BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 313/06 vom 17. M344rz 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 41 Nr. 6, 42; GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2 a) Eine Partei wird nicht in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt, wenn das Berufungsgericht in Anwendung des 247 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eine eigene Sachentscheidung trifft, ohne dar374ber zu befinden, ob das Landgericht einen Ablehnungsantrag - unter Mitwirkung der abgelehnten Richter - zu Recht als unzul344ssig verwor-fen hat; vielmehr ist im Zivilprozess in dieser Lage das Berufungsgericht 223der gesetzliche Richter223. b) Eine Rechtsmittelrichterin ist nicht deshalb entsprechend 247 41 Nr. 6 ZPO von der Aus374bung des Richteramtes ausgeschlossen, weil ihr Ehegatte an der angefochtenen Entscheidung des 1. Rechtszugs mitgewirkt hat. Ebenso we-nig ist dieser Umstand allein geeignet, die Ablehnung der Richterin gem344337 247 42 Abs. 2 ZPO zu rechtfertigen (vgl. Sen.Beschl. v. 20. Oktober 2003 - II ZB 31/02, NJW 2004, 163 f.). BGH, Beschluss vom 17. M344rz 2008 - II ZR 313/06 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 17. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Strohn, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher beschlossen: Die Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 12. Juli 2006 wird zur374ckgewiesen, weil keiner der im Gesetz (247 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gr374nde vorliegt, nach denen der Senat die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grunds344tzliche Bedeutung, noch erfordert er eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Die Verfahrensr374gen hat der Senat gepr374ft und f374r nicht durchgrei-fend erachtet. Die Kl344gerin ist durch das angefochtene Urteil auch nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt. Ein Versto337 gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG liegt nicht deshalb vor, weil das Berufungsgericht in Anwendung des 247 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eine eigene Sachentscheidung getroffen hat, ohne dar374ber zu befinden, ob das Landgericht die in der letz-ten m374ndlichen Verhandlung gestellten Ablehnungsantr344ge zu Recht unter Mitwirkung der abgelehnten Richter als unzul344ssig verworfen hat. 247 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO l344sst im Falle eines in der 1. Instanz unterlaufenen Verfahrensfehlers - hierzu z344hlt auch die nicht vorschriftsm344337ige Besetzung des erstinstanzlichen Gerichts (vgl. Z366ller/Gummer/He337ler, ZPO 26. Aufl. 247 538 Rdn. 14; - 3 - Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. 247 538 Rdn. 11) - eine Zur374ckverwei-sung grunds344tzlich nur dann zu, wenn auf Grund des Verfahrens-mangels au337erdem eine umfangreiche und aufw344ndige Beweis-aufnahme notwendig ist. Soweit einzelnen 304u337erungen im Schrift-tum (vgl. Z366ller/Gummer/He337ler aaO 247 538 Rdn. 15 f374r den Fall der fehlerhaften Bescheidung eines Ablehnungsantrags in den Ur-teilsgr374nden) zu entnehmen sein sollte, dass eine fehlerhafte erst-instanzliche Entscheidung 374ber eine Befangenheitsablehnung das Berufungsgericht - entgegen dem klaren Wortlaut und dem Sinn des 247 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO - stets zur Zur374ckverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs verpflichtet, folgt der Senat dem nicht. Denn die in 247 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ge-troffene Entscheidung des Gesetzgebers, wonach das Berufungs-gericht auch in einem derartigen Fall grunds344tzlich selbst in der Sache zu entscheiden hat, wird durch die - in den von der Kl344gerin herangezogenen, das Strafverfahren betreffenden Entscheidun-gen nicht zutreffende - Erw344gung gerechtfertigt, dass den Parteien im Zivilprozess mit dem Berufungsverfahren eine zweite Tatsa-cheninstanz er366ffnet ist. Ein in der ersten Instanz unterlaufener Versto337 gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 ZPO zwingt allerdings - un-geachtet der weiteren in 247 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO genannten Voraussetzungen - dann zur Zur374ckverweisung, wenn das erstin-stanzliche Verfahren 374berhaupt keine Grundlage f374r das Beru-fungsverfahren darstellen kann. Dies ist hier ersichtlich nicht der Fall und wird von der Nichtzulassungsbeschwerde auch nicht gel-tend gemacht. Abgesehen davon hat das Landgericht die Ablehnungsantr344ge ohne Versto337 gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu Recht als un- - 4 - zul344ssig verworfen. Denn die in der letzten m374ndlichen Verhand-lung vor dem Landgericht gestellten Ablehnungsantr344ge sind je-denfalls deshalb als rechtsmissbr344uchlich zu beurteilen, weil sie erneut auf einen Sachverhalt gest374tzt wurden, 374ber den bereits - rechtskr344ftig - entschieden worden war, dass er die Befangenheit der abgelehnten Richter nicht begr374ndete. Ebenso wenig ist die R374ge der Nichtzulassungsbeschwerde be-rechtigt, das Berufungsgericht sei wegen der Mitwirkung der Rich-terin am Oberlandesgericht S. nicht vorschriftsm344-337ig besetzt gewesen. Die Richterin war wegen der Beteiligung ih-res Ehemanns an der angefochtenen Entscheidung des 1. Rechtszugs weder gem344337 247 41 Nr. 6 ZPO von der Aus374bung des Richteramtes ausgeschlossen noch war dieser Umstand allein geeignet, die Ablehnung der Richterin gem344337 247 42 Abs. 2 ZPO zu rechtfertigen (Sen.Beschl. v. 20. Oktober 2003 - II ZB 31/02, NJW 2004, 163 f.). Abgesehen davon w344re der letztgenannte Verfah-rensfehler auch nach 247247 43, 295 ZPO geheilt; denn die Kl344gerin hat in Kenntnis dieses - nach ihrer nunmehrigen Auffassung die Befangenheit der Richterin S. begr374ndenden - Sachverhalts Antr344ge gestellt und hat sich in die weitere Verhand-lung vor dem Berufungsgericht eingelassen (BGHZ 165, 223, 226 f.; Z366ller/Vollkommer aaO vor 247 41 Rdn. 2; 247 43 Rdn. 1; Thomas/ Putzo, ZPO 28. Aufl. 247 43 Rdn. 1). Das Berufungsurteil ist auch materiellrechtlich richtig. Insbesonde-re hat das Berufungsgericht den Abschluss des konkreten mit der Kl344gerin geschlossenen Mietvertrags revisionsrechtlich einwand-frei als wesentliche Ver344nderung des gemeinschaftlichen Gegen- - 5 - standes i.S. von 247 745 Abs. 3 Satz 1 BGB beurteilt, die der Zu-stimmung aller Miteigent374mer bedurft h344tte. Von einer weiteren Begr374ndung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO abgesehen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (247 97 ZPO). Streitwert: 2.500.000,00 200 Goette Strohn Caliebe Reichart Drescher Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 30.06.2004 - 29 O 12083/94 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 12.07.2006 - 15 U 4749/04 -
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