BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 31/05 Verk374ndet am: 26. April 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja CMR Art. 17 Abs. 1, Art. 29; ZPO 247 286 A Besteht zwischen den Parteien eines Frachtvertrages Streit dar374ber, ob der beim Empf344nger nicht angekommene Teil der Sendung 374berhaupt in die Obhut des Frachtf374hrers gelangt ist, kann nicht auf die Grunds344tze des Anscheinsbe-weises zur374ckgegriffen werden. Da die Parteien 374ber den Grund der Haftung streiten, scheidet auch eine Anwendung des 247 287 ZPO aus. Der Anspruchstel-ler hat daher in einem solchen Fall den vollen Beweis daf374r zu erbringen, dass der nicht beim Empf344nger angekommene Teil der Sendung in die Obhut des Frachtf374hrers gelangt ist. BGH, Urt. v. 26. April 2007 - I ZR 31/05 - OLG D374sseldorf LG Wuppertal - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 26. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts D374sseldorf vom 26. Januar 2005 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, ein Hamburger Assekuradeur, nimmt die Beklagte wegen des Verlusts von 100 Computerfestplatten aus 374bergegangenem und abgetre-tenem Recht der Transportversicherer der T. GmbH (im Weiteren: T. GmbH) auf Schadensersatz in Anspruch. 1 Die T. GmbH erteilte der Beklagten am 22. Mai 2002 den Auftrag, 1000 Festplatten, die f374r sie bei der E. GmbH in H374nxe eingelagert waren, zu festen Kosten zu der L. Group S.A. in Paris zu bef366rdern. Der Fahrer der von der Beklagten beauftragten Unterfrachtf374hrerin quittierte am selben Tag, 2 - 3 - die Sendung ordnungsgem344337 374bernommen zu haben. Die Sendung traf, nach-dem sie am 22. Mai 2002 im Lager der Beklagten in Wuppertal und am 23. Mai 2002 bei dem Unternehmen F. in Bretigny sur Orge in Frankreich umge- schlagen worden war, am 24. Mai 2002 bei der L. Group S.A. ein. Ein Mit- arbeiter dieses Unternehmens brachte auf der Empfangsquittung unter ande-rem den Stempel "SOUS RESERVE DE CONTROLE" ("Unter Vorbehalt der Kontrolle") auf. Des Weiteren befindet sich auf der Empfangsquittung ein eben-falls franz366sischsprachiger handschriftlicher Vermerk eines Mitarbeiters der Empf344ngerin, dass eine umschrumpfte Palette abgegeben worden sei, bei de-ren Kontrolle aber zwei Kartons leer vorgefunden und 100 Festplatten als feh-lend festgestellt worden seien. Die Kl344gerin hat behauptet, in jedem der 20 Kartons h344tten sich 50 Fest-platten befunden. Zwei der Kartons mit zusammen 100 Festplatten im Ver-kaufswert von insgesamt umgerechnet 13.494,55 200 seien im Obhutsgewahrsam der Beklagten bzw. ihrer Gehilfen in Verlust geraten. Die Beklagte sei ihrer Dar-legungs- und Einlassungsverpflichtung nicht nachgekommen, den Schadens-hergang einzugrenzen. Es bestehe daher die Vermutung, dass der Verlust der Festplatten auf einem qualifizierten Verschulden der Beklagten beruhe. Die von der Kl344gerin geleistete Entsch344digung habe einschlie337lich Umsatzsteuer 14.844 200 betragen. 3 Die Kl344gerin hat die Beklagte daher vor dem Landgericht gem344337 Art. 17, 29 CMR auf Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen in Anspruch genommen. 4 Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Kl344gerin bestritten und au337er-dem in Abrede gestellt, dass die Ware in ihrem Obhutsgewahrsam verlorenge-gangen ist. 5 - 4 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. 6 7 Die Berufung der Kl344gerin, mit der diese den Klageanspruch in H366he von 13.494,55 200 nebst Zinsen weiterverfolgt hat, ist ohne Erfolg geblieben. 8 Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision begehrt die Kl344-gerin weiterhin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 13.494,55 200 nebst Zinsen. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kl344gerin f374r unbegr374ndet erachtet und hierzu ausgef374hrt: 9 Die Kl344gerin habe nicht bewiesen, dass zwei der bei der E. GmbH an die Unterfrachtf374hrerin 374bergebenen Kartons nicht bereits leer gewesen seien. Der Inhalt der Kartons sei nicht in Augenschein genommen worden, bevor die Palette, auf der die Kartons gestapelt gewesen seien, mit Folie umwickelt wor-den sei. Da die zum Versand anstehende Ware entgegen den bei der E. GmbH bestehenden internen Richtlinien auch nicht erneut gewogen worden sei, habe es nicht zwingend auffallen m374ssen, wenn zwei Kartons keinen Inhalt mehr gehabt h344tten. Es bestehe nicht nur eine theoretische M366glichkeit, dass noch bei der E. GmbH, also noch vor der 334bergabe der Palette an die Unter- frachtf374hrerin, aus zwei Kartons insgesamt 100 Festplatten entnommen worden seien. In zeitlicher Hinsicht sei ein entsprechender Diebstahl ohne weiteres m366glich gewesen. Ebenso lasse die Organisation des Lagers einen solchen 10 - 5 - Diebstahl weder als g344nzlich ausgeschlossen noch als fernliegende, lediglich theoretische M366glichkeit erscheinen. 11 Allerdings sei bei G374tern, die von kaufm344nnischen Absendern in ver-schlossenen Beh344ltnissen versandt w374rden, prima facie anzunehmen, dass die im Lieferschein und in der dazu korrespondierenden Rechnung aufgef374hrten Waren in den Beh344ltnissen enthalten gewesen seien. Der Anscheinsbeweis, den die Kl344gerin insoweit durch die von ihr vorgelegte Handelsrechnung und den entsprechenden Lieferschein begr374ndet habe, sei vorliegend aber ersch374t-tert. Es bestehe hier die Besonderheit, dass nicht etwa ein Karton vollst344ndig im Obhutsgewahrsam des Frachtf374hrers in Verlust geraten sei, sondern dieser die 374bernommene Sendung 344u337erlich vollst344ndig beim bestimmungsgem344337en Empf344nger abgeliefert habe. Die Manipulation an den Kartons, die zum Verlust der in ihnen enthalten gewesenen Waren gef374hrt habe, k366nne sowohl noch beim Absender als auch in der Obhut der Frachtf374hrer erfolgt sein. In einem solchen Fall sei der Anscheinsbeweis zumindest dann durch das Ausliefern ge-366ffneter Kartons auf einer mit Folie umwickelten Palette ersch374ttert, wenn eine Manipulation beim Versender nach den Umst344nden keine nur theoretische M366glichkeit darstelle. Vom Frachtf374hrer k366nne nicht verlangt werden, konkrete Anhaltspunkte daf374r vorzutragen, dass beim Versender manipuliert worden sei. Der Versender habe es zudem in der Hand, durch einfache Ma337nahmen wie insbesondere durch das Wiegen der zu versendenden Ware zu 374berpr374fen und zu dokumentieren, dass diese dem Frachtf374hrer vollst344ndig 374bergeben worden sei, sowie Diebst344hlen im Frachtf374hrergewahrsam vorzubeugen. II. Die Revision ist unbegr374ndet. Das Berufungsgericht hat ohne Rechts-fehler angenommen, dass der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Kl344gerin nicht zusteht, weil diese nicht zu beweisen vermocht hat, dass die 12 - 6 - 100 Festplatten, die bei der L. Group S.A. nicht angekommen sind, in die Obhut der Beklagten gelangt sind. 13 1. Die Kl344gerin macht gegen die Beklagte wegen des Verlusts der Fest-platten einen Schadensersatzanspruch gem344337 Art. 17 Abs. 1, Art. 29 CMR gel-tend. Sie hat daher vorzutragen und, da die Beklagte die Sachdarstellung der Kl344gerin insoweit bestritten hat, zu beweisen, dass das Gut in der Obhut der Beklagten Schaden genommen hat und wie hoch dieser Schaden ist (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.1985 - I ZR 88/83, TranspR 1986, 278, 280 f. = VersR 1986, 381; Urt. v. 8.6.1988 - I ZR 149/86, TranspR 1988, 370 = VersR 1988, 952; Urt. v. 16.11.1995 - I ZR 245/93, TranspR 1996, 72, 74 = VersR 1996, 913, zu 247 407 HGB a.F.; Koller, Transportrecht, 5. Aufl., Art. 17 CMR Rdn. 12 m.w.N.). Dies umfasst neben dem Beweis der 334bernahme von G374tern als solchen auch den Beweis ihrer Identit344t, ihrer Art, ihrer Menge und ihres Zustands (vgl. BGH, Urt. v. 10.4.1974 - I ZR 4/73, VersR 1974, 796, 798 = NJW 1974, 1614; Koller aaO Art. 17 CMR Rdn. 12; Gro337komm.HGB/Helm, 4. Aufl., Anh. VI