BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL II ZR 315/05 Verk374ndet am: 12. M344rz 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 823 Abs. 2 F; GmbHG 247 64 Abs. 1 Der Schadensersatzanspruch einer Neugl344ubigerin wegen Konkursverschlep-pung ist nicht um die Betr344ge zu k374rzen, die die Gl344ubigerin zur Begleichung ihrer Altforderungen im Zeitraum der Konkursverschleppung von der Schuldne-rin erhalten hat, 374ber deren Verm366gen das Konkursverfahren mangels Masse nicht er366ffnet worden ist; eine Vorteilsausgleichung f374hrt zu einer unbilligen, dem Zweck der Ersatzpflicht widersprechenden Entlastung der Sch344diger. BGH, Vers344umnisurteil vom 12. M344rz 2007 - II ZR 315/05 - OLG Frankfurt/Main LG Darmstadt - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kl344gerin werden unter Zur374ckweisung der Rechtsmittel im 334brigen das Urteil des 22. Zivilsenats in Darm-stadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. Novem-ber 2005 teilweise aufgehoben und das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 21. M344rz 2002 teilweise abge-344ndert und wie folgt neu gefasst: Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts H374nfeld vom 3. M344rz 2000 gegen den Beklagten zu 1 wird in H366he von 39.159,26 200 nebst 9,5 % Zinsen seit dem 21. Juli 1995 auf-rechterhalten. Im 334brigen wird der Vollstreckungsbescheid aufgehoben. Der Beklagte zu 2 wird als Gesamtschuldner neben dem Be-klagten zu 1 verurteilt, an die Kl344gerin 39.159,26 200 nebst 9,5 % Zinsen seit dem 21. Juli 1995 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kl344gerin 30 % und die Beklagten 70 %. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagten waren Gesch344ftsf374hrer der E. und W. GmbH (k374nftig: Schuldnerin), die im Baugewerbe t344tig war und u.a. Eigentumswoh-nungen erstellte und verkaufte. Die Kl344gerin belieferte die Schuldnerin in den Jahren 1994/95 aufgrund ihr jeweils f374r die verschiedenen Bauvorhaben erteil-ter Auftr344ge mit Haust374ren und baute diese ein. Ende des Jahres 1994 belief sich der Zahlungsr374ckstand der Schuldnerin gegen374ber der Kl344gerin auf 92.992,53 DM. Von diesen Verbindlichkeiten waren nach einer inhaltlich un-streitigen Aufstellung der Kl344gerin am 2. April 1996 noch 19.978,03 DM offen; die restlichen Forderungen aus dem Jahre 1994 in H366he von 73.014,50 DM waren bis zu diesem Zeitpunkt ausgeglichen worden. Die weiteren nach dieser Aufstellung noch offenen Forderungen der Kl344gerin in H366he von 90.359,69 DM beruhten auf Auftr344gen, die der Kl344gerin in der Zeit vom 1. Juni 1995 bis zum 15. Dezember 1995 erteilt worden waren. Nach dem 2. April 1996 erfolgten kei-ne Zahlungen mehr. Der von den Beklagten f374r die Schuldnerin gestellte Konkursantrag vom 10. Dezember 1996 wurde mangels Masse abgelehnt. 2 Die Kl344gerin hat die Beklagten aus einem angeblichen Schuldbeitritt so-wie mit der Behauptung, die Schuldnerin sei bereits 1994 374berschuldet gewe-sen mit der Folge, dass die Beklagten gem344337 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 64 Abs. 1 GmbHG hafteten, auf Zahlung in H366he der nicht erf374llten Forderungen von 110.337,70 DM (= 56.414,77 200) in Anspruch genommen. Die Klage ist in erster Instanz erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat ihr auf die Beru-fung der Kl344gerin lediglich in H366he von 1.830,32 200 stattgegeben. 