BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 311/98 Verkündet am: 5. Juli 2001 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja SPIEGEL-CD-ROM UrhG § 31 Abs. 4 und 5, § 97; BGB § 242 Cd a) Hat ein Fotograf einer Zeitschrift das Recht eingeräumt, eine seiner Fotogr a - fien abzudrucken, erstreckt sich diese Nutzungsrechtseinräumung nicht auf e i - ne später erschienene CD-ROM-Ausgabe der Jahrgangsbände der Zeitschrift. b) Ist die erforderliche Zustimmung zu einer solchen CD-ROM-Ausgabe nicht eingeholt worden, kann der Fotograf mit Hilfe des Unterlassungsanspruchs g e - gen die ungenehmigte Verwertung seiner Werke oder Leistungen vorgehen. Dem steht nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, auch wenn der Fotograf aufgrund vertraglicher Treuepflichten bei rechtzeitiger Anfrage verpflichtet gewesen wäre, einer Nutzung seiner Fotografien im Ra h - men der CD-ROM-Ausgabe zuzustimmen. c) Wird der Verletzer auf Ersatz des im Wege der Lizenzanalogie berechneten Schadens in Anspruch genommen, führt die Zahlung nicht zum Abschluß eines Lizenzvertrags und damit auch nicht zur Einräumung eines Nutzungsrechts. BGH, Urteil vom 5. Juli 2001 I ZR 311/98 OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Verhan d - lung vom 5. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und Pokrant fr Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 5. November 1998 un- ter Zurckweisung des weitergehenden Rechtsmittels aufgehoben, s o - weit der Beklagte hinsichtlich der Aufnahmen des Fotografen B. zur Unterlassung verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung des Klgers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 8, vom 19. August 1997 zurckgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Klger ist ein Verein, in dem etwa 900 Berufsfotografen organisiert sind. In dem beklagten Verlag erscheint das Nachrichtenmagazin DER SPIEGEL. Die - 3 - Parteien streiten darber, ob der Beklagte berechtigt ist, zustzlich zu einer seit Anfang der achtziger Jahre angebotenen Mikrofiche-Ausgabe die in der Verga n - genheit im SPIEGEL veröffentlichten Fotografien erneut als CD-ROM-Jahr gangs - ausgaben zu verbreiten. Anlaß hierfr ist, daß der Beklagte seit etwa April/Mai 1993 die zu diesem Zwecke digitalisierten SPIEGEL-Ausgaben der Jahrgnge seit 1989 (ohne Werbung) als CD-ROM-Version anbietet, ohne zuvor die Zusti m - mung der Fotografen einzuholen, von denen die in diesen Ausgaben veröffen t - lichten Fotografien stammen. Nachfolgend ist beispielhaft eine Seite der Ausgabe 1993 (Heft 21, Seite 225) wiedergegeben: Der Klger hat sich von den 64 im Tenor des Berufungsurteils namentlich aufgefhrten Mitgliedern Ansprche wegen ungenehmigter Nutzung von Au f - nahmen auf den CD-ROM ... fr die SPIEGEL-Jahrgnge 1989 bis 1993 abtreten lassen. Er hat vorgetragen, aufgrund telefonischer Rechtseinrumung seien zw i - schen 1989 und 1993 insgesamt 7.685 Fo to grafien dieser Fotografen im SPIEGEL veröffentlicht worden und damit auch auf den CD-ROM-Jahrgangs- ausgaben enthalten. Zum Zeitpunkt der Rechts einrumung sei von einer Nutzung auf CD-ROM keine Rede gewesen. Seine Mitglieder htten erst zwischen Ende 1993 und 1995 von den hier in Rede stehenden fnf CD-ROM-Ausgaben erfa h - ren. Der Klger hat die Auffassung vertreten, in der CD-ROM-Nutzung liege eine neue Nutzungsart, die der Zustimmung der Berechtigten bedurft htte. Der Klger hat fr 702 Fotografien nhere Angaben zur Person des Fot o - grafen und zur Veröffentlichungsstelle im SPIEGEL gemacht. Die Zahlungsklage hat er ± als Teilklage ± auf diese 702 Flle beschrnkt. Er hat ± soweit fr das - 4 - Revisionsverfahren von Bedeutung ± zuletzt beantragt, den Beklagten zu veru r - teilen, 1. an ihn 21.210 DM nebst 4 % Zinsen aus 21.060 DM ab 29. Novem- ber 1996 und aus 21.210 DM ab 16. Juni 1998 zu zahlen; 2. es zu unterlassen, die Aufnahmen der (in einer Anlage aufgefh r - ten 64) Fotografen auf CD-ROM (SPIEGEL-Jahrgnge 1989 bis 1993) zu verbreiten oder verbreiten zu lassen. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat die Anspruchsberecht i - gung des Klgers in Frage gestellt und vorgebracht, daû ihm die Zuordnung der Fotografien zu den einzelnen Fotografen nicht mglich sei. Lediglich hinsichtlich eines Teils der Aufnahmen, fr die der Klger die Verffentlichung unter Nennung des jeweiligen SPIEGEL-Heftes im einzelnen vorgetragen hatte (dies betrifft 25 der 64 im Unterlassungsantrag aufgefhrten Fotografen), hat der Beklagte die Verwendung fr die CD-ROM nicht bestritten. Im brigen hat der Beklagte die A n - sicht vertreten, daû es sich bei den in Rede stehenden CD-ROM-Ausgaben um ein Substitutionsprodukt fr die Mikrofiche-Ausgabe und die Jahrgangsbnde handele. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Hamburg CR 1998, 32). Das Berufungsgericht hat durch Grund- und Teilurteil den Zahlungsanspruch dem Grunde nach fr gerechtfertigt erklrt und dem oben wiedergegebenen Unterla s - sungsantrag unter namentlicher Nennung der fraglichen 64 Fotografen stattgeg e - ben (OLG Hamburg CR 1999, 322 = MMR 1999, 225 = ZUM 1999, 78). Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seinen Klag e - abweisungsantrag weiterverfolgt. Der Klger beantragt, die Revision zurckz u - weisen. - 5 - Entscheidungsgrnde: Die Revision ist nur in geringem Umfang begrndet. Sie hat nur insoweit Erfolg, als der Beklagte hinsichtlich der Aufnahmen des Fotografen B. zur Unterlassung verurteilt worden ist. Im brigen bleibt der Revision der Erfolg ve r - sagt. I. Das Berufungsgericht hat die Klage als zulssig erachtet und in der b e - anstandeten Nutzung eine Urheberrechtsverletzung gesehen. Zur Begrndung hat es ausgefhrt: Der Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt. Insbesondere sei es im Streitfall verzichtbar gewesen, die einzelnen Fotografien nach Fotograf und E r - scheinungsdatum der jeweiligen SPIEGEL-Ausgabe nher zu bezeichnen. Was den Unterlassungsantrag angehe, knne der Klger zwar nicht aus abgetretenem Recht vorgehen, weil der Unterlassungsantrag nicht isoliert abgetreten werden knne. Der Klger sei aber insoweit von den 64 in Rede stehenden Fotografen ermchtigt, als Prozeûstandschafter ihre Ansprche geltend zu machen. Dem Beklagten seien von den Rechtsinhabern weder ausdrcklich noch konkludent Nutzungsrechte fr die erfolgte Digitalisierung eingerumt worden. Der Beklagte sei lediglich zur Verffentlichung der Fotos im SPIEGEL und wohl auch auf Mikrofiche berechtigt. Im Hinblick auf die wesentlich intensiveren Nu t - zungsmglichkeiten stelle die CD-ROM-Nutzung eine neue, im Vergleich zur Zei t - schrift, zum Jahrgangsband und auch zum Mikrofiche selbstndige Nutzungsart dar. Es handele sich nicht allein um eine neue Übermittlungstechnik, sondern um ein neues Produkt, das sich schon uûerlich stark von den herkmmlichen Nu t - - 6 - zungsarten unterscheide. So bentige die CD-ROM anders als der Jahrgang s - band kaum Platz, nutze sich nicht ab, sei leicht reproduzierbar. Die Rechercheo p - tion erlaube eine schnellere Suche, und die CD-ROM knne im Serverbetrieb an mehreren Computern parallel genutzt werden. Da die auf der CD gespeicherten Bilder ± wenn erst einmal digitalisiert ± ohne Qualittsverlust ber das Datennetz verbreitet werden knnten, seien die wirtschaftlichen Interessen des Urhebers bei der Übertragung seiner Fotografien auf CD-ROM besonders gefhrdet. Hieran ndere auch der Umstand nichts, daû die hier in Rede stehende CD-ROM tec h - nisch noch nicht auf neuestem Stand sei und die Fotografien noch nicht die Qu a - litt der gedruckten Ausgabe erreichten. Um von einer Rechtseinrumung ausg e - hen zu knnen, htten die Rechte der elektronischen Nutzung gesondert benannt werden mssen. Andernfalls greife die Zweckbertragungslehre (§ 31 Abs. 5 UrhG) ein mit der Folge, daû sich der Umfang der eingerumten Rechte nach dem Vertragszweck richte. Da CD-ROM-Versionen von