nach 247 452: CMR Art. 17 Rdn. 46 m.w.N.). Die Beweisf374hrung ist grunds344tzlich nach den allgemeinen Regeln des Zivilprozessrechts und insbesondere nach 247 286 ZPO zu beurteilen (Gro337komm.HGB/Helm aaO CMR Art. 17 Rdn. 46). Danach setzte die Bildung der richterlichen 334berzeugung, dass die 100 bei der L. Group S.A. nicht angekommenen Festplatten sich im Zeitpunkt der 334bernahme der Sendung durch die Unterfrachtf374hrerin bei der E. GmbH noch auf der Palette befunden hatten, einen Grad von Gewissheit voraus, der den Zweifeln Schwei-gen gebot (vgl. BGH, Urt. v. 4.11.2003 - VI ZR 28/03, NJW 2004, 777, 778 = VersR 2004, 118). 2. Der Annahme eines Anscheinsbeweises, wie ihn das Berufungsgericht unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 24. Oktober 2002 (I ZR 104/00, TranspR 2003, 156, 159 = NJW-RR 2003, 754; vgl. auch BGH, Urt. v. 14 - 7 - 20.7.2006 - I ZR 9/05, TranspR 2006, 394 = VersR 2007, 564 Tz. 19 f.) gepr374ft hat, steht - ungeachtet der von einem Teil des Schrifttums an der Anwendung des Anscheinsbeweises in einem derartigen Fall ge374bten Kritik (Z366ller/Greger, ZPO, 26. Aufl., Vor 247 284 Rdn. 29 u. 31 a.E.; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., 247 286 Rdn. 95, insbes. Fn. 265; vgl. aber auch M374nchKomm.ZPO/ Pr374tting, 2. Aufl., 247 286 Rdn. 48 f., 58 f., 67 ff.; Musielak/Foerste, ZPO, 5. Aufl., 247 286 Rdn. 23 u. 26 ff.; Baumbach/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., Anh. zu 247 286 Rdn. 22 f.) - im Streitfall entgegen, dass es hier nicht um das unstreitige Ab-handenkommen einer Sendung in der Obhut des Frachtf374hrers geht. Die Fall-konstellation, in der der Senat den Anscheinsbeweis angewandt hat, betraf stets F344lle, in denen das zu bef366rdernde Gut dem Frachtf374hrer unstreitig in ei-nem verschlossenen Beh344ltnis 374bergeben worden und in der Obhut des Fracht-f374hrers verlorengegangen ist. Steht in einem solchen Fall in Streit, welche Wa-ren sich in dem dem Frachtf374hrer zum Transport 374bergebenen Beh344ltnis befun-den haben, ist in den angef374hrten Entscheidungen f374r den kaufm344nnischen Verkehr prima facie davon ausgegangen worden, dass die im Lieferschein und der damit korrespondierenden Rechnung aufgef374hrten Waren in dem Beh344ltnis enthalten waren. Dahinter stand die Erw344gung, dass jedenfalls im kaufm344nni-schen Bereich eine hohe Wahrscheinlichkeit daf374r spricht, dass die - lange vor Kenntnis von dem sp344teren Verlust - in Lieferschein und Rechnung aufgef374hr-ten Waren tats344chlich auch versandt worden sind (BGH TranspR 2003, 156, 159). Um eine solche Konstellation geht es im vorliegenden Fall nicht. Vielmehr besteht hier zwischen den Parteien Streit dar374ber, ob der betreffende Teil der Sendung 374berhaupt in die Obhut der Beklagten gelangt ist. F374r diese Frage kann nicht auf die Grunds344tze des Anscheinsbeweises zur374ckgegriffen werden. Da die Parteien 374ber den Grund der Haftung streiten, scheidet auch eine An-wendung des 247 287 ZPO aus. - 8 - 3. Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass sich das Beru-fungsgericht keine 334berzeugung davon bilden konnte, dass sich die abhanden-gekommenen Festplatten in den beiden der Beklagten 374bergebenen Paketen befunden haben (247 286 ZPO). Es hat insbesondere den Diebstahl der Festplat-ten noch in der Obhut der E. GmbH und damit noch in der Obhut der Versen- derin f374r nicht ausgeschlossen gehalten. Diese tatrichterliche W374rdigung be-gegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Verfahrensr374gen, die die Revision insofern erhebt, hat der Senat gepr374ft und nicht f374r durchgreifend erachtet (247 564 Satz 1 ZPO). 15 III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 16 Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 25.06.2004 - 2 O 360/02 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 26.01.2005 - I-18 U 196/04 -
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