3 Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Kl344gerin. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 Da die Beklagten im Verhandlungstermin trotz rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten waren, ist 374ber die Revision der Kl344gerin durch Vers344umnisurteil zu entscheiden. Die Entscheidung beruht inhaltlich jedoch nicht auf der S344um-nis, sondern auf einer Sachpr374fung (BGHZ 37, 79, 82). 6 Die Revision der Kl344gerin ist 374berwiegend begr374ndet und f374hrt unter teil-weiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Stattgabe der Klage in H366he von 39.159,26 200. I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 7 Aus einem Schuldbeitritt der Beklagten k366nne die Kl344gerin keinen An-spruch herleiten. Einen solchen habe sie nicht bewiesen. Die Beklagten hafte-ten der Kl344gerin jedoch aus Konkursverschleppung auf Ersatz des ihr entstan-denen Neugl344ubigerschadens. Die Kl344gerin habe nachgewiesen, dass die Schuldnerin Ende 1994 konkursreif gewesen sei. Bei rechtzeitiger Konkursan-tragstellung h344tte die Kl344gerin die im Jahr 1995 erteilten Auftr344ge nicht mehr angenommen und ausgef374hrt. Von dem - nach Abzug des in den Rechnungs-betr344gen des Jahres 1995 enthaltenen, keinen Teil des Vertrauensschadens bildenden Gewinnanteils verbleibenden - Neugl344ubigerschaden seien jedoch die Zahlungen, die die Kl344gerin im Jahre 1995/96 auf Altforderungen aus dem Jahre 1994 in einer Gesamth366he von 73.014,50 DM erhalten habe, abzuziehen, so dass sich die geringe Verurteilungssumme ergebe. 8 - 5 - II. 9 Diese Beurteilung h344lt im entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 10 1. Ohne Erfolg r374gt die Kl344gerin allerdings einen Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn das Berufungsgericht annehme, sie habe einen pers366nlichen Schuldbeitritt der Beklagten nicht bewiesen. Der Senat hat die Verfahrensr374ge gepr374ft und f374r nicht durchgreifend erachtet. Von einer n344heren Begr374ndung wird abgesehen (247 564 ZPO). 2. Der Kl344gerin steht jedoch aus 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 64 Abs. 1 GmbHG ein Anspruch aus Konkursverschleppung auf Ersatz ihres Neugl344ubi-gerschadens in H366he von 39.159,26 200 gegen die Beklagten zu. 11 a) Noch zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass die f374r den Tatbestand der Konkursverschleppung darlegungs- und beweispflichtige Kl344ge-rin (BGHZ 126, 181, 200; 164, 50, 57) nachgewiesen hat, dass die Schuldnerin erst Ende 1994 374berschuldet und damit konkursreif war. 12 aa) Entgegen der R374ge der Revision ist diese Feststellung nicht von ei-nem Versto337 gegen das Verfahrensgrundrecht der Kl344gerin auf rechtliches Ge-h366r (Art. 103 Abs. 1 GG) beeinflusst. Der Vortrag der Kl344gerin, die Schuldnerin sei bereits Ende 1993 374berschuldet gewesen, so dass - auch - die in der Klage-summe enthaltenen Forderungen aus dem Jahr 1994 ein von den Beklagten zu ersetzender Neugl344ubigerschaden sei, ist unsubstantiiert. Soweit sie behauptet, statt des f374r Ende 1993 ausgewiesenen Jahres374berschusses habe ein Verlust vorgelegen, da erforderliche R374ckstellungen in H366he von mindestens 106.554,00 DM nicht gebildet worden seien, beruht dies auf durch keine Tatsa-chen unterlegten Vermutungen der Kl344gerin. Der Umstand, dass in der Bilanz 13 - 6 - 1994 die R374ckstellungen