Wochenmagazinen und Tageszeitungen vor 1993 noch nicht blich gewesen seien, knne nicht davon ausgegangen werden, daû sich der Vertragszweck auf diese Nutzungsart e r - streckt habe. Unter diesen Umstnden knne offenbleiben, ob eine Einrumung der Rechte daran gescheitert wre, daû es sich bei der CD-ROM-Ausgabe zum Zeitpunkt der Rechtseinrumung um eine neue Nutzungsart gehandelt habe. Ob die Fotografen, deren Rechte der Klger geltend mache, eine Pflicht zur Einwilligung in die zustzliche Nutzung treffe, bedrfe ebenfalls keiner Entsche i - dung; denn aus einer solchen Verpflichtung erwachse ± schon weil sonst die Schutzbestimmung des § 31 Abs. 5 UrhG zu sehr ausgehhlt werde ± kein Ei n - wand der unzulssigen Rechtsausbung, wenn die zustzliche Nutzung ohne Einwilligung erfolge. - 7 - Der Zahlungsantrag sei dem Grunde nach gerechtfertigt. Hinsichtlich der Hhe des geltend gemachten Schadens bedrfe es aber noch des Sachverst n - digenbeweises. Auch sei der Unterlassungsantrag nicht durch die Geltendm a - chung des Zahlungsanspruchs ausgeschlossen. Erst wenn der Klger den Sch a - den im Wege der Lizenzanalogie berechne und der Beklagte diesen Schaden e r - stattet habe, sei der Beklagte als zur Nutzung berechtigt anzusehen. II. Soweit der Beklagte zur Unterlassung verurteilt worden ist, hlt das B e - rufungsurteil der revisionsrechtlichen Prfung im wesentlichen stand. 1. Entgegen der Ansicht der Revision bestehen keine Bedenken gegen die Zulssigkeit der Unterlassungsklage. a) Mit Recht ist das Be rufungsgericht davon ausgegangen, daû der Unte r - lassungsantrag, mit dem der Klage stattgegeben worden ist, hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Im Rahmen der Prfung der Zulssigkeit der Klage stellt sich nicht die Fr a - ge, ob der Klger hinsichtlich aller im Tenor des Berufungsurteils namentlich au f - gefhrten Fotografen eine Verletzung der Urheber- oder Leistungsschutzrechte dargetan hat (dazu unten unter II.2.a). Denn es handelt sich insoweit um eine Frage nicht der Zulssigkeit, sondern der Begrndetheit der Klage. Ist eine in der Vergangenheit liegende Verletzungshandlung dargetan, richtet sich der Unterla s - sungsantrag gegen weitere, im Kern gleichartige Verletzungshandlungen. Die Klage htte daher nicht zwingend darauf beschrnkt bleiben mssen, dem B e - klagten die Verwendung von Aufnahmen der namentlich genannten Fotografen in zurckliegenden CD-ROM-Ausgaben des SPIEGEL ± hier der Jahrgnge 1989 bis 1993 ± zu untersagen. Betrfe der Unterlassungsausspruch zuknftige CD- - 8 - ROM-Aus ga ben, wre eine Bezeichnung der nheren Fundstelle, wie sie die R e - vision unter Hinweis auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO fr notwendig hlt, naturgemû ausgeschlossen. Zweifel hinsichtlich der Bestimmtheit ergben sich daraus ebe n - sowenig wie im vorliegenden Fall, in dem der Unterlassungsausspruch auf bereits einmal erschienene Aufnahmen beschrnkt ist. Kommt es zum Streit darber, ob eine Aufnahme vom Glubiger des Unterlassungstitels stammt, ist die Urhebe r - schaft in derartigen Fllen notfalls im Vollstreckungsverfahren zu klren. Dies ist eine zwingende Folge des Umstands, daû sich der geltend gemachte Anspruch nicht auf die konkrete Verletzungsform beschrnkt, sondern auch auf die Unte r - lassung im Kern gleichartiger Verletzungshandlungen gerichtet ist. Im Streitfall hat der Klger seinen Antrag zwar auf eine Verwendung der Fotografien in den Jahrgangsausgaben von 1989 bis 1993 beschrnkt, so daû an sich eine genaue Bezeichnung der jeweiligen Fundstelle mglich gewesen wre. Damit wre jedoch eine noch weitergehende, rechtlich nicht gebotene Beschr n - kung des begehrten Unterlassungstitels verbunden gewesen. Im brigen weist die Revisionserwiderung mit Recht darauf hin, daû dem Parteivorbringen, auf das sich das Berufungsurteil insoweit bezieht (dazu unten unter II.2.a), auch die Fundstellen der einzelnen Fotografien entnommen werden knnen. b) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoû angenommen, daû der Klger in gewillkrter Prozeûstandschaft ttig geworden ist. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daû der Klger nicht durch Abtretung Inhaber der Unterlassungsansprche der in Rede stehenden 64 Fotografen geworden ist. Denn eine (isolierte) Abtretung solcher Ansprche ist im Hinblick auf die damit verbundene Vernderung des Leistungsinhalts ausg e - - 9 - schlossen (vgl. BGHZ 119, 237, 241 ± Universittsemblem; Roth in MnchKomm. BGB, 3. Aufl., § 399 Rdn. 20). Das Berufungsgericht hat jedoch die unwirksamen Abtretungserklrungen ohne Rechtsfehler in der Weise umgedeutet, daû der Klger dazu ermchtigt werden sollte, diese Ansprche im eigenen Namen durchzusetzen. Diese E r - mchtigung ist wirksam. Insbesondere steht ihr ± entgegen der Auffassung der Revision ± nicht entgegen, daû der in Prozeûstandschaft geltend zu machende Anspruch nicht abtretbar ist (BGH, Urt. v. 17.2.1983 ± I ZR 194/80, GRUR 1983, 379, 381 = WRP 1983, 395 ± Geldmafiosi). Zwar ist die gewillkrte Prozeûstan d - schaft in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fr unzulssig gehalten worden, wenn das einzuklagende Recht hchstpersnlichen Charakter hat und mit dem Rechtsinhaber, in dessen Person es entstanden ist, so eng verknpft ist, daû die Mglichkeit, seine gerichtliche Geltendmachung einem Dritten im eigenen Namen zu berlassen, dazu in Widerspruch stnde (BGH GRUR 1983, 379, 381 ± Geldmafiosi, m.w.N.). Handelt es sich aber um Rechte oder rechtlich geschtzte Positionen, die zusammen mit den Ansprchen, die sie schtzen sollen, bertra g - bar sind, hat die Rechtsprechung, auch wenn die geltend zu machenden Anspr - che fr sich allein nicht bertragbar sind, die Ermchtigung zur gerichtlichen Ve r - folgung von Rechten zugunsten des materiell Berechtigten stets fr zulssig e r - achtet, wenn der Ermchtigte an der Rechtsverfolgung ein eigenes recht s - schutzwrdiges Interesse hat (BGH GRUR 1983, 379, 381 ± Geldmafiosi, m.w.N.). Zu den Rechten, zu deren gerichtlicher Wahrnehmung der Rechtsinh a - ber einen Dritten wirksam ermchtigen kann, zhlen danach auch die aus den u r - heberrechtlichen Verwertungsrechten flieûenden Unterlassungsansprche. Sie knnen ± obwohl nicht isoliert abtretbar ± im Falle der Einrumung von Nutzung s - rechten von anderen als den ursprnglichen Rechtsinhabern geltend gemacht - 10 - werden. Auch ihrer Geltendmachung im Wege der Prozeûstandschaft steht grundstzlich nichts entgegen. Fr eine gewillkrte Prozeûstandschaft des Klgers fehlt es auch nicht an dem erforderlichen eigenen schutzwrdigen Interesse (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1997 ± I ZR 122/95, GRUR 1998, 417, 418 = WRP 1998, 175 ± Verbandsklage in Pr o - zeûstandschaft). Beim Klger handelt es sich um einen Berufsverband, bei dem ohne weiteres ± auch ohne daû Feststellungen zum Satzungszweck getroffen sind ± davon auszugehen ist, daû die Geltendmachung von Ansprchen der hier in Rede stehenden Art zu seinen Aufgaben gehrt und daû er daher ein eigenes schutzwrdiges Interesse an der Rechtsverfolgung hat. 2. Die vom Klger geltend gemachten Unterlassungsansprche der 64 Fotografen sind bis auf eine Ausnahme begrndet. Der Beklagte hat in den CD- ROM-Ausgaben des SPIEGEL der Jahre 1989 bis 1993 Aufnahmen von 63 Fot o - grafen verffentlicht, deren Rechte der Klger geltend macht. Hierin liegt eine Verletzung der Urheber- und Leistungsschutzrechte dieser Fotografen, da dem Beklagten entsprechende Nutzungsrechte nicht eingerumt waren (§ 2 Abs. 1 Nr. 5, §§ 16, 17, 72, 97 Abs. 1 UrhG). Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, daû die Fotografen verpflichtet gewesen wren, ihm die entsprechenden Nutzungsrechte einzurumen. a) Das Berufungsgericht hat es versumt, im einzelnen Feststellungen d a - zu zu treffen, ob und in welcher Weise der Beklagte in die Urheber- oder Le i - stungsschutzrechte derjenigen Fotografen eingegriffen hat, deren Ansprche der Klger geltend macht. Da der Klger die geltend gemachten Unterlassungsa n - sprche ausschlieûlich auf Verletzungshandlungen in der Vergangenheit sttzt, kommt von vornherein ein Unterlassungsanspruch nur derjenigen Fotografen in - 11 - Betracht, deren Aufnahmen vom Beklagten in der Vergangenheit fr die SPIEGEL-Ausgaben auf CD-ROM verwendet worden sind. Dem Berufungsurteil kann allerdings entnommen werden, daû nach dem u n - streitigen Parteivorbringen jeweils mindestens eine Aufnahme von 63 Fotografen auf den CD-ROM-Ausgaben des SPIEGEL der Jahre 1989 bis 1993 enthalten ist. Dabei hat sich das Berufungsgericht fr die Aufnahmen von 25 Fotografen auf das vom Beklagten nicht (mehr) bestrittene Vorbringen des Klgers in den Schriftstzen vom 31. Juli 1997 (dort Seite 2 = GA I 98 unter Verweis auf Anl a - ge K3) und vom 18. Februar 1998 (dort Seite 4 = GA I 168), fr die Aufnahmen weiterer 13 Fotografen auf das Vorbringen in den Schriftstzen vom 4. September (dort Seite 2/3 = GA II 207/208) und 30. September 1998 (GA II 232) sowie fr die Aufnahmen der restlichen 25 Fotografen auf die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 21. Juli 1997 (GA I 90) vorgelegte Anlage B 12 gesttzt (BU 9 und 12); diese Anlage enthlt eine Aufstellung, aus der sich ergibt, hinsichtlich welcher Fot o - grafen der Beklagte eine Nutzung einrumt. Danach lassen sich dem Berufungsurteil auch bei Heranziehung des zitie r - ten Parteivorbringens lediglich fr einen Fotografen ( B. ) keine Hinweise darauf entnehmen, ob und in welcher Weise seine Aufnahmen vom Beklagten in den CD-ROM-Ausgaben des SPIEGEL verwendet worden sind. Das Berufung s - urteil kann daher insoweit, als es dem Klger auch hinsichtlich der Aufnahmen dieses Fotografen einen Unterlassungsanspruch zugebilligt hat, keinen Bestand haben. b) Der Beklagte war nicht berechtigt, die Aufnahmen der verbleibenden 63 Fotografen ohne deren Zustimmung fr die CD-ROM-Ausgabe des SPIEGEL zu - 12 - verwenden. Ihm waren fr diese Verwertung Nutzungsrechte weder ausdrcklich noch konkludent eingerumt worden. aa) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob es sich bei der hier in Rede stehenden CD-ROM-Ausgabe eines im Wochenrhythmus erscheinenden Nac h - richtenmagazins um eine im maûgeblichen Zeitraum noch unbekannte Nutzung s - art i.S. des § 31 Abs. 4 UrhG handelt. Fr das Revisionsverfahren ist daher z u - gunsten des Beklagten zu unterstellen, daû die fragliche CD-ROM-Nutzung im maûgeblichen Zeitraum ± der im Streitfall Ende 1988 beginnt, als der Beklagte sich Rechte fr den Abdruck von Fotografien fr die ersten Ausgaben des SPIEGEL im Jahre 1989 einrumen lieû ± bereits bekannt war. bb) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daû sich die erfolgte Rechtseinrumung nicht auf die CD-ROM-Nutzung erstreckt. Dies entspricht auch der berwiegenden Auffassung im Schrifttum (Schricker in Schri k - ker, Urheberrecht, 2. Aufl., §§ 31/32 UrhG Rdn. 48; Spautz in Mhring/Nicolini, UrhG, 2. Aufl., § 31 Rdn. 45; G. Sc hulze, Festgabe Beier, 1996, S. 403, 406 f.; Gaertner, AfP 1999, 143, 145; Nordemann/Schierholz, AfP 1998, 365, 368; Ka t - zenberger, AfP 1997, 434, 439; ders., Elektronische Printmedien und Urhebe r - recht, 1996, S. 98; Maaûen, ZUM 1992, 338, 348 f.; Hoeren, MMR 1999, 229). (1) Wie den Feststellungen des Berufungsgerichts zu entnehmen ist, wu r - den im Streitfall ber die Nutzung der Fotografien nur mndliche Vereinbarungen getroffen. Dabei ist eine ausdrckliche Rechtseinrumung hinsichtlich der CD- ROM-Nutzung nicht erfolgt, insbesondere haben die Vertragsparteien diese Nu t - zungsart nicht einzeln bezeichnet. Damit bestimmt sich der Umfang der dem B e - klagten eingerumten Nutzungsrechte nach dem mit der Einrumung verfolgten Zweck (§ 31 Abs. 5 UrhG). - 13 - (2) Der Zweckbertragungsgedanke, der in § 31 Abs. 5 UrhG seinen g e - setzlichen Niederschlag gefunden hat, besagt im Kern, daû der Urheber in Ve r - trgen ber sein Urheberrecht im Zweifel Nutzungsrechte nur in dem Umfang ei n - rumt, den der Vertragszweck unbedingt erfordert (vgl. BGHZ 131, 8, 12 ± Pa u - schale Rechtseinrumung; 137, 387 ± Comic-Übersetzungen I). In dieser Ausl e - gungsregel kommt zum Ausdruck, daû die urheberrechtlichen Befugnisse die Tendenz haben, soweit wie mglich beim Urheber zu verbleiben, damit dieser in angemessener Weise an den Ertrgnissen seines Werkes beteiligt wird (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.1979 ± I ZR 27/77, GRUR 1979, 637, 638 f. ± White Christmas; E. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., S. 365; Schricker aaO §§ 31/32 UrhG Rdn. 31). Dies bedeutet, daû im allgemeinen nur die jeweiligen Nutzung s - rechte stillschweigend eingerumt sind, durch welche die Erreichung des Ve r - tragszwecks ermglicht wird (BGHZ 137, 387, 392 f. ± Comic-Übersetzungen I). Dabei kommt es nicht allein darauf an, ob es sich bei der fraglichen Nutzung um eine eigenstndige Nutzungsart handelt. Denn der Zweckbertragungsgeda n - ke kommt gerade auch dann zum Zug, wenn es darum geht, die Grenzen des ± sich ganz in einer Nutzungsart haltenden ± Nutzungsrechts zu bestimmen (vgl. BGHZ 137, 387, 392 f. ± Comic-Übersetzungen I, zur Frage der Zustimmung des Übersetzers zur Veranstaltung von Folgeauflagen). (3) Zur Beantwortung der Frage, ob es sich bei der CD-ROM-Ausgabe einer Zeitschrift um eine selbstndige Nutzungsart handelt oder ob sich eine erfolgte Rechtseinrumung fr ein Druckerzeugnis auch auf eine CD-ROM-Ausgabe e r - streckt, kann weder auf die zur Frage der Preisbindungsfhigkeit von CD-ROM- Ausgaben ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs NJW auf CD-ROM (BGHZ 135, 74) noch auf die zur Frage der dinglichen Aufspaltung von Nutzung s - rechten ergangenen Entscheidungen (vgl. BGHZ 145, 7, 11 ± OEM-Version, - 14 - m.w.N.) zurckgegriffen werden. Denn der im Rahmen der Zweckbertragung s - lehre maûgebliche, aus der Sicht des Urhebers zu bestimmende Vertragszweck spielt bei diesen Entscheidungen allenfalls eine untergeordnete Rolle. (4) Danach scheidet im Streitfall eine Einrumung der Rechte der Fotogr a - fen fr die CD-ROM-Nutzung aus. Die Frage, ob der Urheber, der einem Zeitschriftenverlag Nutzungsrechte einrumt, dabei auch Rechte einer CD-ROM-Nutzung vergibt, kann nur unter B e - rcksichtigung der Umstnde des Einzelfalls beantwortet werden. Ein wisse n - schaftlicher Autor mag hufig an einer mglichst weitreichenden Verbreitung se i - ner Beitrge interessiert sein und auf eine Honorierung nur in zweiter Linie Wert legen. Dagegen ist der Journalist oder Fotograf, der seinen Beitrag oder seine Bilder einer Zeitschrift zur Verffentlichung berlût, im allgemeinen auf das H o - norar angewiesen. Dementsprechend stellt sich auch die Frage einer CD-ROM- Nutzung in beiden Fllen in unterschiedlicher Weise. Whrend im Falle des wi s - senschaftlichen Autors eher angenommen werden kann, daû sich der Zweck der Rechtseinrumung auch auf eine solche Nutzung richtet, muû bei freiberuflich t - tigen Journalisten und Fotografen davon ausgegangen werden, daû sie ber eine Nutzung, die einen eigenen wirtschaftlichen Ertrag verspricht, gesondert verha n - deln wollen, um auf diese Weise sicherzustellen, daû sie an einer zustzlichen wirtschaftlichen Verwertung ihrer Leistung angemessen beteiligt werden. Ist im Rahmen der Anwendung der Zweckbertragungslehre darauf abz u - stellen, ob eine technisch neue Nutzung eine wirtschaftlich eigenstndige Ve r - wertung verspricht (vgl. BGHZ 128, 336, 341 ± Videozweitauswertung III), folgt daraus im Streitfall, daû die Verbreitung des SPIEGEL auf CD-ROM von dem u r - sprnglichen Vertragszweck nicht gedeckt ist. Auch wenn ± wie der Beklagte vo r - - 15 - getragen hat ± die Vermarktung der CD-ROM-Ausgabe des SPIEGEL noch nicht den erwnschten wirtschaftlichen Erfolg gezeigt hat, ist diese Ausgabe geeignet, einen neuen eigenstndigen