ECLI:DE:BGH:2017:180517BIZR3.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 3/16 Verkündet am: 18. Mai 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Uber Black AEUV Art. 58 Abs. 1; Richtlinie 2006/123/E G Art. 2 Abs. 2 Buchst. d, Art. 16 Abs. 1 Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung des Art. 58 Abs. 1 AEUV und der Art. 2 Abs. 2 Buchst. d und 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parl a- ments und des Rates vom 12. Dezembe r 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Erbringt ein Unternehmen, das in Kooperation mit zur Personenbeförderung zugelassenen Mietwagenunternehmen eine Smartphone - Applikation bereitstellt, über die Nu tzer Mietw a- gen mit Fahrern bestellen können, selbst eine Verkehrsdienstleistung im Sinne von Art. 58 Abs. 1 AEUV und Art. 2 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/123/EG, wenn die Organisat i- onsleistungen dieses Unternehmens eng mit der Beförderungsleistung v erbunden sind, in s- besondere wenn es - die Preisgestaltung, die Abwicklung des Zahlungsverkehrs und die Beförderungsbedi n- gungen für die Fahraufträge bestimmt und - für die von ihm vermittelten Fahrzeuge unter seiner Unternehmensbezeichnung sowie mit einheit lichen Rabattaktionen wirbt? Für den Fall, dass der Gerichtshof die Frage 1 verneinen sollte: 2. Kann es aufgrund des Ziels, die Wettbewerbs - und Funktionsfähigkeit des Taxenverkehrs zu erhalten, unter dem Aspekt des Schutzes der öffentlichen Ordnung nach Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG bei den gegenwärtigen Verkehrsverhältnissen gerechtfertigt sein, e i- ne Dienstleistung der im Streitfall in Rede stehenden Art zu untersagen? BGH, Beschluss vom 18. Mai 2017 - I ZR 3/16 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 6. April 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, d ie Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen beschlossen : I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Ausl e- gung des Art. 58 Abs. 1 AEUV und der Art. 2 Abs. 2 Buchst. d und 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt folgende Fragen zur Vorab - entscheidung vorgelegt: 1. Erbringt ein Unternehmen, das in Kooperation mit zur Pe r- sonenbeförderung zugelassenen Mietwagenunternehmen eine Smartphone - Applikation bereitstellt, über die Nut zer Mietwagen mit Fahrern bestellen können, selbst eine Ve r- kehrsdienstleistung im Sinne von Art. 58 Abs. 1 AEUV und Art. 2 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/123/EG, wenn die Organi sationsleistungen dieses Unternehmens eng mit de r Beförderung sleistung ve rbunden sind, insbesondere wenn es - die Preisgestaltung, die Abwicklung des Zahlungsve r- kehrs und die Beförderungsbedingungen für die Fahrau f- träge bestimm t und - 3 - - für die von ihm vermittelten Fahrzeuge unter seiner U n- ternehmensbezeichnung sowie mit einheitl ichen Rabat t- aktionen wirbt ? Für den Fall , das s der Gerichtshof die Frage 1 vernein en sollte: 2. Kann es aufgrund des Ziels , die Wettbewerbs - und Funkt i- onsfähigkeit des Taxenverkehr s zu erhalten, unter dem A s- pekt des Schutzes der öffentlichen Ordnung nach Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG bei den gegenwärtigen Verkehrsverhältnissen gerechtfertigt sein , eine Dienstlei s- tung der im Streitfall in Rede stehenden Art zu untersagen? Gründe: I. Der Kläger ist Taxiunternehmer in Berlin. Die Beklagte, ein Unterne h- men mit Sitz in den Niederlanden, b o t unter der Bezeichnung " UBER Black " eine A nwendung für Smartphones ( " App " ) an, über die Nutzer Mietwagen mit Fahrer buchen k onnten . Zu diesem Zweck kooperiert e die Beklagte mit Mietw a- genunternehmern, die über e ine Erlaubnis zur Personenbeförderung verfüg t en. Die zu diesen Unternehmen gehörenden Fahrzeuge w u rden in der Werbung der Beklagten als " UBER " bezeichnet. Die Preisgestaltung, Abwicklung des Zahlungsverkehrs und die Werbung für Rabattaktionen bei den über die Bekla g- te vermittelten Fahrzeugen erfolgt e durch die Beklagte; für die Fahraufträge g a lten die von ihr gestellten Bedingungen. 1 - 4 - Ü ber UBER Black eingehende Bestellungen für Mietwa gen wu rden an einen Server der Beklagten in den Niederlanden weitergeleit et. V on dort erh ie lt d er Fahrer des freien Mietfahrzeugs, das sich zum Zeitpunkt des Auftrags am Nächsten zum Fahrgast bef a nd, d e n Fahrauftrag, den er zu bestätigen hat te . Zeitgleich erfolgt e per E Mail eine Benachrichtigung des Mietwagenunterne h- men s , das das ausgewählte Fahrzeug betri e b. Die Fahraufträge waren zu von der Beklagten gestellten Bedingungen aus zu führ en und über die App der B e- klagten zu bezahlen. D ie Beklagte traf Vereinbarungen mit Dritten, um bei b e- stimmten Veranstaltungen eine erhöhte Nachfr age nach mit ihr kooperierenden Mietwagenunternehmen zu schaffen. Zumindest zunächst hatten die Fahrgäste für die Beförderung ein Entgelt zu entrichten. Der Kläger hat von der Beklagte n in erster Instanz verlangt , den Einsatz der Smartphone - Applikation U BER APP für Mietwagenfahrer und Mietwagenu n- ternehmer zur Vermittlung von Fahraufträgen in Berlin zu unterlassen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Berlin, GRUR - RR 2015, 350) . In der Berufungsinstanz hat der Kläger seinen Antrag dahingehend ei n- geschränkt, dass er nur noch entgeltliche Beförderungsfahrten erfasst, bei d e- nen das Gesamtentgelt die