BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILI ZR 313/99Verkündet am: 4. Juli 2002WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ : neinBGHR : ja HotelvideoanlagenBGB § 295 Satz 2, § 320 Abs. 1 Satz 1a)Hängt die Leistungspflicht einer Vertragspartei davon ab, daß der Vertrags-partner zunächst von einem Bestimmungsrecht Gebrauch macht (hier: Aus-wahl bestimmter Filme aus einem Gesamtsortiment), liegt schon in der nach-drücklichen Aufforderung, diese Auswahlentscheidung zu treffen, ein wörtli-ches Angebot i.S. von § 295 BGB.b)Hat eine Vertragspartei eine unbegründete fristlose Kündigung des Vertragsausgesprochen und hält sie auch weiterhin daran fest, zur weiteren Vertrags-erfüllung nicht verpflichtet zu sein, steht ihr die Einrede des nicht erfüllten Ver-trages nicht mehr zu, wenn sie von der anderen Vertragspartei auf Erfüllung inAnspruch genommen wird (im Anschluß an BGHZ 50, 175, 177; 88, 91, 96).BGH, Urt. v. 4. Juli 2002 I ZR 313/99 OLG DüsseldorfLG Kleve - 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlungvom 4. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Rich-ter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats desOberlandesgerichts Düsseldorf vom 31. März 1999 im Kostenpunkt undinsoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt wordenist.Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Kammer für Handels-sachen des Landgerichts Kleve vom 22. Januar 1998 wird in vollemUmfang zurückgewiesen.Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 35,5 %, dieBeklagte 64,5 % zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägtdie Klägerin.Von Rechts wegenTatbestand: Beide Parteien rüsten Hotels mit Fernsehgeräten und Anlagen zur entgeltli-chen Wiedergabe von Videofilmen in Hotelzimmern (Pay-TV-Anlagen) aus und - 3 -liefern dazu die entsprechenden Spiel- und Erotikfilme, die auf diesen Anlagen ge-zeigt werden. Die Klägerin verwendet dafür Geräte aus der konzerneigenen Pro-duktion; sie muß die Filme von dritter Seite beziehen. Die Beklagte hat selbst dieVideofilme im Programm; sie muß die Anlagen von dritter Seite erwerben.Die Parteien schlossen am 3. August 1994 einen schriftlichen Vertrag für ei-ne feste Laufzeit von drei Jahren ab dem 1. Oktober 1994. In dem Vertrag ver-pflichteten sie sich wechselseitig, die Leistungen des Vertragspartners in An-spruch zu nehmen. So sollte die Klägerin von der Beklagten ein näher bezeich-netes Programm an Filmen zum Einsatz in den Hotelvideoanlagen beziehen. ImGegenzug sagte die Beklagte zu, pro Jahr 1.250 Hotelzimmer mit Anlagen derKlägerin auszurüsten. In § 9 Satz 3 und 4 des Vertrages heißt es sodann:Falls die Abnahmeverpflichtung nicht eingehalten wird, ist [die Klägerin] berechtigt,den Vertrag fristlos zu kündigen. Bei einer Abnahme von mehr als 2.500 Ausrüstun-gen pro Jahr gewährt [die Klägerin] einen Bonus von 5 % auf die gesamte Auftrags-summe.In der Zeit bis Juni 1995 belieferte die Beklagte die Klägerin mit Filmpro-grammen für über 21.000 Hotelzimmer. Hieraus errechnete die Beklagte eine mo-natliche Lizenzgebühr von knapp 100.000 DM. Die Filmlizenzrechnungen wurdenvon der Klägerin bis einschließlich Mai 1995 beglichen. Die Beklagte nahm bei derKlägerin im selben Zeitraum bereits Ausrüstungen in einem Umfang ab, der sie inden Genuß des Bonus von 5 % kommen ließ. Anfang Juni 1995 kam es zwischenden Parteien wegen Zahlungsrückständen der Beklagten zum Streit. Mit Schrei-ben vom 2. Juni 1995, das bei der Beklagten am 5. Juni einging, schrieb die Klä-gerin:Die Außenstände [der Beklagten] betragen bei [der Klägerin] zur Zeit rund 900 TDM.Die mittlere Kreditdauer per April 1995 betrug 89 Tage. Diese Überziehung der ge-währten Zahlungsziele (30 Tage) können wir nicht akzeptieren. Da Sie trotz regelmä-ßiger schriftlicher Mahnungen und fernmündlicher Zahlungsaufforderungen nicht oder - 4 -nur schleppend Ihren Verpflichtungen nachkommen, sehen wir uns gezwungen, diebestehende Kooperation