Markt zu erschlieûen. Fr die gedruckten Jah r - gangsbnde und fr die Mikrofiche-Ausgabe kann es immer nur einen verhltni s - mûig kleinen Markt geben (Archive, Bibliotheken). Die normalen Abonnenten werden fr diese Ausgaben im allgemeinen nicht in Frage kommen. Die Jah r - gangsbnde beanspruchen viel Platz; fr die Mikrofiche-Ausgabe bedarf es eines Lesegertes. Die vorliegende CD-ROM-Ausgabe, die zunchst in vieler Hinsicht mit der Mikrofiche-Ausgabe vergleichbar erscheint, weist dagegen trotz ihrer ± verglichen mit anderen digitalen Datentrgern ± beschrnkten Einsatzmglichkeit ein ganz anderes Marktpotential auf. Fr sie kommen die Abonnenten als zust z - licher Interessentenkreis hinzu. Diese werden nicht selten ein Interesse daran haben, die SPIEGEL-Jahrgnge auf gedrngtem Raum zur Verfgung zu haben und damit auf einfache und platzsparende Weise das Sammelbedrfnis zu befri e - digen. Durch den Vergleich mit den bisherigen Randnutzungen (gedruckte Jah r - gangsbnde und Mikrofiche-Ausgabe) wird diese Sicht ± entgegen der Auffa s - sung der Revision ± eher besttigt als in Frage gestellt. Auf die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt gestellte Erwgung, mit der Digitalisierung drohe eine umfassende elektronische Nutzung des Werks, kommt es unter diesen Umstnden nicht entscheidend an. Die Revision weist zwar z u - treffend darauf hin, daû die Digitalisierung fr sich genommen noch nicht notwe n - dig zu einer anderen Nutzungsqualitt fhre. Denn die hier in Rede stehende SPIEGEL-CD-ROM vermittelt die mit der elektronischen Speicherung verbund e - nen Nutzungsmglichkeiten nur ganz eingeschrnkt, lût beispielsweise keine Volltextrecherche zu und enthlt keine elektronischen Verweise (links) auf we i - terfhrende Informationen. Vielmehr muû sich der Benutzer eines Indexes bedi e - nen, der einem herkmmlichen Sachregister entspricht. Im brigen knnen auch - 16 - die Fotografien in einer gedruckten Ausgabe ohne groûe Mhe gescannt und s o - dann ber das Internet versandt werden. Eine Rechtseinrumung durch die Fot o - grafen scheidet aber unabhngig davon aus, ob die hier in Rede stehende SPIEGEL-CD-ROM nur eine eingeschrnkte Nutzung erlaubt. c) Mit Recht hat es das Berufungsgericht nicht fr entscheidend erachtet, ob die Fotografen, deren Rechte der Klger geltend macht, gegenber dem B e - klagten aus Treu und Glauben verpflichtet gewesen wren, einer Nutzung ihrer Aufnahmen im Rahmen der CD-ROM-Ausgabe des SPIEGEL zuzustimmen (fr einen solchen Anspruch Katzenberger, AfP 1997, 434, 441; ders., AfP 1998, 479, 480; Hillig, Schulze RzU OLGZ Nr. 333; anders G. Schulze aaO S. 409 f.). Denn auch wenn ± wofr manches sprechen mag ± ein solcher Anspruch unter den g e - gebenen Umstnden grundstzlich zu bejahen sein sollte, berhrt dies den U n - terlassungsanspruch im Falle einer ohne Zustimmung erfolgten Nutzung nicht. Denn entgegen der Auffassung der Revision knnte der Beklagte dem Unterla s - sungsanspruch nicht mit dem Einwand der unzulssigen Rechtsausbung bege g - nen (so aber Katzenberger, AfP 1998, 479, 480). Bestnde ein Anspruch auf Zustimmung, so handelte es sich dabei der S a - che nach um eine Zwangslizenz. Stnde dem Beklagten der Einwand der unz u - lssigen Rechtsausbung zur Seite, liefe das auf eine gesetzliche Lizenz hinaus, die im Gesetz streng von den Fllen der Zwangslizenz getrennt ist und die den Urheber in eine deutlich ungnstigere Position versetzt, weil er seinen Verg - tungsanspruch nach erfolgter Nutzung seines Werkes geltend machen muû, statt ± wie im Falle der Zwangslizenz ± die Erteilung der Zustimmung von der Zahlung der geschuldeten Vergtung abhngig machen zu knnen. Auch die einen Fall der Zwangslizenz betreffende Regelung des § 11 UrhWG spricht dagegen, daû derjenige, dem ein Anspruch auf Einrumung eines Nutzungsrechts zusteht, das - 17 - fremde Werk ohne Zustimmung nutzen und im Falle der Inanspruchnahme durch den Urheber den Einwand der unzulssigen