BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 314/05 vom 7. Januar 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 826 A, Gg Zur sittenwidrigen vors344tzlichen Sch344digung - auch in der besonderen Form des e-xistenzvernichtenden Eingriffs - bei einem planm344337igen Entzug von Gesellschafts-verm366gen der GmbH (hier: "Vereinnahmung" von Forderungen) durch deren Allein-gesellschafter. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2008 - II ZR 314/05 - OLG Karlsruhe LG Heidelberg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 16. November 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von 69.577,45 200 nebst Zinsen verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 69.577,45 200 Gr374nde: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO im Umfang der Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1 Das Berufungsgericht hat, soweit es den Beklagten zur Leistung von Schadensersatz in H366he von 69.577,45 200 nebst Zinsen verurteilt hat, dessen Anspruch auf rechtliches Geh366r (Art. 103 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 2 - 3 - I. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz in H366he von 69.577,45 200 auf "247 826 BGB, weil er der Ge-sellschaft planm344337ig Teile ihres Verm366gens entzogen hat", bzw. auf die "Grunds344tze der Haftung des Gesellschafters wegen existenzvernichtenden Eingriffs" gest374tzt. Dabei hat es die Sch344digungshandlung insbesondere in der K374ndigung des Repr344sentantenvertrages mit der L-Bank vom 12. M344rz 1997 hinsichtlich des Bereichs der Immobilienverkaufsauftr344ge der L-Bank und der 334berleitung dieses Gesch344ftsbereichs auf den Beklagten durch dessen neue Vereinbarung mit der L-Bank vom 11. Juni 1997 gesehen. Ein daraus resultie-render Schaden zum Nachteil der Gemeinschuldnerin liege darin, dass - nach den gutachtlichen Feststellungen des Sachverst344ndigen H. im Ermittlungs-verfahren - der Beklagte selbst an Provisionen im Jahre 1997 100.958,00 DM und im Jahre 1998 102.148,97 DM vereinnahmt habe. Da der Beklagte dieser Feststellung nicht entgegengetreten sei und auch nicht behauptet habe, dass die Provisionseinnahmen nicht im Zusammenhang mit seiner T344tigkeit als Ver-triebsbeauftragter der L-Bank gestanden h344tten oder aus anderen Gr374nden von der GmbH nach seinem Ausscheiden nicht h344tten erzielt werden k366nnen, schulde er dem Kl344ger - unter Abzug eines nach 247 287 ZPO gesch344tzten Unkostenaufwands von 33 % - Schadensersatz in H366he von 67 % dieser Be-tr344ge. 3 II. Das Berufungsgericht hat, indem es diesen Sachverhalt insgesamt als unstreitig festgestellt hat, unter offensichtlichem Versto337 gegen den Grundsatz des rechtlichen Geh366rs erheblichen Sachvortrag des Beklagten 374bergangen. 4 Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht r374gt, waren bereits der Umfang des Vertriebsauftrages und demzufolge auch die Folgen der vom Be-klagten veranlassten Aufhebung jenes Vertrages keineswegs im Sinne der Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig; insbesondere aber war stets 5 - 4 - bestritten, dass die im Gutachten H. genannten Provisionsbetr344ge der Schuldnerin zugestanden h344tten und damit vom Beklagten zu Unrecht verein-nahmt worden w344ren. 6 1. Schon aus dem aufgehobenen Repr344sentantenvertrag selbst ergab sich, dass die Repr344sentanz allein die Bereiche Wohnungsbaudarlehen, Le-bensversicherungen und Bausparen umfasste, w344hrend Immobilienverkaufsauf-tr344ge der Gemeinschuldnerin nur im Einzelfall erteilt wurden (1.1 des Vertra-ges); ausgenommen hiervon war