f374r Gew344hrleistung und Garantien m366glicherweise in nicht ausreichender H366he gebildet wurden, besagt nichts dar374ber, dass - und schon gar nicht in welcher H366he - dies auch 1993 der Fall war. Zudem ist die Kl344gerin, nachdem das Berufungsgericht eine Beweiserhebung zur Konkursrei-fe Ende 1994 angeordnet und damit ersichtlich den Kl344gervortrag zu einem Konkurseintritt bereits Ende 1993 f374r nicht ausreichend erachtet hat, auf diesen Vortrag nicht mehr zur374ckgekommen. Angesichts dieses prozessualen Verhal-tens der Kl344gerin konnte das Berufungsgericht mit Recht davon ausgehen, dass die Kl344gerin diesen Vortrag nicht hat aufrechterhalten wollen. bb) Nach der hier noch anwendbaren Konkursordnung sind f374r die An-nahme der Konkursreife wegen 334berschuldung eine rechnerische 334berschul-dung und eine negative Fortbestehungsprognose erforderlich. Zwar hat die Kl344-gerin hier - was grunds344tzlich nicht ausreichend ist - lediglich unter Bezugnah-me auf die Handelsbilanz 1994 der Schuldnerin vorgetragen, dass diese Bilanz einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 129.126,91 DM aus-weise. Zus344tzlich w344re gegebenenfalls zum Nachweis der 334berschuldung we-gen der nur indiziellen Bedeutung der Handelsbilanz noch die Erstellung eines 334berschuldungsstatus erforderlich gewesen (Sen.Urt. v. 7. M344rz 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807 ff. Tz. 6 m.w.Nachw.). Dessen Erstellung durch den vom Berufungsgericht auf Antrag der beweisbelasteten Kl344gerin beauftragten Sach-verst344ndigen ist jedoch allein daran gescheitert, dass die Beklagten die hierzu seitens des Gutachters f374r erforderlich gehaltenen Unterlagen mit der Behaup-tung nicht vorgelegt haben, diese seien bei der Aufl366sung der Schuldnerin "ver-schwunden". Ist es aber der beweisbelasteten Kl344gerin nur deshalb nicht m366g-lich, den Nachweis der 334berschuldung zu f374hren, weil die Beklagten die ihnen obliegende Pflicht zur F374hrung und Aufbewahrung von B374chern und Belegen (247 257 HGB, 247 74 Abs. 2 GmbHG) verletzt haben, hat der Nachweis, wie das Berufungsgericht zu Recht erkannt hat, als gef374hrt zu gelten (Rechtsgedanke 14 - 7 - aus 247247 427, 441 Abs. 3, 444, 446, 453 Abs. 2, 454 Abs. 1 ZPO und 247 242 BGB; BGHZ 132, 47, 49 ff.; BGH, Urt. v. 21. Juni 2000 - IV ZR 157/99, NJW-RR 2000, 1471, 1472; Urt. v. 23. November 2005 - VIII ZR 43/05, NJW 2006, 434, 436 m.w.Nachw.). 15 cc) Die Konkursverschleppungshaftung der Beklagten scheitert auch nicht daran, dass sich der Nachweis der Konkursreife auf den Zeitpunkt Ende 1994 bezieht, der Kl344gerin die zum Schaden f374hrenden Auftr344ge jedoch erst von Juni bis Dezember 1995 erteilt worden sind. Ist die Konkursreife bewiesen, gilt der Nachweis der im Zeitpunkt der Auftragserteilung noch andauernden Ver-letzung der Konkursantragspflicht (Dauerdelikt) - jedenfalls bei relativ zeitnah erteilten Auftr344gen - nur dann nicht als gef374hrt, wenn der beklagte Gesch344fts-f374hrer darlegt, dass im Zeitpunkt der Auftragserteilung die 334berschuldung nachhaltig beseitigt und damit die Antragspflicht - wieder - entfallen war (s. hier-zu BGHZ 164, 50, 55 f.). Eine derartige Besserung der wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin ist von den insofern darlegungspflichtigen beklagten Gesch344fts-f374hrern nicht behauptet, geschweige denn von dem