Betriebskosten der Fahrt übersteigt. Dadurch soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass das Personenbeförderung s- gesetz Beförderungen nicht regel t, die unentgeltlich erfolgen oder bei denen das Gesamtentgelt die Betriebskosten der Fahrt nicht übersteigt (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 PBefG). Das Berufungsgericht (KG Berlin, GRUR RR 2016, 84) hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und den Verbotste nor entsprechend dem in zweiter Instanz gestellten Antrag des Klägers neu gefasst . Mit der vom Ber u- 2 3 4 5 6 - 5 - fungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger begehrt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. II. Der Erfo lg der Revision hängt von der Auslegung de s Art. 58 Abs. 1 AEUV und der Art. 2 Abs. 2 Buchst. d sowie 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt ab. Vor einer En tscheidung ist das Verfahren deshalb auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 und 3 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen. 1 . Das Berufungsgericht hat die Klage als aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG aF in Verbindung mit § 49 Ab s. 4 Satz 1, 2 und 5 PBefG begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt: Die mit der Beklagten kooperierenden Mietwagenunternehmer und deren Fahrer hätten regelmäßig gegen § 49 Abs. 4 Satz 1, 2 und 5 PBefG verstoßen. Der Gesetzgeber habe die Erteilung von Beförderungsaufträgen durch unmi t- telbare Kontaktaufnahme mit dem Fahrer als kennzeichnendes Merkmal des Taxiverkehrs angesehen. Hingegen sei der Fahrer eines Mietwagens nicht nur durch die Rückkehrpflicht des § 49 Abs. 4 Satz 3 PBefG, sondern auch ko m- muni kationstechnisch an den Betriebssitz gebunden, indem das Gesetz eine Ausnahme vom Rückkehrgebot nur zulasse, wenn an den Fahrer während der Fahrt ein zuvor am Betriebssitz eingegangener Auftrag weitergeleitet werde. Eingegangen sei ein Telefonanruf allein dort, wo er durch eine Person ang e- nommen oder etwa durch einen Anrufbeantworter aufgezeichnet werde. D a- nach sei es unzulässig, wenn bei UBER Black Aufträge in gleicher Weise wie bei unmittelbarer Kontaktaufnahme zwischen Fahrgast und Fahrer ohne Ei n- schaltu ng einer weiteren Person am Betriebssitz des Unternehmens er teilt wü r- den . D ie Beklagte hafte jedenfalls als Teilnehmerin an den Wettbewerbsverst ö- ßen der mit ihr kooperierenden Mietwagenunternehmer und der bei diesen tät i- gen Fahrer n . 7 8 9 - 6 - Die Beklagte könne s ich nicht auf das Herkunftslandprinzip gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 TMG, Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektron i- schen Geschäftsverkehr berufen. § 49 Abs. 4 PBefG regele Anforderungen an den Mietwagenverkehr und damit Offline - Dienste. Die Vors chrift stelle auch e i- ne verfassungsgemäße Berufsausübungsregelung dar. Das vom Kläger begehrte Verbot verstoße nicht gegen Unionsrecht. Die Verbindung der umfassenden Organisationsleistungen der Beklagten mit dem eigentlichen Beförderungsvorgang rechtf ertige es, sie als Verkehrsdienstlei s- tung anzusehen. Infolgedessen fänden weder Art. 56 AEUV noch die Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistung en im Binnenmarkt Anwendung. Die in Art. 49 AEUV geregelte Niederlassungsfreiheit sei nicht berührt, weil d ie Be klagte i n Deutschland weder über eine feste Einrichtung verfüge noch den Aufbau einer solchen beabsichtige. 2 . Im Streitfall kommt es zunächst auf die Frage an, ob ein Unternehmen, das in Kooperation mit zur Personenbeförderung zugelassenen Mietwagenu n- t ernehmen eine Smartphone - Applikation bereitstellt, über die Nutzer Mietwagen mit Fahrern bestellen können, selbst eine Verkehrsdienstleistung im Sinne von Art. 58 Abs. 1 AEUV und Art. 2 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/123/EG erbringt , wenn die Organis ationsleistungen dieses Unternehmens in der im Streitfall vorliegenden Weise eng mit der Beförderungsleistung verbunden sind. a) De r vom Kläger auf Wiederholungsgefahr gestützt e Unterlassungsa n- trag ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war als auch zum Zeitpunkt der En t- scheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, U r- teil vom 6. November 2014 I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 Kosten lose Zweitbrille; Urteil vom 15. Dezember 2016 I ZR 221/15, GRUR 2017, 292 Rn. 15 = WRP 2017, 313 Energieverbrauchskennzeichnung im Internet). Nach der beanstandeten Werbung im Jahr 2014 und vor der En t- 10 11 12 13 - 7 - scheidung in der Revisionsinstanz ist das im Strei tfall maßgebliche Recht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. 2015 I, S. 2158) nove l- liert worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rech tslage folgt hieraus jedoch nicht. Die Verletzung von Marktverhaltensreg e- lungen nach § 4 Nr. 11 UWG aF ist nunmehr inhaltlich unverändert in § 3a UWG geregelt. Die im Streitfall erheblichen Vorschriften des Personenbeförderung s- rechts sind unverändert g eblieben. b) Der Anwendung des § 3a UWG steht im Streitfall nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG, die in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtl i- nie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat (Art. 4 der Richtl inie) , keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Die Richtlinie gilt nur für das Verhältnis von Unternehmern zu Verbrauchern, nicht dagegen für deren Verhältnis zu Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 200 9 I ZR 152/07, GRUR 2010, 654 Rn. 15 = WRP 2010, 876 Zweckbetrieb). § 49 Abs. 4 PBefG regelt allein den Wettbewerb der Mietwagenunternehmer untereinander sowie den Wettbewerb zwischen Mietwagen - und Taxiunternehmen. c) Zu Recht hat das Berufungsgeri cht die Bestimmungen des § 49 Abs. 4 Satz 2 und 5 PBefG als Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG aF (§ 3a UWG) angesehen. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschi e- den, dass die Regelungen zur Rückkehrpflicht von Mietwagen und zur Verme i- du ng von Verwechslungen mit dem Taxenverkehr in § 49 Abs. 4 Satz 3 und 5 PBefG im Hinblick auf ihre wettbewerbsregelnde Funktion im Verhältnis der Mietwagenunternehmer untereinander sowie zwischen Mietwagen - und Taxiu n- ternehmen Marktverhaltensregelungen sind ( BGH, Urteil vom 24. November 2011 I ZR 154/10, GRUR 2012, 645 Rn. 12 = WRP 2012, 817 Mietwagen - 14 15 16 - 8 - werbung; Urteil vom 30. April 2015 I ZR 196/13, GRUR 2015, 1235 Rn. 12 = WRP 2015, 1461 Rückkehrpflicht V ). Für die Regelung der Annahme von B e- förderun gsaufträgen durch Mietwagen in § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG gilt nichts anderes (vgl. v. Jagow in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl . , § 3a Rn. 98). d) Zu treffend und von der Revision un beanstandet hat das Berufungsg e- richt eine Förderung fremden Wettbewerbs durch die Beklagte bejaht und a n- genommen, jedenfalls der Kläger und die mit der Beklagten über UBER Black kooperierenden Mietwagenunternehmer seien Mitbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Darüber hinaus besteht ein konkretes Wettbewerbsverhäl t- nis zwischen dem Kläger und der Beklagten. Die Nutzung der beanstandeten Smartphone - Applikation der Beklagten kann den Kläger im Absatz seiner Dienstleistungen als Taxifahrer behindern, weil grundsätzlich für ihn in Betracht kommende Beförderungsaufträge durch Mietwag enunternehmen ausgeführt werden, die mit der Beklagten kooperieren (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 I ZR 252/14, GRUR 2016, 828 Rn. 20 = WRP 2016, 974 Kunden - bewertung im Internet mwN). e) Die Verwendung der Smartphone - Applikation UBER Black in der b e- anstandeten Version verstößt gegen § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG. a a) Gemäß § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG dürfen Mietwagen nur Beförd e- rungsaufträge ausführ en , die am Betriebssitz oder in der Wohnung (nachfo l- gend zusammenfassend : Betriebssitz) des Unternehm ers eingegangen sind. Den Eingang des Beförderungsauftrags hat der Mietwagenunternehmer buc h- mäßig zu erfassen ; die Aufzeichnung ist ein Jahr aufzubewahren (§ 49 Abs. 4 Satz 4 PBefG). Nach Ausführung des Beförderungsauftrags hat der Mietwagen unverzüglich z um Betriebssitz zurückzukehren, es sei denn, er hat vor der Fahrt von seinem Betriebssitz oder während der Fahrt fernmündlich einen neuen B e- förderungsauftrag erhalten (§ 49 Abs. 4 Satz 3 PBefG). 17 18 19 - 9 - Zutreffend hat das Berufungsgericht diesen Regelungen ent nommen, dass Mietwagen nur Beförderungsaufträge ausführen dürfen, die zuvor am B e- triebssitz des Unternehmers eingegangen sind ( vgl. Bidinger, Personenbeförd e- rungsrecht, 2. Aufl., Stand Dezember 2016, B § 49 Rn. 140 ff.; Bauer, PBefG, 2010, § 49 Rn. 18; Ing old, NJW 2014, 3334, 3336). In aller Regel ist ein Befö r- derungsauftrag nicht am Betriebssitz des Unternehmers eingegangen, wenn der Fahrer einen ihm unterwegs erteilten Beförderungsauftrag seiner Zentrale mitteilt und diese dann der Beförderung zustimmt (B GH, Urteil vom 5. Oktober 1989 I ZR 201/87, NJWRR 1990, 173 Beförderungsauftrag ; Bauer aaO § 49 Rn. 19 ). Aus dem Zusammenhang der in § 49 Abs. 4 PBefG getroffenen Reg e- lungen ergibt sich, dass es sich bei den fernmündlich während der Fahrt erha l- tenen B eförderungsaufträgen im Sinne von Satz 3 dieser Bestimmung nur um solche handeln kann, die zuvor gemäß Satz 2 am Betriebssitz des Unterne h- mers eingegangen sind und dem Fahrer von dort mitgeteilt wurden (Bauer aaO § 49 Rn. 18) . Dabei erfasst der Übermittlun gsweg " fernmündlich " zwar im Hi n- blick auf die zwischenzeitliche technische Entwicklung ohne weiteres auch die Benachrichtigung des Fahrers per EMail, SMS oder auf einem anderen Weg mobiler Kommunikation. Unverändert gilt aber nach wie vor, dass der Beförd e- rungsauftrag nicht unmittelbar dem Fahrer erteilt werden darf, sondern zuerst am Betriebssitz des Unternehmens eingehen muss. Nur dieses Verständnis ist mit der Zielsetzung des Gesetzgebers vereinbar, durch die Änderung von § 49 Abs. 4 PBefG eine verbesse rte Abgrenzung zwischen Taxi - und Mietwagenve r- kehr zu ermöglichen, um die in der Praxis entstandenen Schwierigkeiten zu b e- seitigen oder zumindest zu verringern (vgl. Entwurf eines Fünften Gesetzes zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes, BT - Drucks. 9 /2128, S. 9). D er Begriff des Taxiverkehrs ist dabei dadurch gekennzeichnet, dass Fahrgäste auf öffentlichen Straßen und Plätzen bereitgestellten oder vorbeifahrenden Taxen einen Beförderungsauftrag zur unmittelbaren Ausführung, aber auch unter Ve r- wendung von Telefon oder durch Funkvermittlung erteilen können (vgl. § 47 Abs. 1 PBefG sowie Entwurf eines Fünften Gesetzes zur Änderung des Pers o- 20 - 10 - nenbeförderungsgesetzes, BTDrucks. 