BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 31/06 Verk374ndet am: 22. Januar 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Jeder 100. Einkauf gratis UWG 247247 3, 4 Nr. 1 Die Werbung, jeder 100. Kunde erhalte seinen Einkauf gratis, stellt keine unan-gemessene unsachliche Beeinflussung des Durchschnittsverbrauchers dar, weil die Rationalit344t seiner Kaufentscheidung auch dann nicht v366llig in den Hinter-grund tritt, wenn er im Hinblick auf die angek374ndigte Chance eines Gratisein-kaufs m366glichst viel einkauft. BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 31/06 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Hamm vom 17. Januar 2006 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist der Verein f374r lauteren Wettbewerb e.V., zu dessen Mit-gliedern Bundes- und Landesverb344nde sowie Einzelunternehmen aus dem Be-reich des Einzelhandels geh366ren. Die Beklagte betreibt bundesweit mehr als 300 Filialen unter der Bezeichnung "Extra Verbrauchermarkt". 1 Ende September 2004 warb die Beklagte unter der 334berschrift "JEDER 100. EINKAUF GRATIS" damit, dass in der Woche ab Montag, dem 27. Sep-tember 2004 jeder 100. Kunde seinen Einkauf als Geschenk erhalte. 2 - 3 - Der Kl344ger h344lt die Werbung wegen Versto337es gegen 247247 3, 4 Nr. 1 und 6 UWG (in der Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3.7.2004, BGBl. I S. 2949, im Folgenden: UWG 2004) f374r wettbewerbswidrig und hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen. 3 4 Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kl344ger mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zu-r374ckweisung die Beklagte beantragt. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch des Kl344gers nach 247 8 Abs. 3 Nr. 2, 247247 3, 4 Nr. 1 und 6 UWG 2004 verneint, weil weder ein Gewinnspiel i.S. von 247 4 Nr. 6 UWG 2004 noch eine unangemessene unsachli-che Beeinflussung i.S. von 247 4 Nr. 1 UWG 2004 vorliege. Zur n344heren Begr374n-dung hat es ausgef374hrt: 5 Im Streitfall sei ein Gewinnspiel i.S. von 247 4 Nr. 6 UWG (2004) zu vernei-nen, weil kein gesonderter Gewinn versprochen werde. Die Verbraucher kauf-ten nicht etwas, um an einem besonderen Gewinnspiel teilnehmen zu k366nnen, bei dem ein Gewinn ausgelobt und der Gewinner durch ein Zufallselement er-mittelt werde. Vielmehr erhielten sie unter bestimmten zuf344lligen Voraussetzun-gen das "Geschenk", dass sie die gekaufte Ware letztlich nicht bezahlen m374ss-ten. Damit unterscheide sich dieser Fall wesentlich von den typischen F344llen einer Kopplung von Warenabsatz und Gewinnspiel und werde nicht von 247 4 Nr. 6 UWG (2004) erfasst. Die Anlockwirkung, die von der beanstandeten Wer-bung der Beklagten ausgehe, sei auch nicht geeignet, die Entscheidungsfreiheit 6 - 4 - der angesprochenen Verbraucher durch eine unangemessene unsachliche Ein-flussnahme i.S. von 247 4 Nr. 1 UWG (2004) zu beeintr344chtigen. Die Chance, gra-tis einzukaufen, sei so ung374nstig, dass der Verbraucher damit rechne, den Ein-kauf wie immer bezahlen zu m374ssen und sich deshalb nicht dazu verleiten las-se, in Erwartung des "Gewinns" sein Verbraucherverhalten wesentlich zu ver-344ndern. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht den geltend gemachten Unter-lassungsanspruch verneint. Die Voraussetzungen der 247247 3, 4 Nr. 1 und 6 UWG 2004 liegen nicht vor. 7 1. Nach der Verk374ndung des Berufungsurteils ist am 30. Dezember 2008 das Erste Gesetz zur 304nderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbe-werb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) in Kraft getreten, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken umgesetzt worden ist. Da der Unterlassungsanspruch des Kl344gers im Streitfall auf Wiederholungsge-fahr gest374tzt ist und das beanstandete Verhalten der