Berufungsgericht festge-stellt worden. b) Ebenfalls noch zutreffend hat das Berufungsgericht die Kl344gerin hin-sichtlich der nach Eintritt der Konkursreife mit der Schuldnerin geschlossenen Vertr344ge als Neugl344ubigerin angesehen und sie f374r berechtigt gehalten, ihren Vertrauensschaden geltend zu machen (BGHZ 126, 181, 201; 164, 50, 60; Sen.Urt. v. 8. M344rz 1999 - II ZR 159/98, GmbHR 1999, 715, 716). Ihrer Eigen-schaft als Neugl344ubigerin steht nicht entgegen, dass sie mit der Schuldnerin in andauernder Gesch344ftsbeziehung stand. Die Abgrenzung, ob ein Forderungs-inhaber zur Gruppe der Alt- oder der Neugl344ubiger geh366rt, richtet sich nach dem Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs, f374r den Schadensersatz gefor-dert wird (OLG Hamburg NZG 2000, 606 ff.; Revision vom Senat nicht ange- 16 - 8 - nommen). Die der Verurteilung (s. unten zu III) zugrunde liegenden Auftr344ge wurden der Kl344gerin im Jahr 1995 erteilt. 17 c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss sich die Kl344gerin jedoch, wie die Revision zu Recht r374gt, auf ihre Neugl344ubiger-Forderungen nicht die Zahlungen anrechnen lassen, die sie von der Schuldnerin nach Kon-kursreife auf Altforderungen aus dem Jahre 1994 erhalten hat. Weder kommt insoweit die vom Berufungsgericht vorgenommene Verrechnung noch eine An-rechnung im Rahmen der Vorteilsausgleichung in Betracht. aa) Eine Verrechnung der geleisteten Zahlungen auf die Neugl344ubiger-Forderungen scheidet aus. Die Schuldnerin hat zweifelsfrei auf die Altforderun-gen der Kl344gerin geleistet, die dadurch erf374llt worden sind. 18 bb) Eine Reduzierung des Schadensersatzanspruches im Wege der Vor-teilsausgleichung kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Anrechnung der auf die Altgl344ubigerforderungen der Kl344gerin geleisteten Zahlungen der Schuldnerin entspricht nicht dem Zweck der Ersatzpflicht, da sie zu einer unbilligen Entlas-tung der Beklagten f374hrt. 19 (a) Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grunds344tze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Gesch344digten - jedenfalls in gewissem Umfang - diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in ad344quatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zuflie337en. Angesichts der dem Gesetz zugrunde liegenden Differenzhypothese ist jeweils kl344rungsbe-d374rftig, ob die dem Gesch344digten zuflie337enden Vorteile auf den Schadenser-satzanspruch anzurechnen sind, sie also den Sch344diger entlasten. Es soll damit ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigef374hrt werden. Dazu reicht nicht aus, dass der aus dem sch344digenden Ereignis herr374hrende Vorteil - wie hier unzweifelhaft ist und wie 20 - 9 - das Berufungsgericht richtig angenommen hat - durch dieses ad344quat-kausal verursacht worden ist. Zu der Ad344quanz des Vorteils muss hinzutreten, dass die Anrechnung dem Zweck der Ersatzpflicht entspricht. Insbesondere ist eine un-billige Entlastung des Sch344digers zu vermeiden. Vor- und Nachteile m374ssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (st.Rspr., s. nur BGHZ 136, 52, 54 f.; 91, 206, 209 f.; M374nchKommBGB/ Oetker 4. Aufl. 247 249 Rdn. 225 ff. jew. m.w.Nachw.). (b) Die erforderliche wertende Betrachtung f374hrt hier dazu, dass die An-rechnung zu einer unbilligen Entlastung der Sch344diger (Beklagten) f374hren w374r-de und deshalb