Rechtsausbung erheben knnte. Nach § 11 Abs. 2 UrhWG gilt fr den Fall, daû sich die Parteien nicht b er die Hhe der Vergtung einigen, das Nutzungsrecht als eingerumt, wenn die gefo r - derte Vergtung unter Vorbehalt gezahlt oder zugunsten des Berechtigten hinte r - legt worden ist. Die Bestimmung zeigt, daû das Gesetz dem Urheber in Fllen der Zwangslizenz eine Verhandlungsposition einrumt, die ihm bei der gesetzlichen Lizenz nicht zukommt. Geht es dem Klger bei der Geltendmachung des Unte r - lassungsanspruchs um die Wahrung dieser gesetzlichen Position, kann dem nicht der Einwand der unzulssigen Rechtsausbung entgegenstehen. d) Das Berufungsgericht hat erwogen, ob der Unterlassungsanspruch d a - durch entfallen ist, daû der Klger die an ihn abgetretenen Schadensersatza n - sprche geltend macht und dabei mglicherweise im Wege der Lizenzanalogie abrechnet. Zwar knne der Unterlassungsanspruch dadurch entfallen, daû der Verletzer als Schadensersatz die Gebhr fr eine fiktive Lizenzerteilung zahlt und damit zur Nutzung berechtigt sei. Bislang habe aber der Beklagte die geforderte Zahlung noch nicht geleistet, so daû auch die Wirkungen der Lizenz noch nicht eingetreten seien. Das Berufungsgericht ist bei dieser Erwgung zu Unrecht davon ausgega n - gen, daû der Verletzte, der seinen Schaden im Wege der Lizenzanalogie berec h - net, den Unterlassungsanspruch verliert, sobald die geforderte Lizenzgebhr g e - zahlt ist. Bei der Lizenzanalogie handelt es sich um eine Form des Schadense r - satzes, die nicht etwa zum Abschluû eines Lizenzvertrages und daher auch nicht zur Einrumung eines Nutzungsrechtes fhrt. - 18 - III. Soweit das Berufungsge richt die geltend gemachten Schadensersatza n - sprche dem Grunde nach fr gerechtfertigt erklrt hat, hlt seine Entscheidung der revisionsrechtlichen Prfung stand. Ohne Erfolg wendet sich die Revision g e - gen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe fahrlssig gehandelt. Im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht werden ebenso wie im Wettb e - werbsrecht an die Beachtung der erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt. Nach stndiger Rechtsprechung ist ein Rechtsirrtum nur dann entschu l - digt, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage, in der sich noch keine einheitliche Rechtsprechung gebildet hat und die insbesondere nicht durch hchstrichterliche Entscheidungen geklrt ist, muû durch strenge Sorgfaltsanforderungen verhindert werden, daû das Risiko der zweifelhaften Rechtslage dem anderen Teil zugeschoben wird. Fahrlssig handelt daher, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulssigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschtzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulssigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht zi e - hen muû (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.1997 ± I ZR 79/95, GRUR 1998, 568, 569 ± B e - atles-Doppel-CD; Urt. v. 23.4.1998 ± I ZR 205/95, GRUR 1999, 49, 51 ± Bruce Springsteen and his Band). IV. Das angefochtene Urteil ist danach insoweit aufzuheben, als der B e - klagte auch hinsichtlich der Aufnahmen des Fotografen B. zur Unterla s - sung verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung bedarf es keiner Zurckve r - weisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Sache ist in diesem Punkt zur End entscheidung reif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Die Klage ist, soweit sie auf Au f - nahmen des Fotografen B. gesttzt ist, unschlssig, weil es an ausreichendem Vorbringen zu einer Verletzungshandlung fehlt. - 19 - Im berwiegenden Umfang ± hinsichtlich der Aufnahmen der anderen 63 Fotografen sowie hinsichtlich des Schadensersatzausspruchs ± ist die Revision des Beklagten zurckzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO. Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck Bornkamm Pokrant
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