9/2128, S. 8). Das Personenbeförd e- rungsgesetz sieht damit als entscheidendes Abgre nzungsmerkmal zwischen Taxen - und Mietwagenverkehr an, dass die unmittelbare Annahme von Befö r- derungsaufträgen durch den Fahrer während der Fahrt Taxen vorbehalten ist. b b) Danach ist die Smartphone - Applikation UBER Black in der hier b e- anstandeten Versi on mit § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG unvereinbar (ebenso OVG Berlin - Brandenburg, CR 2015, 376, 378 f.) . Die Bedingung, dass Mietwagen erteilte Beförderungsaufträge zunächst am Betriebssitz des Unternehmers ei n- gehen müssen , ist nicht erfüllt, wenn der Fahrer unm ittelbar und gleichzeitig mit dem Betriebssitz über einen Beförderungsauftrag unterrichtet wird. D ie unmi t- telbare Auftragserteilung an Fahrer von Mietwagen ist unabhängig davon unz u- lässig, ob sie durch die Fahrgäste selbst oder für sie handelnde Vermittler e r- folgt . Es kommt nicht darauf an, ob der Verbraucher selbst unmittelbar den Au f- trag erteilt, sondern darauf, ob er den Fahrer nur über den Betriebssitz erreicht. Ebenso sind e ntgegen der Ansicht der Revision Geschäftsmodelle, bei denen der Beförderungsau ftrag durch einen vom Unternehmer be auftragten Boten dem Fahrer mit geteilt wird, bevor er am Betriebssitz des Unternehmers eing e- gangen ist, unvereinbar mit § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG. Unerheblich ist i n di e- sem Zusammenhang, ob sich die unzulässige vorherige Beauftragung eines Boten von einer zulässigen Weiterleitung eines am Betriebssitz des Unterne h- mens eingegangenen Beförderungsauftrags lediglich durch einen " Mausklick " unterscheidet. f) Gegen diese Auslegung des § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG bestehen keine v erfassungsrechtlichen Bedenken. Wie das Berufungsgericht zutreffend ang e- nommen hat, handelt es sich bei den Bestimmungen des § 49 Abs. 4 PBefG sowohl gegenüber den mit der Beklagten kooperierenden Mietwagenunterne h- mern und den dort arbeitenden gegebe nen falls selbständigen Mietwagenfa h- rern als auch gegenüber der Beklagten um gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG 21 22 - 11 - verfassungsrechtlich unbedenkliche Berufsausübungsregelungen (vgl . BVerfGE 81, 70, 84 ff., 94 ff.). aa) Die Beklagte hat keine für den Streitfall erhebliche Änderung der g e- sellschaftlichen Verhältnisse dargelegt , die zu einer gegenüber dem Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Jahr 1989 abweichenden verfassungsrechtlichen B eurteilung des § 49 Abs. 4 PB efG und insbesondere des S atzes 2 dieser Bestimmung Anlass geben könnte (vgl. OVG Berlin - Branden b urg, CR 2015, 376, 380) . So befriedigen Car - Sharing - Angebote nicht die Bedürfnisse von Personen, die nicht im Besitz einer Fahrerlaubnis, nicht fahrtüchtig oder nicht willens s ind , selb st ein Auto zu fahren. Außerdem sind viele dieser Angebote nur in Großstädten und auch dort nicht in Randbezirken und Vororten verfügbar. Die Revisionserwiderung macht zudem nachvollziehbar geltend, gerade in großen Städten sei der Autobesitz mangel s Parkr aums, aber auch aus finanziellen Gründen rückläufig, so dass allen Formen des öffentl i- chen Personennahverkehrs einschließlich der Taxen gesteigerte Bedeutung zukomme. Die Revision hat demgegenüber nicht aufgezeigt , dass die Bede u- tung der Taxinutzung (etwa gemessen nach Fahrgästen oder zurückgelegten Kilometern) zurückgegangen sei . Auch das Berufungsgericht hat dies nicht festgestellt. bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, § 49 Abs. 4 PBefG führe bei Mietwagen - Einzelunternehmern zu einem unverhältni smäßigen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG, weil sie anders als ihre größeren Wettb e- werber am Betriebssitz kein Personal vorhalten könnten. Ob ein Mietwagenu n- ternehmen seinen Betrieb in einer Weise einrichten kann, dass es in der Lage ist, F ahr ern während der Beförderung oder auf der R ückfahrt neue Aufträge zu übermitteln, die zuvor am Betriebssitz eingegangen sind, ist allein der betrieb s- wirtschaftlichen Disposition des Mietwagenunternehmers überlassen. Insb e- sondere steht einer Kooperation v on Einzelunternehmern zu diesem Zweck 23 24 - 12 - nichts entgegen. Im Übrigen entspricht es dem üblichen Marktgeschehen, dass bestimmte Marktteilnehmer aufgrund ihrer Ausstattung oder Größe gewisse Aufträge nicht erhalten oder ausführen können. Nicht festgestellt oder sonst ersichtlich ist, dass ein Mietwagenunternehmen ohne die Möglichkeit, neue Au f- träge an Fahrer während der Fahrt zu erteilen, nicht rentabel arbeiten kann. g) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte könne sich nicht auf das in § 3 Abs. 2 Satz 1 TMG und Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtl i- nie 2000/31/EG geregelte Herkunftslandprinzip berufen. Die von der Beklagten über eine Smartphone - Applikation angebotene Vermittlungsleistung ist zwar selbst ein Dienst der Informationsgesellschaft. Di e dadurch vermittelte Beförd e- rungsleistung wird aber nicht im Fernabsatz, sondern bei physischer Anwese n- heit beider Vertragsparteien erbracht. Die Beförderungsleistung ist daher kein Dienst de r Informationsgesellschaft (im Sinne von Art. 2 Buchst. a der Ri chtlinie 2000/31/EG in Verbindung mit Art. 1 Nr. 2 und Anhang V der Richtlinie 98/34/EG in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG ). Eine nicht