Beklagten, wie das Beru-fungsgericht mit Recht angenommen hat, zum fraglichen Zeitpunkt Ende Sep-tember 2004 nicht unlauter i.S. von 247247 3, 4 Nr. 1 und 6 UWG 2004 war, kommt es auf die Regelungen der Richtlinie 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken nicht an. 8 2. Die Vorschrift des 247 4 Nr. 6 UWG setzt, wie der Senat nach der Ver-k374ndung des Berufungsurteils entschieden hat (Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus), ein vom Umsatzge-sch344ft getrenntes Gewinnspiel voraus. Die Bestimmung des 247 4 Nr. 6 UWG hat gegen374ber 247 4 Nr. 1 UWG Ausnahmecharakter, da die Bewertung als unlauter keine Eignung zur Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der angesproche- 9 - 5 - nen Verkehrskreise erfordert; sie ist daher eng auszulegen. Der Gesetzgeber hatte bei Schaffung des 247 4 Nr. 6 UWG vor allem die Fallkonstellation vor Au-gen, dass der Verbraucher - um an einem Gewinnspiel teilnehmen zu k366nnen - zun344chst eine entgeltliche Leistung in Anspruch nehmen muss, die Gewinn-spielteilnahme also an ein Absatzgesch344ft gekoppelt wird. Wenn sich der m366g-liche Gewinn dagegen unmittelbar auf die vertragliche Leistung oder Gegenleis-tung auswirkt, handelt es sich nicht um ein an ein Absatzgesch344ft gekoppeltes Gewinnspiel, sondern um ein besonderes Verfahren der Preisgestaltung (BGH GRUR 2007, 981 Tz. 31 - 150% Zinsbonus). Im Streitfall fehlt es - worauf auch das Berufungsgericht zu Recht hin-weist - an der im Gesetz vorausgesetzten Kopplung zwischen der Teilnahme an einem Gewinnspiel und dem Erwerb einer Ware. Der Eintritt des ungewissen Ereignisses (100. Einkauf) wirkt sich lediglich auf die vertragliche Gegenleistung f374r den Warenerwerb aus, indem in diesem Fall auf die Zahlung des Kaufprei-ses verzichtet wird (vgl. auch K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., 247 4 Rdn. 6.6a). 10 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass keine unangemessene unsachliche Beeinflussung i.S. von 247247 3, 4 Nr. 1 UWG 2004 vorliegt. 11 Nach der Senatsrechtsprechung reicht der Einsatz aleatorischer Reize f374r sich genommen nicht aus, um den Vorwurf der Unlauterkeit zu rechtfertigen (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Tz. 16 = WRP 2006, 69 - Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH GRUR 2007, 981 Tz. 33 - 150% Zinsbo-nus). Wettbewerbswidrig ist eine Werbung vielmehr erst dann, wenn die freie Entscheidung der angesprochenen Verkehrskreise durch den Einsatz aleatori-scher Reize so nachhaltig beeinflusst wird, dass ein Kaufentschluss nicht mehr 12 - 6 - von sachlichen Gesichtspunkten, sondern ma337geblich durch das Streben nach der in Aussicht gestellten Gewinnchance bestimmt wird (BGH GRUR 2003, 626, 627 - Umgekehrte Versteigerung II; GRUR 2004, 249, 250 f. - Umgekehrte Versteigerung im Internet). Davon kann, wie das Berufungsgericht rechtsfehler-frei angenommen hat, im Streitfall schon wegen der f374r den Verbraucher er-kennbar geringen Chance, dass gerade er den 100. Einkauf t344tigen werde, nicht ausgegangen werden. Selbst wenn sich der Durchschnittsverbraucher dadurch zu einem Einkauf bei der Beklagten verleiten l344sst und im Hinblick auf die angek374ndigte Chance eines Gratiseinkaufs m366glichst viel einkauft, wird da-durch die Rationalit344t der Kaufentscheidung nicht v366llig in den Hintergrund ge-dr344ngt. Der Durchschnittsverbraucher ist vielmehr in der Lage, mit diesem Ge-winnanreiz bei seiner Kaufentscheidung umzugehen. - 7 - III. Die Revision des Kl344gers ist daher mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 13 Bornkamm B374scher Bergmann Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 09.06.2005 - 43 O 20/05 - OLG Hamm, Entscheidung vom 17.01.2006 - 4 U 118/05 -
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