dem Zweck der Ersatzpflicht nicht entspricht. Der Kl344gerin ist im Hinblick darauf, dass sie tats344chlich verg374tungspflichtige Leistungen erbracht hat, eine Vorteilsanrechnung zugunsten der Beklagten, die zur Begleichung der Rechnungen nur Gesellschafts-, aber keine pers366nlichen Mittel verwendet ha-ben und deswegen durch die Nichtanrechnung in ihrer Verm366genslage nicht betroffen sind, nicht zumutbar (s. zu einem vergleichbaren Fall BGH, Urt. v. 23. Juni 1992 - XI ZR 247/91, WM 1992, 1599 ff.). Die Kl344gerin hat in ihrer Ei-genschaft als Altgl344ubigerin den Vorteil, d.h. die Bezahlung ihrer Rechnungen in der Phase der Konkursverschleppung durch die Beklagten, auf Kosten der 374bri-gen Gl344ubiger der Schuldnerin, nicht jedoch auf Kosten der Beklagten erlangt. W344ren ihre Rechnungen nicht bezahlt worden, h344tte sich die Haftungsmasse f374r die 374brigen Gl344ubiger entsprechend erh366ht. Den Beklagten als denjenigen, die verantwortlich f374r die Konkursverschleppung sind, k344me mithin bei der Vorteils-anrechnung etwas zugute, das wertm344337ig allenfalls den 374brigen Gl344ubigern, nicht aber ihnen zust374nde. 21 - 10 - III. 22 Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben und muss - teilweise - aufgehoben werden. Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, kann der Senat selbst in der Sache entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). 23 Der Kl344gerin steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Ersatz ihres Neugl344ubigerschadens in H366he von 39.159,26 200 zu. Von der Klageforderung in H366he von 56.414,77 200 ist - wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat - ein Betrag in H366he von 10.214,60 200 abzuziehen, da in dem von der Kl344gerin geltend gemachten Gesamtbetrag Altforderungen aus dem Jahre 1994 in dieser H366he enthalten sind, die keinen Neugl344ubigerschaden darstellen (Rechnungs-Nr. 430995 vom 8. August 1994 374ber 1.221,70 DM; Nr. 431009 vom 10. August 1994 374ber 8.420,30 DM; Nr. 431027 vom 15. August 1994 374ber 655,50 DM; Nr. 431029 vom 3. August 1994 374ber 1.203,57 DM; Nr. 431028 vom 15. September 1994 374ber (restliche) 8.476,96 DM, zusammen 19.978,03 DM = 10.214,60 200). Da der Schadensersatzanspruch der Kl344gerin als Neugl344ubigerin auf Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet ist (BGHZ 126, 181, 201), ist die danach grunds344tzlich ber374cksichtigungsf344hige Schadenssumme in H366he von 46.200,17 200 (56.414,77 200 - 10.214,60 200) um den in den Waren- und Lohnkosten enthaltenen Gewinnanteil der Kl344gerin i.H.v. 7.040,91 200 zu k374rzen. Nach Anga-ben der Kl344gerin betrug der Warenanteil der Rechnungen 82 %, mithin 37.884,14 200, der Lohnanteil 18 % = 8.316,03 200. Der Rohgewinn am Warenanteil machte 12 % = 4.546,10 200 aus, von den Lohnkosten verblieben der Kl344gerin 30 % Rohgewinn = 2.494,81 200. Der Kl344gerin sind danach aus den zwischen Juni und Dezember 1995 ausgef374hrten Arbeiten Aufwendungen an Waren- und - 11 - Lohnkosten in H366he von 46.200,17 200 - 7.040,91 200 = 39.159,26 200 entstanden, die als Konkursverschleppungsschaden zu ersetzen sind. Goette Kraemer Gehrlein Strohn Caliebe Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 21.03.2002 - 8 O 136/00 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 08.11.2005 - 22 U 97/02 -
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