BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 310/14 vom 22. September 20 15 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II . Zivilsenat des Bundesgeric htshofs hat am 22. September 2015 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann , d ie Richter in nen Caliebe und Dr. Reichart sowie die Richter Born und Sunder einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat bea b- sichtigt, d ie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. Oktober 2014 durch Beschluss gemäß § 552a ZPO auf Kosten der Bekla g- ten zurückzuweisen. Streitwert: 10.000 Gründe: Zulassungsgründe liegen nicht vor, die Revision der Beklagten hat auch keine Aussicht auf Erfolg. I. Zulassungsgründe liegen nicht vor. Weder hat der Rechtsstreit grun d- sätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts und die Sich e- rung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats. 1. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie e i- ne entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfr a- ge aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und 1 2 3 - 3 - desweg en das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen En t- wicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten beste hen. Derartige Unklarheiten bestehen u.a. dann, wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschi e- den ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten we rden (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 II ZR 156/09, ZIP 2010, 1080 Rn. 3; Beschluss vom 3. Juni 2014 II ZR 67/13, NVwZ - RR 2014, 855 Rn. 3; Beschluss vom 23. September 2014 II ZR 319/13, juris Rn. 6). Diese Vorau s- setzungen liegen nicht vor. Insbeso ndere stellen sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts keine zulassungsrelevanten Rechtsfragen im Hinblick auf die Auslegung des Vertrags über die stille Beteiligung. 2. Die Grundsätze, nach denen die von einem Unternehmen für eine Vielzahl von Ge sellschaftsverträgen mit stillen Gesellschaftern vorformulierten Vertragsbedingungen auszulegen sind, sind in der Rechtsprechung des Senats seit langem geklärt (vgl. nur BGH, Urteil vom 27. November 2000 II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244). Der vom Berufun gsgericht getroffenen Z u- lassungsentscheidung lässt sich auch unter Berücksichtigung der weiteren En t- scheidungsgründe zudem nicht entnehmen, dass und gegebenenfalls welche Rechtsfragen zur Entscheidung des Revisionsgerichts gestellt werden sollen. Im Übrigen stellen sich hier etwaige Fragen im Zusammenhang mit der Auslegung des Vertrags über die stille Beteiligung nicht in einer unbestimmten Vielzahl von Verfahren. Der Umstand, dass eine einheitliche Entscheidung des Revisionsgerichts in mehreren dense lben Sachverhalt betreffenden Parallelve r- fahren angestrebt wird, gibt der Sache keine allgemeine, mithin grundsätzliche 4 5 - 4 - Bedeutung (st. Rspr., vgl. nur Beschluss vom 24. Februar 2015 II ZR 104/13, juris Rn. 12 mwN). Dass ein Landgericht in einem eine groß e Anzahl denselben oder vergleichbare Fonds betreffenden Einzelverfahren bei der objektiven Au s- legung eines vorformulierte n Vertrags über eine stille Beteiligung von derjen i- gen des Berufungsgerichts abweicht, rechtfertigt ohne Hinzutreten eines - hier nich t dargelegten und auch sonst nicht ersichtlichen - tatsächlichen oder wir t- schaftlichen Gewichts für Allgemeininteressen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002 IX ZR 71/02, BGHZ 152, 182, 192) mangels Vorliegens einer abweichend entschiedenen Rec htsfrage die Zulassung wegen Divergenz nicht. II. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, dass den Klägern ein Anspruch auf Rückzahlung ihrer Einlage gemäß § 16 Abs. 1 wird die stille Beteili gung ohne Umwan d- lung in eine Kommanditbeteiligung beendet, so steht dem stillen Gesellschafter des Beteiligungsvertrags (künftig: BV) zusteht und sie durch § 16 Abs. 3 BV der Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguth a- bens und etwa iger Zinsen ist solange und soweit ausgeschlossen, als dessen Geltendmachung einen Grund für die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Fondsgesellschaft darstellen würde") an dessen Geltendmachung nicht g e- hindert sind. 1. Wie auch die Revision zutre ffend erkennt, handelt es sich bei dem B e- teiligungsvertrag zwischen den Klägern und der Beklagten um einen Vertrag über die Errichtung einer zweigliedrigen stillen Gesellschaft. a) Der Senat kann die im Tatbestand des angefochtenen Urteils in Bezug genom menen und im Rechtsstreit vorgelegten Formularverträge selbst frei au s- legen, weil sie von der Beklagten bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern 6 7 8 - 5 - verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsgerichtlichen Auslegungskompetenz unabhängig da von, ob es sich hier um allgemeine G e- schäftsbedingungen im Sinne des AGB - Gesetzes oder um gesellschaftsvertra g- liche Regelungen für eine Vielzahl von mit jedem einzelnen Anleger zustande gekommenen stillen Gesellschaftsverträgen handelt, die zwar unter die B e- reichsausnahme des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsvertr ä- gen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltsko n- trolle (gemäß § 242 BGB) wie allgemeine Geschäfts bedingungen unterliegen (vgl. bereits BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244 mwN; Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2097 f.). b) Zur Feststellung, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen de n Parteien um eine zweigliedrige oder um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft handelt, stehen die Beitrittserklärung (Anlage K 1) sowie der "Vertrag über eine stille Beteiligung mit Wandlungsrecht" (Anlage B 1) zur Verfügung. Weder der Beitrittserklärung noch dem Vertrag über die stille Beteiligung lässt sich ein A n- haltspunkt dafür entnehmen, dass es sich bei dem vorliegenden Vertragsve r- hältnis zwischen den Klägern und der Beklagten um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft handelt. aa) Eine zweigliedr ige stille Gesellschaft liegt vor, wenn jeder stille G e- sellschafter jeweils für sich allein mit dem Inhaber des Handelsgeschäfts in e i- nem Gesellschaftsverhältnis steht (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 383/12, BGHZ 199, 104 Rn. 15). Bei der mehrgliedrigen stillen Gesel l- schaft beschränken sich die Rechtsbeziehungen nicht auf das Verhältnis des 9 10 - 6 - jeweiligen stillen Gesellschafters zu dem Inhaber des Handelsgeschäfts, so n- dern mehrere st ille Gesellschafter und der Inhaber des Handelsgeschäfts sind miteinander in einem Gesellschaftsverhältnis verbunden. Ob ein zweiglie d riges oder ein mehrgliedriges stilles Gesellschaftsverhältnis besteht, richtet sich nach den Bestimmungen des jeweiligen B eitrittsvertrags. bb) Regelungen, wie sie sich im Gesellschaftsvertrag fanden, der der (grundlegenden) Entscheidung des Senats vom 19. November 2013 (II ZR 383/12, BGHZ 199, 104 Rn. 17 ff.) zur mehrgliedrigen stillen Gesellschaft zugrunde lag, fehlen i m vorliegenden Vertrag über die stille Beteiligung mit Wandlungsrecht. Lediglich in § 3 Abs. 3 BV findet sich der Hinweis darauf, dass die Fondsgesellschaft weitere stille Beteiligungen ausgeben wolle. Über irgen d- eine vertragliche Verbindung zwischen den j eweiligen stillen Gesellschaftern untereinander und der Beklagten enthält der Beteiligungsvertrag nichts. Vie l- mehr werden durchgängig allein die Begriffe "die Fondsgesellschaft" und "der stille Gesellschafter" verwandt. Zwar darf der stille Gesellschafter an Gesel l- schafterversammlungen der Beklagten teilnehmen. Er hat dort jedoch in der Regel weder ein Vorschlags - noch ein Stimmrecht. Dass er ausnahmsweise bei den unter § 7 Abs. 2 BV genannten Beschlüssen stimmberechtigt ist, reicht zur Annahme einer (Publ ikums - )Gesellschaft zwischen allen stillen Gesellschaftern, den Kommanditisten und der Beklagten ebenso wenig aus, wie die Regelung in § 10 Abs. 6 BV, wonach bei der Gewinnermittlung auf das Verhältnis zur Su m- me der Kapitalkonten sämtlicher stiller Gesells chafter und der Gesellschaft a b- gestellt wird. 2. Bei