Ina nspruchnahme der Mitgesellschafter zu reduzieren. Die Revision hält es zwar für reine Spek u- lation, ob und zu welchem Preis die Immobilie veräußert werden kann. Außer dem bindenden Kaufangebot zum Preis von 30 Mio. Summe der Verbin dlichkeiten in Form der Darlehenshauptforderung in Höhe von über 25 Mio. laufenen Zinsen von über 8 Mio. jedoch keine bessere Verkaufsmöglichkeit ersichtlich . Auch die Revision trägt nicht vor, dass mit einem Verkaufspreis zu re chnen ist , der die Forderun gen der Klägerin vollständig decken könnte. Die Klägerin muss entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb gegenüber den Kommanditisten auf ihre Forderung verzichten, weil anderenfalls das wirtschaftlich e Risiko de s Fonds auf die se abgewälzt w ürde . Die Kommanditisten durften nicht darauf vertrauen, ihre Ausschüttungen en d- gültig behalten zu dürfen. Sie sind im Emissionsprospekt auf ihr Haftungsrisiko nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB hingewiesen worden. Dass die Bank, die einen solchen Fonds auflegt, nicht uneigennützig handelt und ein gewährtes Darlehen zurückfordern wird, ist zudem für den Anleger offensichtlich. Naheli e- gend ist auch, dass die Bank dabei alle ihr zur Verfügung stehenden Schuldner in Anspruch nehmen wird. Der Prospekt enthä lt keinen Hinweis darauf, dass die Klägerin anders zu behandeln wäre als andere Drittgläubiger und nicht frei en t- scheiden dürf t e, wen sie in Anspruch nimmt . c) Der Umstand, dass die Gesells chafter - Gläubigerin bzw. ihre Recht s- vorgängerin als Gründungsgesellschafterin und Initiatorin des Fonds für eine ordnungsgemäße Ausgestaltung des Fonds und eine Aufklärung der Anleger über die Risiken verantwortlich war , ist ebenso wenig ein Grund, die Anl eger vo n ihrer Verbindlichkeit nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB zu entlasten . Eine fehlerhafte Aufklärung könnte Ansprüche der Anleger aus Prospekthaftung begründen. Solche stehen , wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, vorliegend 40 41 - 17 - aber schon deshalb n icht im Raum, weil eine entsprechende Klage , an der auch der Beklagte beteiligt war, vom Oberlandesgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 4. Februar 2009 rechtskräftig abgewiesen wurde . d) Im Falle der ansonsten drohenden Insolvenz der KG würden die Anl e- ger nicht besser stehen. Auch insoweit ist deshalb nicht zu erkennen, warum es treuwidrig sein soll, dass die Klägerin ihre Ansprüche außerhalb der Insolvenz verfolgt . Die Kläger in behält ihren Anspruch aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB auch in der In solvenz. Zwar können Gläubiger ihre Ansprüche gegen die Kommanditisten in der Insolvenz nicht mehr selbst durchsetzen. Dies geschieht indes gem äß § 171 Abs. 2 HGB durch den Insolvenzverwalter. Eine Schlec h- terstellung der Kommanditisten im Vergleich zur sof ortigen Insolvenz könnte allenfalls darin liegen, dass sich durch die spätere Inanspruchnahme die G e- sellschaftsschulden vergrößern könnten. Da die Kommanditisten jedoch im A u- ßenverhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern lediglich in Höhe der erhaltenen Auss ch üttungen haften und auch im Innenverhältnis zur Gesellschaft nach § 3 Nr. 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags nicht weitergehend haften , wirkt sich ein weitere s Anwachsen offener Darlehenszinsen nicht auf ihre Haftung aus. III . Das Urteil des Berufung sgerichts ist im Nebenanspruch zu korrigi e- ren . Das Berufungsgericht hat Zinsen auf die Hauptforderung aus Verzug ab Rechtshängigkeit der Klage zugesprochen. Da die Klägerin ihren Anspr uch g e- gen den Beklagten jedoch erst mals in dem späteren Schriftsatz vom 16. Sep - tember 2011 auf den Zinsanspruch in Höhe von 500.000 für den Zeitraum 2. Juli 2010 bis 30. August 2011 gestützt hat, nachdem der bis dahin geltend gemachte Zinsanspruch gestundet worden war, ist der Beklagte erst mit Z u- gang dieses Schriftsatzes i n Verzug geraten . Die Klägerin hat erst ab diesem Zeitpunkt einen Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschaden s gem äß § 280 Abs. 1, Abs. 2, § § 286 , 289 Satz 2 BGB . 42 43 - 18 - M it der schriftsätzlichen Geltendmachung ist der Anspruch fällig gewo r- den und d as Schreib en ist zugleich als Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verstehen . Der Schriftsatz wurde ausweislich der Akten vom Klägervertreter direkt an den Beklagtenvertreter versandt. Daher kann vo m Z u- gang des Schreibens am zwei ten Werktag nach der Aufga be zur Post (vgl. § 270 Satz 2 ZPO) , mithin am 19. September 2011 , einem Montag, ausgega n- gen werden . Verzug trat damit am 20. September 2011 ein. Gegen die Höhe des geltend gemachten Verzugsschadens hat der Beklagte keine Einwände erhoben. Strohn Reichart Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.10.2011 - 14e O 122/11 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.09.2012 - I - 1 U 43/12 - 44
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