ECLI:DE:BGH:2016:310316UIZR31.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 31/15 Verkündet am: 31. März 2016 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Apothekenabgabepreis UWG § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2; SGB V § 130 Abs. 1 Die Angabe eines um 5% überhöhten Vergleichspreises in der Werbung einer Apotheke für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel ist im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Ent scheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. BGH, Urteil vom 31. März 2016 - I ZR 31/15 - OLG Braunschweig LG Braunschweig - 2 - ECLI:DE:BGH:2016:310316UIZR31.15.0 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand - lung vom 31. März 2016 durch den Vor sitzenden Richter Prof. Dr. Büscher , die Richter Dr. K irchhoff , Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Braunschweig vom 22. Januar 2015 w ird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte betreibt eine Apotheke. In einer Werbebroschüre mit dem Titel "Gute Beratung + Gute Preise" war b sie im Februar 2013 für nicht verschrei - bungspflichtige Arzneimittel wie nachfolgend abgebildet: 1 - 3 - Die Werbung zeigt einen herausgestellten Preis, eine Preisersparnis und einen durchgestrichenen Preis, der in einem Fußnotenhinweis erläutert wird. In de r Werbung für das Medikament "Cetirizin Hexal" finden sich die Angaben: 10,95, Sie sparen: 30%", "Statt 1 " und am unteren Seitenende die Fußnote "1) Statt = einheitlicher Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse". Die Kläge rin hält diese Werbung für irreführend und hat die Beklagte auf Unterlassung und Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch genommen. 2 3 - 4 - D i e Kläger in hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnu ngsmittel zu ve r- u r teilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Rahmen einer Preiswerbung für Arzneimittel den beworbenen Preis einem höheren Preis gegenüberzustellen, wenn dies geschieht mit dem Hinweis auf einen " einheitlichen Apothekenabg a- be preis zur Verrechnung mit der Krankenkasse " , und/oder einen Preis mit der Aussage " Sie sparen: x% " zu bewerben, wenn sich die Ersparnis auf einen " einheitlichen Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse " bezieht; 2. die Beklagte zu verur teilen, an den Kläger 219,35 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem äß § 247 BGB seit dem 9. Juni 2013 zu zahlen. Das Landgericht hat die Klage a bgewiesen . Auf die Berufung de r Kläg e- r in hat das Berufung sgericht der Klage stattgegeben, dies hinsichtl ich des U n- terlassungsantrags jedoch mit dem Zusatz " falls nicht jeweils deutlich gemacht wird, dass der Krankenkasse auf den Apothekenabgabepreis ein Rabatt von 5% zu gewähren ist " (OLG Braunschweig, Urteil vom 22. Januar 2015 2 U 110/13, juris) . Mit ihr er vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, d e- ren Zurückweisung d i e Kläger in beantragt, verfolgt die Beklagte ihren auf A b- weisung der Klage gerichteten A ntrag weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbung sei irrefüh rend im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2 UWG . Zur Begründung hat es au s- geführt: 4 5 6 - 5 - Der Verbraucher sehe in der Preiswerbung mit der Angabe "einheitlicher Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse" keine unve r- bindliche Preisempfehlun g des Herstellers. Er nehme vielmehr an, dass es sich um einen Preis handele, den die Apotheken bei einer Verrechnung mit der Krankenkasse einheitlich zugrunde legten. Selbst wenn die Fußnote nicht am Blickfang teilhabe, schließe der Verbraucher aus der We rbung mit dem Zusatz "Sie sparen x%" entweder, der reguläre Preis der Beklagten sei entsprechend höher oder die Preisersparnis beziehe sich auf einen sonst am Markt üblichen Preis. Beides treffe zu, weil die Mehrzahl der Apotheken bei dem Verkauf nicht ver schreibungspflichtiger Arzneimittel üblicherweise den in der Lauer - Taxe