vor allem das sonstige Immobilienvermitt-lungsgesch344ft, das der Repr344sentant im eigenen Namen betreiben durfte und hinsichtlich dessen er nicht einmal berechtigt war, sich als Repr344sentant der L-Bank zu bezeichnen (II. 5 des Vertrages). In diesem Zusammenhang hat der Beklagte stets bestritten, dass die Objekte, f374r die er nach der Behauptung des Kl344gers in sittenwidriger Weise der Gemeinschuldnerin zustehende Provisionen vereinnahmt hat, mit dem Repr344sentantenvertrag 374berhaupt etwas zu tun ge-habt h344tten; sie st374nden also auch nicht im Zusammenhang mit der "334berlei-tung" des Immobilienvermittlungsbereichs der L-Bank auf sich selbst am 11. Juni 1997. Provisionseink374nfte aus der Vermittlung von Immobilien habe die Gemeinschuldnerin im Zusammenhang mit dem fr374heren Vertragsverh344ltnis mit der L-Bank nur in einem einzigen Fall, n344mlich im Jahre 1993/1994, erzielt (Beweis: Zeugnis des Direktors der L-Bank P. M. ). Demzufolge k366nne der Kl344ger kein einziges von der Gemeinschuldnerin im Zusammenhang mit dem Repr344sentantenvertrag mit der L-Bank bereits angebahntes Immobilienge-sch344ft und schon gar keinen konkreten Vertragsabschluss benennen, der nicht mehr der Gemeinschuldnerin, sondern zu Unrecht dem Beklagten pers366nlich in Zusammenhang mit der 334berleitung des Immobilienauftragssektors der L-Bank zugute gekommen sei. - 5 - 2. Auch soweit sich die Feststellungen des Berufungsgerichts hinsichtlich eines sonstigen planm344337igen Entzugs von Teilen des Verm366gens der Gemein-schuldnerin auf die nicht von dem Repr344sentantenvertrag umfassten "freien" Immobilienvermittlungsgesch344fte beziehen sollten, hat der Beklagte die zugrun-de liegenden Tatsachen bestritten und behauptet, die vom Berufungsgericht genannten Provisionsbez374ge aus den Jahren 1997 und 1998 h344tten sich - selbst nach dem Gutachten H. - nicht auf Vermittlungen der Gemeinschuld-nerin, sondern auf solche Gesch344fte bezogen, die er pers366nlich mit dem von ihm daneben betriebenen Einzelunternehmen get344tigt habe. 7 Insoweit hat das Berufungsgericht offensichtlich verkannt, dass die sei-ner Schadensermittlung und -berechnung zugrunde gelegten Provisionsbetr344ge von 100.958,00 DM f374r das Jahr 1997 und 102.148,97 DM f374r das Jahr 1998 schon nach dem Gutachten H. keineswegs als unstreitig der Gemeinschuld-nerin zustehend zu behandeln waren. Denn dieser hat den der Gemeinschuld-nerin durch den Beklagten im Bereich des Immobiliensektors zugef374gten Scha-den durch vereinnahmte Provisionen in Zusammenhang mit der Aufhebung des Repr344sentantenvertrages lediglich auf "mindestens 17.025,67 DM f374r die Pro-jekte R. und G. " veranschlagt. Die 334berpr374fung der Summen- und Saldenlisten des Einzelunternehmens He. A. der Jahre 1997 und 1998 habe zwar ergeben, dass dieses im Jahre 1997 Provisionseinnahmen von ins-gesamt 100.958,00 DM und im Jahre 1998 in H366he von insgesamt 102.148,97 DM zu verzeichnen gehabt habe. Ob darin allerdings etwa der Ge-meinschuldnerin f374r die Objekte G. -W. , R. und O. zu-stehende Provisionen enthalten seien, gehe aus den vorliegenden Unterlagen nicht hervor (Gutachten H. , S. 68); an anderer Stelle des Gutachtens H. (S. 69) hei337t es weiter, dass au337erdem nicht habe festgestellt werden k366nnen, ob und in welcher H366he der Gemeinschuldnerin f374r bereits begonnene Ge-sch344fte, die die Bautr344ger bzw. die L-Bank weiter bzw. zu Ende gef374hrt h344tten, 8 - 6 - Provisionen zugestanden h344tten. Dies hat der Sachverst344ndige H. in seiner erg344nzenden gutachterlichen Stellungnahme vom 