in den von der Richtlinie 2000/31/EG " koordinierten Bereich " fallende Beförderungsdienstlei s- tung wird nicht dadurch zu einem Dienst der Informationsgesellschaft, dass sie auf elektronischem Wege, etwa über eine App, vermittelt wird. Das Verhältnis zwischen der elektronischen Vermittlungsleistung der Beklagten und der Befö r- derungsdienstleistung entspricht demjenigen zwis chen einer elektronischen Zugangskontrolle und einem dadurch erreichbaren Parkhaus. Gemäß A n- hang V der Richtlinie 98/34/EG in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG handelt es sich bei einer elektronischen Zugangskontrolle zu einem nicht elektronisch erbracht en Dienst um keinen Dienst der Informationsgesellschaft. D ie für die Erbringung der physischen Dienstleistung geltenden Vorschriften bleiben in e i- nem solchen Fall anwendbar (vgl. Wimmer/Weiß, MMR 2015, 80). Da heute nahezu jede Dienstleistung oder Ware ele ktronisch vermittelt oder bestellt we r- den kann, würde andernfalls der " koordinierte Bereich " grenzenlos erweitert. Das entspricht nicht der Systematik der Richtlinie 2000/31/EG. 25 - 13 - 3 . Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europä i- schen Union kann jedoch nicht mit Sicherheit angenommen werden , dass § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG in der vom Senat gebilligten Auslegung des Berufungsg e- richt s auch im Übrigen mit dem Unionsrecht in Einklang steht . a) Allerdings wird d ie durch Art. 49 AEUV gewährl eistete Niederla s- sung s freiheit unter den im Streitfall festgestellten Umständen durch eine wet t- bewerbsrechtliche Unz ulässigkeit der Smartphone - Applikation " UBER Black " nicht berührt. Die dauerhafte Erbringung grenzüberschreitender, auch elektronischer D ienstleistungen begründet für sich allein keine Niederlassung. Erforderlich ist vielmehr die Möglichkeit, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaft s- leben im Aufnahmemitgliedstaat mittels einer ständigen Präsenz teilzunehmen, die durch ein einfac hes Büro wahrgenommen werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2011 C347/09, Slg. 2011, I8185 = EuZW 2011, 841 Rn. 35 D ickinger und Ömer ). Das Berufungsgericht hat dazu von der Revision unbeanstandet festgestellt, im Streitfall fehle jeder An haltspunkt für eine feste Einrichtung der Beklagten in Deutschland. Die Beklagte trage auch nichts zu einer Absicht vor, in absehbarer Zeit in der Bundesrepublik Deutschland feste Einrichtungen aufzubauen. Es steht ihr frei, ihren Unternehmenssitz oder ein e Zweigniederlassung in Deutschland zu errichten oder von den Niederlanden aus im Rahmen der für alle Marktteilnehmer geltenden Gesetze in Deutschland tätig zu werden (vgl. OVG Berlin - Brandenburg, Beschluss vom 10. April 2015 OVG 1 S 96.14, juris Rn . 64 , insoweit nicht in CR 2015, 376). Aus dem von der Revision herangezogenen Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache " Gebhard " (Urteil vom 30. November 1995 C55/94, Slg 1995, I - 4165 = NJW 1996, 579) ergibt sich keine abweichende Beu rteilung. Der Gerichtshof führt dort in Randnummer 24 aus, Gesellschaften könnten durch Errichtung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochte r- 26 27 28 29 - 14 - gesellschaften im Sinne des Vertrags niedergelassen sein. Daran schließt sich die von der Revision angeführte Randnummer 2 5 an, wonach " der Begriff der Niederlassung also ein sehr weiter (ist) , der die Möglichkeit für einen G e- meinschaftsangehörigen implizier t , in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als s eines Her kunftsstaats tei l- zunehmen und daraus Nutzen zu ziehen, wodurch die wirtschaftliche und sozi a- le Verfl e chtung innerhalb der Gemeinschaft im Bereich der selbständigen Täti g- keit gefördert w i rd " . Der Gerichtshof der Europäischen Union hat das Erforde r- nis der st abilen und kontinuierlichen Teilnahme am Wirtschaftsleben eines a n- deren Mitgliedstaats nachfolgend dahingehend konkretisiert, dass es jedenfalls eine feste Einrichtung in Form eines einfachen Büros erforder t (EuGH, EuZW 2011, 841 Rn. 35 D ickinger und Öme r ) . b) Fraglich ist indes, ob ein Verbot der von der Beklagten angebotenen Smartphone - Applikation " UBER Black " in der beanstandeten Ausgestaltung mit den Vorschriften zur Dienstleistungsfreiheit in Art. 56 Abs. 1 AEUV und der Richtlinie 2006/123/EG vere inbar ist . Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob di e in Rede stehende Dienstleistung der Beklagten eine Verkehrsdienstleistung im Sinne von Art. 58 Abs. 1 AEUV und Art. 2 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/123/EG ist (Vorlagefrage 1). Für den Fall , da ss die Frage 1 verneint wird, stellt sich die weitere entscheidungserhebliche Frage, ob unter den im Streitfall maßgeblichen Umständen aufgrund des Ziels , die Wettbewerbs - und Funktion s- fähigkeit des Taxenverkehr zu erhalten, das Verbot einer solchen Dienst leistung nach Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG unter dem Aspekt des Schutzes der öffentlichen Ordnung ge rechtfertig t s e i n kann (Vorlagefrage 2). aa) Nach Art. 58 Abs. 1 AEUV gilt Art. 56 AEUV nicht für Dienstleistu n- gen auf dem Gebiet des Verke hrs. Art. 2 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/123/EG nimmt Verkehrsdienstleistungen von ihrem Anwendungsbereich aus. D er unterschiedlichen sprachlichen Fassung der Bereichsausnahme für 30 31 - 15 - den Verkehr in Art. 