zu überdenken.Denkbar ist künftig eine Belieferung nur nach Vorauskasse bzw. Absicherung durchBankbürgschaften. Da Sie sich hierzu in der Vergangenheit nicht bereit erklärt habenund sich Ihre Finanzlage scheinbar nicht grundsätzlich verbessert hat, erwägt unsereFinanzabteilung, eine Liefersperre gegen [die Beklagte] und mit [der Beklagten] ver-bundene Unternehmen zu verhängen.Da Sie auch das mit der [Konzernmutter der Klägerin] geschlossene Moratorium nichtfristgerecht bedienen und nicht einmal eine angekündigte gerichtliche Pfändung durchsofortige Zahlung vermeiden, verstärkt sich der Eindruck, daß Sie auch weiterhin nichtan der Erfüllung Ihrer Vertragspflichten interessiert sind. ...Abschließend darf ich Sie darüber informieren, daß wir uns zur Zeit mit P. im Ge-spräch befinden, wie P. Zahlungen direkt an [die Klägerin] bzw. andere [Kon-zern-]Gesellschaften vornehmen kann, ohne daß [die Beklagte] zwischengeschaltetwird. Eine erste Abschlagszahlung geht uns in den nächsten Tagen zu.In Erwartung umgehender und konstruktiver Lösungsvorschläge verbleibe ich ...Nachdem wie in dem Schreiben bereits angekündigt ein Schuldner derBeklagten 500.000 DM an die Klägerin mit schuldbefreiender Wirkung zugunstender Beklagten gezahlt hatte, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 9. Juni 1995,versandt am 14. Juni 1995, die Kündigung des Filmlieferungsvertrages vom3. August 1994 aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung. Zur Begründung be-rief sie sich auf die in dem Schreiben vom 2. Juni 1995 angeführten Umständeund wies auf die dort geäußerte, bislang unbeantwortet gebliebene Erwartungumgehender und konstruktiver Lösungsvorschläge hin. Darüber hinaus habe sichdie Klägerin genötigt gesehen, erneut die Zwangsvollstreckung wegen einer be-reits titulierten Forderung einzuleiten.Die Beklagte wies die Kündigung zurück und bestand auf der Fortsetzungdes bis Ende September 1997 laufenden Vertragsverhältnisses. Sie forderte dieKlägerin mit mehreren Schreiben auf, bei ihr Filmtitel anzufordern. Dem kam dieKlägerin nicht nach; sie bezog keine weiteren Filme von der Beklagten. Diesestellte der Klägerin daraufhin die vereinbarten Lizenzgebühren in Rechnung. - 5 -Die Klägerin hat den Standpunkt vertreten, die von ihr ausgesprochene frist-lose Kündigung sei wirksam. Das Recht zur fristlosen Kündigung stehe ihr nachdem Vertrag zu; denn das dort für den Fall der Nichterfüllung der Abnahmever-pflichtung vorgesehene Recht zur fristlosen Kündigung müsse auch für den Fallgelten, daß die Beklagte zwar die Anlagen abnehme, die dafür geschuldete Ge-genleistung aber verweigere. Unter den gegebenen Umständen sei es ihr, derKlägerin, nicht mehr zuzumuten gewesen, an dem Vertrag festzuhalten.Mit der Klage hat die Klägerin einen ausstehenden Betrag in Höhe von782.513,43 DM zuzüglich Zinsen und 30 DM Mahnkosten geltend gemacht.Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Klageforderung imwesentlichen nicht bestritten, hat jedoch mit einem Teil der ihr nach ihrer Ansichtzustehenden Lizenzgebühren für die restliche Laufzeit aufgerechnet und sich dar-auf berufen, daß die fristlose Kündigung unwirksam sei.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die zur Aufrechnung ge-stellte Gegenforderung der Beklagten für begründet erachtet, weil der Vertragnicht wirksam gekündigt worden sei. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte imWege der Widerklage die Zahlung weiterer Lizenzgebühren in Höhe von1.840.590,21 DM begehrt. Die Widerklage hat sie jedoch nach Erörterung in dermündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht zurückgenommen. Auf dieBerufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von740.244,21 DM zuzüglich Zinsen und 10 DM Mahnkosten stattgegeben.Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageab-weisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuwei-sen. - 6 -Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht hat ebenso wie das Landgericht die fristlose Kün-digung als unwirksam angesehen. Gleichwohl hat es die Gegenforderung der Be-klagten für unbegründet erachtet. Die Beklagte könne keine Lizenzgebühren fürdie restliche Laufzeit verlangen, weil die Klägerin sich hinsichtlich der von der Be-klagten zu liefernden Filme nicht im Annahmeverzug befunden habe. Nach dervon der Klägerin ausgesprochenen fristlosen Kündigung habe die Beklagte derKlägerin keine Filme mehr geliefert. In dieser Situation sei zwar ein wörtliches An-gebot ausreichend gewesen, um die Klägerin in Annahmeverzug zu versetzen. Einsolches Angebot habe die Beklagte indessen nicht abgegeben. Die Aufforderung,Titel anzufordern, reiche nicht aus, weil die Beklagte verpflichtet gewesen sei, derKlägerin die Auswahl aus aktualisierten Filmlisten zu ermöglichen. Die eigene Lei-stungsbereitschaft hätte die Beklagte daher nur durch das Angebot hinreichendzum Ausdruck gebracht, aus solchen aktualisierten Listen auszuwählen. Dies ha-be die Beklagte versäumt und könne wegen des fixschuldähnlichen Charaktersder Verpflichtung auch nicht mehr nachgeholt werden.II.Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision habenErfolg. Sie führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Wie-derherstellung des die Klage abweisenden landgerichtlichen Urteils.Die Klageforderung ist in dem Umfang, in dem der Rechtsstreit in die Revisi-onsinstanz gelangt ist, unstreitig. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das Beste-hen der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung verneint.Es hat zwar zu Recht angenommen, daß die von der Klägerin ausgesprochenefristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses nicht wirksam war (dazu 1.). Ob dieder Beklagten obliegende Leistung unmöglich geworden ist, kann offenbleiben; - 7 -denn auch bei Unmöglichkeit ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts der Anspruch der Beklagten auf die Gegenleistung nicht entfallen (dazu 2.). DieBeklagte konnte auch wirksam mit der Gegenforderung aufrechnen (dazu 3.).1.Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die von derKlägerin am 9. Juni 1995 ausgesprochene fristlose Kündigung nicht wirksam ist.Dabei kann offenbleiben, ob sich die Vereinbarung über die Lieferung von Fern-sehgeräten und Hotelvideoanlagen im Vertrag vom 3. August 1994 als eine Suk-zessivlieferungsabrede darstellt, von der sich die Klägerin im Falle des Zahlungs-verzugs der Beklagten nur nach den Vorschriften des § 326 Abs. 1 BGB a.F.durch einen den nicht abgewickelten Teil des Vertrages erfassenden Rücktritthätte lösen können (BGH, Urt. v. 5.11.1980 VIII ZR 232/79, NJW 1981, 679,680; Urt. v. 31.10.1984 VIII ZR 229/83, WM 1985, 61, 62; Urt. v. 25.1.2001 I ZR 287/98, GRUR 2001, 764, 765 = WRP 2001, 809 Musikproduktionsvertrag),oder ob es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt, das im Falle von Lei-stungsstörungen im Wege einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigemGrund beendet werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 6.2.1985 VIII ZR 15/84, NJW1986, 124, 125 m.w.N.). Denn der fristlosen Kündigung muß nach anerkannterRechtsprechung entsprechend dem Gebot der Nachfristsetzung bei Verzug (§ 326Abs. 1 BGB a.F., § 323 Abs. 1 BGB n.F.) eine Abmahnung vorausgehen, durchdie der andere Vertragsteil nachdrücklich auf die Folgen einer weiteren Nichter-füllung des Vertrages hingewiesen wird (vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1976 VIII ZR 268/74, WM 1976, 508, 510; Urt. v. 11.2.1981 VIII ZR 312/79, NJW1981, 1264, 1265; Urt. v. 10.5.1984 I ZR 94/82, GRUR 1984, 754, 756 Ge-samtdarstellung rheumatischer Krankheiten; Urt. v. 9.10.1991 XII ZR 122/90,NJW 1992, 496, 497).Zutreffend haben Berufungsgericht und Landgericht dargelegt, daß dasSchreiben der Klägerin vom 2. Juni 1995 diesen Anforderungen nicht genügt. Es - 8 -enthält weder eine Frist für die Begleichung der Außenstände, noch macht esdeutlich, daß die weitere vertragliche Zusammenarbeit auf dem Spiel steht.2.Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Beklagten keineGegenforderung zusteht, mit der sie gegenüber der Klageforderung die Aufrech-nung erklären kann. Die Beklagte habe so das Berufungsgericht ihre vertragli-che Verpflichtung, der Klägerin Nutzungsrechte an jeweils wechselnden Filmen fürden Betrieb in den Hotelvideoanlagen einzuräumen, nicht erfüllt. Da diese Ver-pflichtung fixschuldähnlichen Charakter habe, könne die Erfüllung nicht mehrnachgeholt werden. Das Berufungsgericht hat damit offenbar zum Ausdruck brin-gen wollen, daß die vertragliche Leistung der Beklagten unmöglich geworden unddadurch der Anspruch der Beklagten auf die Gegenleistung entfallen ist.Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Dabeikann offenbleiben, ob die Leistung der Beklagten im Streitfall wirklich unmöglichgeworden ist. Dies erscheint keineswegs selbstverständlich. Denn die von der Be-klagten zu erbringende Leistung unterscheidet sich von Dauerverpflichtungen, de-ren Erfüllung mit Zeitablauf unmöglich wird, in einem wesentlichen Punkt: Wäh-rend bei diesen die geschuldete Leistung etwa die Gebrauchsüberlassung beider Raummiete oder die Unterlassung einer bestimmten Tätigkeit bei einem Wett-bewerbsverbot fortlaufend zu erbringen ist, geht es bei der Verpflichtung der Be-klagten ähnlich wie bei einem Sukzessivlieferungsvertrag um wiederkehrende Ein-zelleistungen, die unter Umständen auch noch zu einem späteren Zeitpunkt nach-geholt werden können (vgl. dazu BGH GRUR 2001, 764, 765 Musikproduktions-vertrag).Doch auch wenn der Beklagten die Leistung unmöglich geworden sein sollte,hätte sie ihren Anspruch auf Gegenleistung nicht verloren. Im Falle der Unmög-lichkeit hängt die Frage, ob die Gegenleistung noch erbracht werden muß, davon - 9 -ab, wer die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Ist sie von keiner der beiden Vertrags-parteien zu vertreten, entfällt grundsätzlich der Anspruch auf die Gegenleistung(§ 323 Abs. 1 BGB a.F.). Hat der Schuldner (hier die Beklagte) die Unmöglichkeitzu vertreten, entfällt abgesehen von der Möglichkeit, Schadensersatz wegenNichterfüllung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten zumindest der An-spruch auf die Gegenleistung (§ 325 Abs. 1 Satz 3 i.V. mit § 323 Abs. 1 BGB a.F.).Nur wenn der Gläubiger (hier die Klägerin) die Unmöglichkeit zu vertreten hat oderwenn er sich was dem gleichsteht zum Zeitpunkt des Unmöglichwerdens imAnnahmeverzug befindet, behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenlei-stung (§ 324 Abs. 1 und 2 BGB a.F.); er muß sich dann nur die ersparten Aufwen-dungen anrechnen lassen (§ 324 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Die Beklagte kanndemnach die Gegenleistung nur für den Fall beanspruchen, daß die Unmöglichkeitvon der Klägerin zu vertreten ist oder diese sich in Annahmeverzug befunden hat.Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß nachdem die Klä-gerin durch die (unberechtigte) fristlose Kündigung zum Ausdruck gebracht hatte,an dem Vertrag nicht festhalten zu wollen ein wörtliches Angebot der Beklagtenausreichte, um die Klägerin in Annahmeverzug zu versetzen (§ 295 BGB; vgl.BGH, Urt. v. 13.3.1986 IX ZR 65/85, NJW-RR 1986, 794; Urt. v. 28.10.1996 II ZR 14/96, NJW-RR 1997, 537). Als ein solches wörtliches Angebot sind ent-gegen der Ansicht des Berufungsgerichts die der Klägerin unstreitig zugegange-nen Schreiben der Beklagten vom 19. Juni und 3. August 1995 anzusehen, in de-nen die Klägerin gebeten wurde, gemäß § 7 des Vertrages weitere Titel anzufor-dern (vgl. § 295 Satz 2 BGB). Neben dieser allgemein gehaltenen Aufforderungwar anders als die Revisionserwiderung meint kein weiteres Angebot der Be-klagten veranlaßt. Denn im Hinblick auf die ausgesprochene fristlose Kündigungwar nicht damit zu rechnen, daß die Klägerin in der gebotenen Weise durch Ti- - 10 -telanforderungen mitwirkt. Kommt