3. September 2002 (S. 4) nochmals best344tigt. 9 3. Angesichts dieser verfahrensfehlerhaften Grundlage des Berufungsur-teils hat die Verurteilung des Beklagten keinen Bestand. Mangels Endentschei-dungsreife ist die Sache an das Berufungsgericht zum Zwecke der Sachaufkl344-rung zur374ckzuverweisen. III. F374r die neue Berufungsverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 10 1. Eine etwaige - vom Berufungsgericht in Erw344gung gezogene - Haftung des Beklagten wegen existenzvernichtenden Eingriffs l344sst sich nach der Neu-ausrichtung des Haftungskonzepts des Senats (vgl. Sen.Urt. v. 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, ZIP 2007, 1552 - "Trihotel") allein auf 247 826 BGB st374tzen. 11 Insoweit ist zu beachten, dass die das Basisschutzkonzept der 247247 30, 31 GmbHG erg344nzende Existenzvernichtungshaftung - nach wie vor - nur miss-br344uchliche, zur Insolvenz der GmbH f374hrende oder diese vertiefende kompen-sationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgl344ubiger dienende Gesellschaftsverm366gen betreffen kann. So-weit es um eine m366gliche Insolvenzverursachung bzw. -vertiefung durch etwai-ge Vereinnahmung von der Schuldnerin zustehenden Provisionen geht, wird zu beachten sein, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Zu-sammenhang mit der weitergehenden - rechtskr344ftigen - Klageabweisung we-der eine Zahlungsunf344higkeit noch eine 334berschuldung der sp344teren Gemein-schuldnerin vor dem 15. Mai 1997 vorgelegen hat und dass auch insoweit bis zu diesem Zeitpunkt die Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanz i. S. der 247247 30, 31 GmbHG nicht ersichtlich ist. 12 - 7 - 2. Freilich kann - unabh344ngig von den besonderen Voraussetzungen ei-ner Existenzvernichtungshaftung - der Tatbestand des 247 826 BGB auch in sons-tiger Weise erf374llt sein, sofern die vom Beklagten vereinnahmten Forderungen Bestandteil des Verm366gens der Gemeinschuldnerin waren und der Beklagte diese "auf sich umgeleitet hat". 13 14 3. Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast hat das Berufungsgericht - sofern es darauf ankommen sollte - zu beachten, dass diese im Rahmen delik-tischer Anspr374che nach 247 826 BGB - auch solchen der speziellen Fallgruppe der Existenzvernichtungshaftung - die Gesellschaft als Gl344ubigerin (bzw. an ihrer Stelle der Kl344ger als Konkursverwalter) f374r alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Delikts tr344gt (vgl. nur BGHZ 30, 226; BGHZ 160, 134, 145; Sen.Urt. v. 16. Juli 2007 aaO S. 1558 Tz. 41 - "Trihotel"). 4. Als Alleingesellschafter und -gesch344ftsf374hrer der Gemeinschuldnerin unterlag der Beklagte grunds344tzlich keinem Wettbewerbsverbot, weil die Inte-ressen des Alleingesellschafters von denen der Gesellschaft jedenfalls solange nicht getrennt werden k366nnen, als nicht Gl344ubigerinteressen gef344hrdet sind (vgl. BGHZ 119, 257, 262; 142, 92, 95). 15 5. Hinsichtlich einer - bislang allerdings nicht festgestellten - Durchgriffs-haftung (analog 247 128 HGB) des Beklagten wegen etwaiger unkontrollierbarer Vermischung des Gesellschaftsverm366gens mit dem (Privat-)Verm366gen des 16 - 8 - gleichzeitig betriebenen Einzelunternehmens wird auf die st344ndige Senats-rechtsprechung verwiesen (Sen.Urt. v. 14. November 2005 - II ZR 178/03, ZIP 2006, 467; BGHZ 125, 366). Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher Vorinstanzen: LG Heidelberg, Entscheidung vom 11.05.2000 - 1 O 264/98 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 16.11.2005 - 1 U 138/00 -
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