58 Abs. 1 AEUV und in Art. 2 Abs. 2 Buchst. d de r Richtlinie 2006/123/EG kommt dabei keine Bedeutung zu. Vielmehr ist es im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte und sämtliche andere Sprachfassungen der Richtl i- nie 2006/123/EG geboten, den in der deutschen Fassung gebra u chten Begriff " Verkehrsdienstleis tung en " im Sinne von " Dienstleistungen im Bereich des Ve r- kehrs " auszulegen , der wiederum dem Begriff " Dienstleistung auf dem Gebiet des Verkehrs " in Art. 58 AEUV entspricht (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2015 C168/14 , NVw Z 2016, 218 Rn. 43 ff. Gru po Itevelesa). Allerdings ist dem Unionsrecht und der Rechtsprechung des Gericht s- hofs der Europäischen Union nach Ansicht des Senats n icht mit ausreichender Sicherheit zu entnehmen , ob eine Tätigkeit wie diejenige der Beklagten mit UBER Black eine Die nstleistung auf dem Gebiet des Verkehrs dar stellt . (1) Der Begriff der Dienstleistung auf dem Gebiet des Verke hrs ist in der Richtlinie 2006/ 1 23 / EG nicht definiert. Nach Erwägungsgrund 21 soll allerdings der Taxiverkehr als Verkehrsdienstleistung ausdrü cklich von der Richtlinie au s- genommen sein. Demgegenüber stellt Erwägungsgrund 33 klar, dass die Ve r- mietung von Kraftfahrzeugen und die Dienste von Reisebüros von der Richtlinie erfasst werden soll en . Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europä i- sch en Union zeigt die Verwendung des Begriffs " Dienstleistungen im Bereich des Verkehrs " den Willen des Gesetzgebers der Europäischen Union, den A n- wendungsausschluss in Art. 2 Abs. 2 Buchst. d der Dienstleistungsrichtlinie nicht nur auf die Verkehrsmittel als solche zu beschränken. Vielmehr erfass t der Ausschluss außer jede r körperliche n Handlung der Beförderung von Personen oder Waren von einem Ort zum anderen mittels eines Land - , Luft - oder Wasse r- fahrzeugs auch jede Dienstleistung, die naturgemäß mit einer s olchen Han d- lung verbunden ist . Dementsprechend hat der Gerichtshof der Europäischen Union die technische Überwachung von Kraftfahrzeugen zwar als Ergänzung zu Verkehrsdienstleistungen, jedoch als ihnen vorgelagerte und unverzichtbare 32 33 - 16 - Bedingung für die Tran sportleistung ange sehen, d ie sich aus dem Ziel der Ve r- kehrssicherheit erg i b t (EuGH, N Vw Z 2016, 218 Rn. 45 bis 47 Grupo Itevelesa ). (2) Nach diesen Grundsätzen ist die elektronische Vermittlung von Fah r- aufträgen an Mietwagen als solche nicht ohne weit eres als Dienstleistung auf dem Gebiet des Verkehrs anzusehen. Diese Dienstleistung ist für das Geschäft der Vermietung von Kraftfahrzeugen mit Fahrern weder unverzichtbar noch n a- turgemäß damit verbunden. Vielmehr konnten und können Mietwagenunte r- nehmen ih rem Gewerbe ohne weiteres unabhängig von UBER Black nachg e- hen. (3) D as Berufungsgericht hat im Streitfall jedoch besondere Umstände festgestellt, die es rechtfertigen könnten , eine Tätigkeit wie diejenige der B e- klagten als Dienstleistung auf dem Gebiet des Verkehrs anzusehen. Danach organisiert die Beklagte eine an sie gebundene Flotte von Fah r- zeugen mit Fahrern, deren Marktauftritt sie so vereinheitlicht, dass sie die zur Flotte gehörenden Fahrzeuge in der Werbung als " UBER " bezeichnet. Die Preisges taltung, Abwicklung des Zahlungsverkehrs und die Werbung für bei allen Fahrzeugen der Flotte gültige Rabattaktionen erfolgt durch die Beklagte; für die Fahraufträge gelten die von ihr gestellten Bedingungen. D ie Eigenschaft der kooperierenden Mietwagenu nternehmer als sel b- ständige und den Weisungen der Beklagten nicht unterworfene Unternehmen steht n icht der Feststellung entgegen, die Beklagte organisiere eine Flotte von Fahrzeugen mit Fahrern. Selbst wenn - wie die Revision unter Hinweis auf vor - instanzl ichen Vortrag der Beklagten geltend macht - die Beklagte den Fahrgä s- ten, die ihre App nutzen, nur Höchstpreise für den Beförderungsauftrag nennt, die unterschritten werden könnten , liegt darin ein ganz erheblicher Einfluss auf die Preisgestaltung. 34 35 36 37 - 17 - (4) N ach Auffassung des Senats spricht die enge Verbindung der Org a- nisationsleistungen der Beklagten mit dem eigentlichen Beförderungsvorgang dafür , d ie mit UBER Black erbrachten Dienstleistungen der Beklagten als Dienstleistung en auf dem Gebiet des Verkehrs an zusehen und deswegen die Vorlagefrage 1 zu bejahen . Die Beklagte erbringt mit ihre r Einfluss nahme auf die Preisgestaltung , selbst wenn sie auf einheitlich für alle Kooperationspartner geltende Rabattaktionen und Höchstpreise begrenzt sein sollte, mit der A brec h- nung der über UBER Black gebuchten Beförderungsleistungen sowie dem ei n- heitlichen Auftritt der von ihr koordinierten Flotte unter der Bezeichnung " UBER " wesentliche und jedenfalls hinsichtlich Preisgestaltung und Abrechnung u n- verzichtbare Teile de r eigentlichen Verkehrsdienstleistung ( vgl. Ingold, NJW 2014, 3334, 3337). Diese Beurteilung steht im Einklang mit der als " Europäische Agenda für die kollaborative Wirtschaft " bezeichneten M itteilung der Kommission vom 2. Juni 2016, COM(2016) 356 final . Die Kommission führt dort aus, kollaborative Plattformen könnten den jeweiligen nationalen branchenspezifischen Vorschri f- ten - vorliegend also dem Personenbeförderungsgesetz - unterliegen, wenn sie in hohem Maße Kontrolle über und Einfluss auf die Erbrin gung der vermittelten Dienstleistung ausübten. Ob dies der Fall sei, sei anhand geeigneter sachlicher und rechtlicher Kriterien zu prüfen, zu denen insbesondere die Einflussnahme auf Preis , Vertragsbedingungen und Qualität der Dienstleistung gehöre (vgl. S . 