g e- nannten Preis verlange und auch die Beklagte diesen Preis zugrunde lege, wenn sie nicht mit herabgesetzten Preisen werbe. Die Werbung sei jedoch irreführend, weil die genannte Ersp arnis nicht den von den Apotheken den Krankenkassen gemäß § 130 Abs. 1 SGB V zu gewährenden Rabatt von 5% auf die in der Lauer - Taxe genannten Preise b e- rücksichtige. Darauf, dass der Rabatt den Krankenkassen nur bei Zahlung i n- nerhalb von zehn Tagen gewährt werde, komme es nicht an. Der entspreche n- de Irrtum der Verbraucher sei wettbewerblich relevant, weil die Information über einen Preis, den die Krankenkassen als marktmächtige Abnehmer zu zahlen hätten, einen wichtigen Anhaltspunkt für die Preisgünstigkeit der beworbenen Produkte darstelle. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Unterlassungsansprüche sind im zuerkannten Umfang (d azu II 1 und 2 ) und der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlichen Abmahn kosten (da zu II 3 ) ist insgesamt begründet . 7 8 9 - 6 - 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Beklagten mit dem 1. Teil des Unterlassungstenors nach §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2, § 8 UWG verb o- ten, den beworbene n Preis einem höheren Preis gegenüberzustellen , wenn die s geschieht mit dem Hinweis auf einen " einheitliche n Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse " , falls nicht jeweils deutlich gemacht wird, dass der Krankenkasse auf den Apothekenabgabepreis ein Ra batt von 5% zu gewähren ist . a) Der Unte rlassungstenor ist trotz des vom Berufungsgericht angefügten Zusatz es "falls nicht jeweils deutlich gemacht wird, dass der Krankenkasse auf den Apothekenabgabepreis ein Rabatt von 5% zu gewähren ist" hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO . aa) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entsche i- dungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abg e- grenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten wird, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 21 = WRP 2010, 1030 - Erinnerung swe r- bung im Internet; Urteil vom 16. Mai 2013 - I ZR 216/11 , GRUR 2013, 1229 Rn. 22 = WRP 2013, 1613 - Kinderhochstühle im Internet II) . bb) Im Streitfall führt die Verwendung der Formulierung "falls nicht jeweils deutlich gemacht wird" nicht zur Annah me der Unbestimmtheit des Verbotst e- nors . Die Auslegung des Unterlassungstenors in Verbindung mit den Entsche i- dungsgründe n des Berufungsurteils und der darin in Bezug genommenen Anl a- gen ergibt vielmehr , dass mit dieser Formulierung die in der beanstandeten Werbung gegebene Konstellation umschrieben werden soll, die durch das Fe h- 10 11 12 13 - 7 - len jeglichen Hinweises auf den Rabatt gekennzeichnet ist. Die Wendung soll nicht eine bestimmte Hervorhebung der Angaben über den Rabatt bezeichnen. Die Formulierung ist vielmehr in dem Sinn "falls nicht darauf hingewiesen wird" zu verstehen und erweist sich mit dieser Bedeutung als hinreichend bestimmt . b) Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsantrag ist nur dann begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagte n nach dem zur Zeit der Begehung geltenden Recht gegen die Bestimmung des § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2 UWG aF verstieß. Da der Unterlassungsanspruch in die Z u- kunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der En tscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 3. März 2011 I ZR 167/09, GRUR 2011, 474 Rn. 13 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung; Urteil vom 6. N o- vember 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 - Koste n- lose Zweitbrille , jeweils mwN). Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des G e- setzes gegen den unlauteren Wettbe werb vom 2. Dezember 2015 (BGBl I , S. 2158) ist am Ende des § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG mit Bezug auf die irreführe n- de geschäftliche Handlung der Relativsatz eingefügt worden " die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen En t- scheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte " . Diese Änd e- rung trägt dem Wortlaut des Art. 6 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken Rechnung und beinhaltet gegenüber der bisherigen Recht s- lage im Hinblick darauf, dass schon bisher im Rahmen des § 3 Abs. 1 UWG aF die Spürbarkeit der Interessenbeeinträchtigung zu prüfen war, keine inhaltliche Ä nderung (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT - Dr uck s. 18/4535, S. 15; Bornkamm in Köhler/Bornkamm , 34. Aufl., § 5 Rn. 1.6a). 14 - 8 - c ) Ohne Erfolg wendet sich die Revision g egen die Beurteilung des Ber u- fungsgerichts, die Preisgegenüberstellung mit dem "einheitlichen Apothekena b- gabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse" sei gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG irreführend, weil die Berechnung nicht berücksichtige, dass die K rankenkassen gemäß § 130 Abs. 1 SGB V bei Zahlung innerhalb von zehn Tagen nur einen um 5% verminderten Preis zahlen müssten. aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Verkehr erkenne, dass es sich bei dem durchgestrichenen Preis um denjenigen handel e, den die Kra n- kenkassen im Falle ihrer Einstandspflicht zahlen müssten. D em Verbraucher sei weiter bewusst, dass dieser Vergleichspreis auf einem gesetzlich regulierten Zweitmarkt gelte, der ihm selbst nicht zugänglich sei. Die Information, welche Preise von marktmächtigen Abnehmern gefordert würden, sei für ihn gleichwohl relevant. Die Angabe des Vergleichspreises sei irreführend, weil der den Kra n- kenkassen zu berechnende endgültige Abgabepreis aufgrund des Rabatts g e- mäß § 130 Abs. 1 SGB V um 5% niedriger sei als von der Beklagten dargestellt . Dass der Rabatt nur bei Zahlung innerhalb von zehn Tagen anfalle, ändere an der Irreführung nichts, da der Verbraucher , der die Arzneimittel in der Apotheke sofort bezahlen müsse, mit der Angabe des bei sofortiger Za hlung durch die Krankenkassen geltenden Preis es rechne. Diese Beurteilung hält der rechtl i- chen Nachprüfung stand. bb) Die Revision greift die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verkehrsverständnis ohne Erfolg an. Die vom Berufungsgericht zur V erkehrsauffassung getroffenen Festste l- lungen liegen im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet. Sie können im Revis i- onsverfahren nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht bei se i- ner Würdigung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen ode r w e- 15 16 17 18 - 9 - sentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, U r- teil vom 24. September 2013 - I ZR 89/12, GRUR 2013, 1254 Rn. 16 = WRP 2013, 1596 - Matratze n Factory Outlet; Urteil vom 6. November 2013 - I ZR 104/12, GRUR 2014, 88 Rn. 31 = WRP 2014, 57 - Vermittlung von Netto - Policen; Urteil vom 12. Februar 2015 - I ZR 36/11, GRUR 2015, 403 Rn. 21 = WRP 2015, 444 - Monsterbacke II; Urteil vom 30. Juli 2015 - I ZR 18/14, GRUR 2016, 292 Rn. 17 = WRP 2016, 321 - Treuhandgesellschaft). Die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verkehrsverständnis ha l- ten dieser Überprüfung stand. Insbesondere erweist sich die Annahme nicht als erfahrungswidrig, der Betrachter verstehe den in der Fußnote 1 angegebenen Preis als denjenigen, den die Krankenka sse n im Falle ihrer Einstandspflicht zu zahlen h ätten . cc) Bei Zugrundelegung dieses Verkehrsverständnisses erweist sich die Werbung als irreführend. Entgegen der Ansicht der Revision ist § 130 Abs. 1 SGB V nicht nur auf verschreibungspflichtige, sonder n auch auf "sonstige Ar z- neimittel" anwendbar, zu denen die zu Lasten der Krankenkassen abgegeb e- nen , nicht verschreibungspflichtige n Arzneimittel zählen (vgl. Axer in Becker/ Kingreen, SGB V, 4. Aufl., § 130 Rn. 5). Mithin ist der in der Werbung genannte "S tatt" - Preis um den Rabatt von 5% überhöht und die Werbung im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG irreführend. Die Revision macht ohne Erfolg ge l- tend, nach den Grundsätzen der Werbung mit objektiv zutreffenden Angaben könne vorliegend keine Irreführung an genommen werden. Die Beklagte gibt einen falschen Referenzpreis an. Es handelt sich mithin nicht um Werbung mit objektiv zutreffenden Preisangaben. dd) Die Irreführung ist auch wettbewerblich relevant. Sie ist dazu geei g- net, den Verbraucher zu einer ges chäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die 19 20 21 - 10 - er andernfalls nicht getroffen hätte (§ 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 UWG aF, § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG nF). Angesichts der erheblichen Bedeutung der Werbung mit Pre i- sen oder Preisvorteilen ist die Angabe eines um 5% überhö hten Vergleichspre i- ses für die Kaufentscheidung des Verbrauchers von erheblicher Bedeutung. Entgegen der Ansicht der Revision scheitert die Annahme der wettbewerblichen Relevanz nicht daran, dass der angegebene Vergleichspreis lediglich für Kra n- kenkassen g ilt und für den V erbraucher nicht verfügbar ist. Der genannte Ve r- gleichspreis hat für die Aussagekraft des Angebots Bedeutung, weil ein von den Krankenkassen als Großabnehmern der pharmazeutischen Industrie und den Apotheken zu zahlender Preis vom Verbrauc her als günstig angesehen wird. 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Beklagten mit dem 2. Teil des Unterlassungstenors nach §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2, § 8 UWG verb o- ten, einen Preis mit der Aussage " Sie sparen: x% " zu bewerben, wenn sich die Ersparnis auf einen " einheitlichen Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse " bezieht , falls nicht jeweils deutlich gemacht wird, dass der Krankenkasse auf den Apothekenabgabepreis ein Rabatt von 5% zu gewähren ist. a) Das Berufungsgeric ht hat angenommen, der Verkehr entnehme der An gabe eines prozentualen Preisvorteils eine Bezugnahme auf den in der Fu ß- note 1 erwähnten "einheitlichen Apothekenverkaufspreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse". Diese Werbung sei ebenfalls irreführend, wei l die Kranke n- kassen gemäß § 130 Abs. 1 SGB V bei Zahlung innerhalb von zehn Tagen nur einen um 5% verminderten Preis zahlen müssten. b) Die Feststellung des Verkehrsverständnisses durch das Berufungsg e- richt hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung sta nd. Die Annahme, der Ve r- kehr entnehme der Werbung mit einem prozentua len Preisvorteil eine Bezu g- 22 23 24 - 11 - nahme auf den in der Fußnote 1 erwähnten " einheitlichen Apothekenverkauf s- preis zur Verrechnung mit der Krankenkasse " , ist nicht erfahrungswidrig. Zwar ist bei d er Angabe der prozentualen Ersparnis nicht auf die Fußnote 1 Bezug genommen. Allerdings ist die in quadratisch en Einheiten dargebotene, jeweils auf ein Produkt bezogene Werbung so übersichtlich gestaltet , dass der situat i- onsadäquat aufmerksame Betrachter a uch die angegebene Preisersparnis auf den im unteren Bereich des Kastens angegebenen , mit der Fußnote 1 verseh e- nen "Statt" - Preis bezie hen wird. c ) Versteht der Verkehr die angegebene Preis ersparnis mit Blick auf den in der Fußnote ange g ebenen " einheitlichen Apothekenabgabepreis zur Ve r- rechnung mit der Krankenkasse " , so erweist sich auch dies wegen des um den Rabatt überhöht angegebenen Referenzpreises als geschäftlich relevante I rr e- führ ung (dazu II 1 c Rn. 5 ff. ). 3. Die Abmahnkosten hat das Berufungsgericht zu Recht als gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ersatzfähig angesehen. 25 26 - 12 - III. Danach ist die Revision zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung b e- ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher Kirchhoff Löffler Schwonke Feddersen Vorinstanzen: LG Braunschwei g, Entscheidung vom 07.11.2013 - 22 O 1125/13 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 22.01.2015 - 2 U 110/13 - 27
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