der Gläubiger in einer solchen Situation seinervorrangig zu erfüllenden Mitwirkungsverpflichtung nicht nach, können vomSchuldner keine weiteren Konkretisierungen seines Angebots verlangt werden(vgl. BGH, Urt. v. 28.6.1994 X ZR 95/92, NJW-RR 1994, 1469, 1470). SollteUnmöglichkeit eingetreten sein, muß sich die Klägerin demnach so behandeln las-sen, als hätte sie die Unmöglichkeit zu vertreten. Für diesen Fall müßte sich dieBeklagte zwar die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Die Klägerin, dieinsoweit die Darlegungslast trifft (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.1990 X ZR 19/89, NJW1991, 166, 167), hat hierzu nichts vorgetragen. Im übrigen macht die Beklagte mitder Aufrechnung kaum mehr als ein Viertel der ihr nach ihrer Berechnung zuste-henden Gegenforderung geltend.3.Ist die Klägerin nach wie vor zur Erbringung der Gegenleistung ver-pflichtet, bleibt zu prüfen, ob die Beklagte berechtigt war, gegenüber der Klagefor-derung mit ihrem Anspruch auf Zahlung der Filmlizenzgebühren aufzurechnen.Die Revisionserwiderung möchte dies mit der Begründung verneinen, daß die Auf-rechnung mit einer einredebelasteten Forderung nicht zulässig sei; gegenüber derGegenforderung der Beklagten könne die Klägerin die Einrede des nichterfülltenVertrages erheben (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB).Dem kann nicht beigetreten werden. Zwar ist der Beklagten die Aufrechnungmit einer einredebelasteten Forderung verwehrt (§ 390 Satz 1 BGB); dies gilt ins-besondere für die Einrede des nichterfüllten Vertrages, und zwar auch dann, wenndiese Einrede noch gar nicht ausdrücklich erhoben worden ist (vgl. BGH, Urt. v.9.10.2000 II ZR 75/99, NJW 2001, 287, 288). Auch wenn keine Unmöglichkeiteingetreten sein sollte, steht der Klägerin diese Einrede nicht mehr zu. Sie setztnach ständiger Rechtsprechung voraus, daß der Vertragsteil, der sich auf sie be-ruft, seinerseits erfüllungsbereit ist (RGZ 58, 173, 176; 69, 381, 383; BGHZ 50,175, 177; 88, 240, 247 f.; BGH, Urt. v. 10.6.1970 VIII ZR 225/68, WM 1970, 958, - 11 -960; Urt. v. 16.6.1976 VIII ZR 223/74, WM 1976, 964, 966; Urt. v. 20.1.1978 V ZR 171/75, WM 1978, 731, 733; Urt. v. 25.1.1982 VIII ZR 310/80, NJW 1982,874, 875; BGHZ 88, 91, 96; BGH, Urt. v. 5.7.1989 VIII ZR 334/88, NJW 1989,3222, 3224; differenzierend Staudinger/Otto, BGB [2001], § 320 Rdn. 37;MünchKomm.BGB/Emmerich, 3. Aufl., § 320 Rdn. 50). Die Einrede des § 320BGB hat danach allein die Funktion, die geschuldete (Gegen-)Leistung zu erzwin-gen. Sie hat wie es in BGH NJW 1982, 874, 875 heißt nur verzögerlichenCharakter und dient dazu, den anderen Teil zur Erfüllung des mit der Einrede gel-tend gemachten Anspruchs anzuhalten. Dagegen kann sich derjenige, der deut-lich gemacht hat, daß er an dem Vertrag nicht festzuhalten gedenke, die Einredenicht zunutze machen.Da die Klägerin durch die fristlose Kündigung deutlich gemacht hat, daß ihran einer Erfüllung der weiteren vertraglichen Verpflichtungen nicht gelegen ist,steht ihr die Einrede des § 320 BGB nicht zur Seite. Damit ist die von der Beklag-ten erklärte Aufrechnung zulässig mit der Folge, daß die geltend gemachte Kla-geforderung durch Aufrechnung erloschen ist. Ist was naheliegend erscheint keine Unmöglichkeit eingetreten, bleibt es der Klägerin unbenommen, ihrerseitsnoch Erfüllung der von der Beklagten zu erbringenden vertraglichen Leistungenoder gegebenenfalls (§ 326 BGB a.F.) Schadensersatz wegen Nichterfüllung zuverlangen. - 12 -III.Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuhe-ben. Die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende landgerichtlicheUrteil ist in vollem Umfang zurückzuweisen.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269Abs. 3 Satz 2 ZPO.ErdmannRiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg ist Bornkamminfolge Urlaubs an der Unter-schriftsleistung verhindert.Erdmann PokrantSchaffert
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