6 f. der Mitteilung der Kommission). bb ) Für den Fall, dass der Gerichtshof die Vorlagefrage 1 verneinen sol l- te, stellt sich im Streitfall die weitere durch die Rechtsprechung des Gericht s- hofs bisher ungeklärte Frage, ob aufgrund des Ziel s , die Wettbe werbs - und Funktionsfähigkeit des Taxenverkehr zu erhalten, das Verbot einer Dienstlei s- tung in der im Streitfall in Rede stehenden A usgestaltung nach Art. 16 Abs. 1 38 39 40 - 18 - der Richtlinie 2006/123/EG unter dem Aspekt des Schutzes der öffentlichen Ordnung gerechtfe rtigt sein kann (Vorlagefrage 2). (1) Anforderungen, die ein Mitgliedstaat (hier Deutschland) an die Au f- nahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit stellt, die von einer Niede r- lassung in einem anderen Mitgliedstaat (hier Niederlande) aus erbracht wird, müssen nach Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG nicht - diskriminierend, erforderlich und verhältnismäßig sein. Erforderlich sind ausschließlich Anford e- rungen, die sich aus der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit ode r dem Umweltschutz ergeben. V on diesen zulässigen Gründen für Anforderungen an die Dienstlei s tungstätigkeit k ommt im Streitfall allein der Schutz der öffentlichen Ordnung in Frage. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist der Begriff der öffentl i- ch en Ordnung insbesondere, wenn er eine Beschränkung der Dienstleistung s- freiheit rechtfertigen soll, eng zu verstehen. Eine nationale Behörde kann sich deshalb für eine solche Beschränkung nur dann auf Gründe der öffentlichen Ordnung berufen , wenn eine tatsä chliche und hinreichend schwere Gefährdung vo rliegt , die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühr t (EuGH, Urteil vom 17. März 2000 C - 54/99, Slg. 2000, I - 1335 Rn. 17 = EWS 2000, 171 Église de scientologie ; Urteil vom 14. Oktober 2004 C - 36/02 , Slg. 2 004, I 9609 Rn. 3 0 Omega; vgl. Erwägungsgrund 41 der Richtlinie 2006/123/EG ). Allerdings kö n- nen die konkreten Umstände, die möglicherweise die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung rechtfertigen, von Land zu Land und im zeitlichen Wandel vers chieden sein. Insoweit ist den Mitgliedstaaten daher ein Beurte i- lungsspielraum innerhalb der durch das Unionsrecht gesetzten Grenzen zuz u- billigen (EuGH, Slg. 2004, I - 9609 Rn. 31 Omega). (2) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dient d ie gesetzliche Abgrenzung der Berufsbilder des Mietwagen - und Taxiunterne h- mers dem Schutz der Existenz - und Funktionsfähigkeit des Taxenverkehrs, an 41 42 43 - 19 - dem ein wichtiges Interesse der Allgemeinheit besteht (BVerfGE 81, 70, 84 ff., 94 ff.). Es sei ein legitime s Bedürfnis, der Allgemeinheit mit dem Taxenverkehr ein Verkehrsmittel für individuelle Bedürfnisse zu einem festgelegten Tarif zur Verfügung zu stellen. Bei einer Freigabe der Annahme von Beförderungsauftr ä- gen durch Mietwagenfahrer außerhalb des Betriebss itzes sei eine Beeinträcht i- gung der Existenz - und Funktionsfähigkeit des Taxenverkehrs zu erwarten. Mietwagen seien im Gegensatz zu Taxen nicht an festgelegte Tarife gebunden, sondern könnten das Beförderungsentgelt frei vereinbaren; sie unterlägen überdie s keinem Kontrahierungszwang. Wäre es den Mietwagenunternehmern erlaubt, in gleicher Weise wie Taxiunternehmer, jedoch ohne Tarifbindung und Kontrahierungszwang tätig zu werden, könnten sie durch Unterbietung des T a- xitarifs die Wettbewerbsfähigkeit des Tax enverkehrs untergraben, ohne dass dieser darauf mit einer flexiblen Gestaltung der Beförderungsentgelte reagieren könne. (3) Unter Berücksichtigung des in den Grenzen des Unionsrechts best e- henden Beurteilungsspielraums der Mitgliedstaaten sind diese Er wägungen des Bundesverfassungsgerichts nach Ansicht des Senats geeignet, die in Rede stehende Beschränkung der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit aus Gründen der öffentlichen Ordnung gemäß Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG zu rechtfertigen. Unter den gegenwärtigen Verhältnissen im I nd i- vidualverke h r sollten Existenz und Funktionsfähigkeit des Taxenverkehrs im Hinblick auf den allein für diese s Verkehrsmittel bestehenden Kontrahierung s- zwang und die nur da für geltenden festen Tarife für individu elle Fahrten union s- rechtlich als hinreichend wichtiges Grundinteresse der Gesellschaft anzu erke n- nen sein . Dabei geht es um das öffentliche Interesse , der Allgemeinheit ein i n- dividuelles Beförderungsmittel mit Kontrahierungszwang bereitzustellen, das auch d ie Beförderung alter, behinderter und kranker Personen auf unattrakt i- ven, kurzen Strecken zu festen, regulierten Tarifen gewährleistet. Zweck der hier in Rede stehenden Bestimmungen des Personenbeförderungsrechts ist 44 - 20 - dagegen nicht, eine n bestimmte n Wirtsch afts zweig , nämlich Taxen, vor Konku r- renz zu schützen. (4) Aus Sicht des Senats liegen die weiteren Voraussetzungen für eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG vor . Das Verbot der Applikation Uber - Bl ack in der in Rede st e- henden konkreten Ausgestaltung stellt weder eine direkte noch eine indirekte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder des Ortes der