einem zweigliedrigen stillen Gesellschaftsverhältnis richtet sich die Auslegung des Vertrags, mithin hier der Bestimmung des § 16 Abs. 3 BV, g e- mäß §§ 133, 157 BGB i.V.m. § 242 BGB nach dem Empfänger/V er - 11 12 - 7 - ständnishorizont des beitretenden Anlegers, hier der Kläger (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244). a) Gemessen daran durften die Kläger, wie das Berufungsgericht zutre f- fend gesehen hat, § 16 Abs. 3 BV entnehmen, dass sie an der Geltendm a- chung ihres Abfindungsanspruchs nur dann gehindert sein sollten, wenn die Geltendmachung dieses Anspruchs einen Grund für die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit ihres Vertragspartners, der als Inhaberin des Handelsg e- werbes im Sinne des § 230 HGB auftretenden Beklagten, darstellen würde. Entgegen der Ansicht der Revision schließt es bereits der Wortlaut des § 16 Abs. 3 BV aus, für den Ausschlusstatbestand nicht nur auf den Auszahlungsa n- spruch der Kläger, sondern auf alle fällige n Auszahlungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter der Beklagten abzustellen, so dass es nicht darauf a n- kommt, dass Unklarheiten bei der Auslegung der Vorschrift ebenfalls zu Lasten der Beklagten gingen (entsprechend § 305c Abs. 2 BGB). § 16 Abs. 3 BV stellt eine Beziehung bzw. ein Abhängigkeitsverhältnis her nur zwischen dem Abfi n- dungsanspruch der Kläger einerseits und dem Vermögen ihres Vertragspar t- ners, der Beklagten, andererseits, indem die Durchsetzbarkeit dieses Abfi n- dungsanspruchs aus dem zwei seitigen Vertragsverhältnis davon abhängig g e- macht wird, ob die Beklagte ihn erfüllen kann, ohne aufgrund der Erfüllung za h- lungsunfähig oder überschuldet zu werden und Antrag auf Eröffnung eines I n- solvenzverfahrens stellen zu müssen. Der Schutz der Gläubig er gebietet eine abweichende Auslegung des § 16 Abs. 3 BV nicht, weil es bei der stillen G e- sellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs - und Kapitalerhaltungsvorschri f- ten geschützten Gesellschaftsvermögen fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1708). 13 - 8 - b) Entgegen der Ansicht der Revision muss, um den Zweck des § 16 Abs. 3 BV zu erreichen und ein erlaubnispflichtiges Einlagegeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG auszuschließen, die Vorschrift nicht dahin ausg elegt werden, dass auf alle fälligen Abfindungsansprüche aller stillen G e- sellschafter abzustellen ist. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Mer k- blatt der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin, NZG 2014, 379, 381). Danach gilt die E inlage eines stillen Gesellschafters dann als rüc k- zahlbar und in diesem Sinne auch fremd, wenn die Verlustteilnahme nach § 231 Abs. 2 HGB vertraglich so weit ausgeschlossen wird, dass der stille Gesel l- schafter aus der Einlage auch noch in der insolvenznahe n Situation des Unte r- nehmens, an dem er sich still beteiligt, Zahlungen beanspruchen und so übe r- haupt erst die Insolvenz des betreffenden Unternehmens auslösen kann. Die Geltendmachung des Anspruchs auf Rückzahlung muss vielmehr solange und soweit ausgesch lossen werden, wie die Rückzahlung einen Grund für die Eröf f- nung des Insolvenzverfahrens herbeiführt. Diese Anforderungen erfüllt § 16 Abs. 3 BV für das zweigliedrige stille Gesellschaftsverhältnis der Parteien, auf das hier allein abzustellen ist. Aber se lbst wenn man der Ansicht der Revision zur Zweckverfehlung folgen wollte, stünde dies der Auslegung von § 16 Abs. 3 BV in dem oben dargelegten Sinne nicht entgegen, sondern würde nur dazu führen, dass die Art und Weise der Ausgestaltung der stillen Beteili gung gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstieße, nicht aber dazu, dass § 16 Abs. 3 BV im Sinne der Revision auszulegen wäre. c) Entgegen der Ansicht der Revision steht auch der Umstand, dass w e- gen der insolvenzhindernden Funktion von § 16 Abs. 3 BV und § 17 BV eine Passivierung der Forderung der Kläger sowohl im Überschuldungsstatus als auch in der Liquiditätsbilanz ausgeschlossen sein soll, der obigen Auslegung des § 16 