Niede r- lassung dar (Art. 16 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie) . Das Verbot ist ferner erfo r- d erlich und geeignet, die Wettbewerbs - und Funktionsfähigkeit des durch Ko n- trahierungszwang und feste Beförderungstarife gekennzeichneten Individua l- verkehrs mit Taxen zu gewährleisten; weniger beschränkende, aber ebenso wirksame andere Regelungen sind nicht ersichtlich (Art. 16 Abs. 1 Buchst. b und c der Richtlinie). N euartige Verkehrsangebote können den Taxenverkehr zwar ergänzen, aber nicht ersetzen (dazu Rn. 23 ) . Die Beklagte wird auch nicht gehindert, das Geschäftsmodell der Vermit t- lung von Mietwagen mit Fahrern über eine Smartphone - Applikation zu betre i- ben, solange sie nur gewährleistet, dass die Fahraufträge zuerst am Betrieb s- sitz des Mietwagenunternehmers eingehen und sich dieser und dessen Fahrer an die weiteren Anforderungen des Personenbeförderu ngsgesetzes wie etwa die Rückkehrpflicht (§ 49 Abs. 4 Satz 3 PBefG) halten . Die Beklagte wird nicht von einem Markt ausgeschlossen, sondern lediglich da von abgehalten , au s- schließlich die Vorteile des Taxenverkehrs zu nutzen, ohne die damit verbu n- denen Nach teile auf sich zu nehmen . Die Beschränkung der Beklagten b e- zweckt damit nicht die Verhinderung von Wettbewerb, sondern die Vermeidung einer sonst durch die Tarifbindung und den Kontrahierungszwang der Taxen eintretenden Wettbewerbsverzerrung. Sie richtet s ich auch nicht gegen eine innovative Technologie als solche. 45 46 - 21 - 4 . Die Vorlagefragen sind entscheidungserheblich. a) Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob die eigene Tätigkeit der Beklagten dem Personenbeförderungsgesetz unterliegt. Jedenfalls hafte die Beklagte als Teilnehmerin für die Wettbewerbsverstöße der mit ihr kooperiere n- den Mietwagenunternehmer und der bei diesen beschäftigten Fahrer. Das wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erke n- nen. Das Beruf ungsgericht hat in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung als hinreichendes Indiz für das Bewusstsein der Beklagten von der Rechtswidri g- keit der Haupttat die gleichzeitig neben dem Fahrer erfolgende Benachricht i- gung des Mietwagenunternehmers gewertet, die der Umgehung des § 49 Abs. 4 PBefG dient . Ohne die weitere Information, ob der unmittelbar konta k- tie r te Fahrer den Beförderungsauftrag bestätigt hat, ist die se Nachricht wie das Berufungsgericht fehlerfrei angenommen hat tatsächlich sinnlos (vgl. OVG Berlin - Brandenburg, CR 2015, 376, 378) . b) Die Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass das La n- desamt für Bürger - und Ordnungsangelegenheiten des Landes Berlin der B e- klagten mit Bescheid vom 13. August 2014 untersagt hat , Beförderungen mitt els der Smartphone - Applikation " UBER Black " oder vergleichbarer Applikationen zu vermitteln, deren Funktionsweise gegen § 49 Abs. 4 PBefG verstößt. Die Unte r- sagungsverfügung ist noch nicht bestandskräftig geworden. Selbst ein Urteil im Hauptsacheverfahren beseitigt die Wiederholungsgefahr im Verhältnis zu Dri t- ten nur, wenn es rechtskräftig ist und der Titelschuldner sich gegenüber dem gegen ihn vorgehen d en anderen Gläubiger auf den durch den Titel bewirkten Wegfall der Wiederholungsgefahr beruft und diesen damit als Streiterled i- gungsgrund anerkennt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 I ZR 160/00, GRUR 2003, 450, 452 = WRP 2003, 511 Begrenzte Preissenkung; Kessen in 47 48 49 50 - 22 - Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 7 Rn. 14). D iese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt . 5 . Der Senat hat Kenntnis davon, dass unter dem Aktenzeichen C434/15 beim Gerichtshof der Europäischen Union ein Vorabentscheidungse r- suchen des Handelsgerichts Barcelona vom 7. August 2015 anhängig ist. Di e- ses Vorabentscheidungsersuchen betrifft ausweislich der mit der Anlage B 19 von der Beklagten vorgelegten deutschen Übersetzung eine Plattform, deren Funktion es ist, " die technischen, organisatorischen oder sonstigen Mittel b e- reitzustellen, um de n Kontakt zwischen Benutzern und Besitzern von Kraftfah r- zeugen für einen innerstädtischen Transport zu ermöglichen und zu erleichtern " (Rn. 3 der Übers etzung ). Die Besitzer und Fahrer der Fahrzeuge verfügen nicht über die nach der städtischen Taxiverordnun g von Barcelona erforderlichen Lizenzen und Genehmigungen (Rn. 3.3 der Übersetzung). Gegenstand der Vo r- lage des Handelsgerichts Barcelona ist damit nicht das hier beanstandete G e- schäftsmodell " UBER Black " . Zwischenzeitlich liegen im Verfahren C434/15 die Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar vom 11. Mai 2017 vor. Im Hinblick auf möglicherweise entscheidungserhebliche Unterschiede im Sachverhalt ist jedoch nicht abse h- bar, ob die Antworten auf die im Streitfall aufgeworfenen Fragen der Entsche i- dung d es Gerichtshofs der Europäischen Union in dem Vorlageverfahren aus 51 52 - 23 - Barcelona zu entnehmen sein werden. Der Senat hat es deshalb für geboten erachtet, das vorliegende Verfahren nicht im Hinblick auf das Verfahren C434/15 auszusetzen, sondern eigene Vorla gefragen an den Gerichtshof zu richten. Büscher Schaffert Kirchhoff Schwonke Feddersen Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 09.02.2015 - 101 O 125/14 - Kammergericht, Entscheidung vom 11.12.2015 - 5 U 31/15 -
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