Abs. 3 BV nicht entgegen. Es geht hier nicht darum, dass die Beklagte 14 15 - 9 - im Rahmen der Prüfung ihrer Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit die Fo r- derung der Kläger aus § 16 Abs. 3 BV nicht passivieren müsste, sondern allein darum, ob die Forderung der Kläger, wenn sie nach Kündigung geltend g e- macht wird, zur Zahlungsunfähigkeit oder Übersc huldung der Beklagten führt. Das hat nichts mit der - ansonsten nicht bestehenden - Passivierungspflicht zu tun. d) Eine andere Auslegung ist auch nicht deshalb geboten, weil die Kläger im Falle einer später doch eintretenden Insolvenz der Beklagten (et wa im Hi n- blick auf weitere möglicherweise zu erfüllende Abfindungszahlungen) ohnehin mit einer Rückzahlung an den Insolvenzverwalter rechnen müssten. Das ist nämlich nicht der Fall. Denn jede Rückgewähr der Einlage, deren Rechtsgrun d- lage schon vor der krit ischen Zeit des § 136 InsO bestanden hat, ist der Anfec h- tung nach § 136 InsO (früher: § 237 HGB) entzogen. War dem stillen Gesel l- schafter - wie hier - schon im Gesellschaftsvertrag ein Recht zur Kündigung eingeräumt, kann die Rückgewähr der Einlage nach § 136 InsO selbst dann nicht angefochten werden, wenn die Kündigung in kritischer Zeit erfolgte (vgl. schon BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 245 mwN.; MünchKommInsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 136 Rn. 9 ff . ; Jaeger/ Henkel, InsO, § 136 Rn. 14; Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 236 Rn. 39 jew. mwN). e) Ergibt bereits die Auslegung des § 16 Abs. 3 BV gemäß §§ 133, 157 BGB i.V.m. § 242 BGB, dass der Auszahlungsanspruch der Kläger nur ausg e- schlossen ist, wenn seine Geltendmachung zur Insolvenz der Beklagten führt, kommt es auf die Hilfserwägungen des Berufungsgerichts, dass bei einer Au s- legung, wie sie die Beklagte vertritt, die Regelung des § 16 Abs. 3 BV gegen § 138 BGB verstoßen würde, mangels Entscheidungs erheblichkeit nicht mehr 16 17 - 10 - an. Die Bedenken des Berufungsgerichts, dass bei der vorliegenden Auslegung der "Zweck, die Zahlungsfähigkeit der Beklagten zu erhalten" verfehlt werde, teilt der Senat nicht. In dem hier allein zur Entscheidung stehenden zweiglied r i- gen stillen Gesellschaftsverhältnis wird dieser Zweck durch § 16 Abs. 3 BV durchaus erreicht. Hätte die Beklagte erreichen wollen, dass jeder einzelne sti l- le Gesellschafter seine Einlage nur dann soll zurückverlangen können, wenn sie ohne Gefährdung ihre r Zahlungsunfähigkeit alle stillen Gesellschafter befried i- gen könnte, hätte sie das im von ihr vorformulierten Beteiligungsvertrag - soweit rechtlich zulässig - regeln müssen. 3. Die Klage auf Auszahlung des Abfindungsguthabens ist begründet, da § 16 Ab s. 3 BV der Geltendmachung des Auszahlungsanspruchs nicht entg e- gensteht. Die Beklagte bestreitet selbst nicht, dass die Zahlung der 10.000 nebst Zinsen an die Kläger nicht zu ihrer Insolvenz führt. Die Kläger sind auch nicht etwa aus Treuepflichtgesic htspunkten an der Geltendmachung ihrer Forderung gehindert. Führt die Geltend - machung - unstreitig - nicht zur Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Fondsg e- sellschaft, gibt es im Verhältnis zu ihr keine Treuepflichten, die die Geltendm a- chung hindern. Im Verhältnis zu den übrigen stillen Gesellschaftern oder sonst i- gen Gesellschaftern der Fondsgesellschaft bestehen keinerlei vertragliche B e- ziehungen, aus denen Treuepflichten hergeleitet werden könnten. Dass es bei einer Vielzahl stiller Gesellschafter mi t gleichartigen Kündigungsrechten zu e i- nem Gläubigerwettlauf kommen kann, rechtfertigt - wie auch sonst bei einer Gläubigerkonkurrenz z.B. gegenüber einem prospektverantwortlichen Grü n- dungsgesellschafter - keine andere Beurteilung (vgl. BGH, Urteil vom 18 19 - 11 - 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2098). Bergmann Caliebe Reichart Born Sunder Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 13.02.2014 - 22 O 8134/13 - OLG München , Entscheidung vom 08.10.2014 - 15 U 756/14 -
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