ECLI:DE:BG H:2018:131218UIZR3.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 3/16 Verkündet am: 13. Dezember 2018 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Uber Black II UWG § 3a; PBefG § 49 A bs. 4 Satz 2 und 5 a) Die Bestimmungen des § 49 Abs. 4 Satz 2 und 5 PBefG über die Ausführung von Beförd e- rungsaufträgen durch Mietwagen sind Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG. b) Nach § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG ist die unmittelbare Annahme von Beförderungsaufträgen durch Fahrer von Mietwagen unabhängig davon unzulässig, ob die Auftragserteilung durch die Fahrgäste selbst oder für sie handelnde Vermittler erfolgt. c) Das Verbot der Smartphone - Applika tion "UBER Black" in der beanstandeten Ausgest altung ist mit den Vorschriften zur Dienstleistungsfreiheit in Art. 56 Abs. 1 AEUV und der Richtlinie 2006/123/EG vereinbar. d) Ist ein mittels einer Smartphone - Applikation erbrachter Vermittlungsdienst integraler B e- standteil einer hauptsächlich aus einer Verkehrsdienstleistung bestehenden Gesamtdiens t- leistung, handelt es sich um eine Verkehrsdienstleistung. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2018 - I ZR 3/16 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 11. Oktober 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammerg e- richts vo m 11. Dezember 2015 wird auf Kosten der Beklagten z u- rückgewiesen . Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Taxiunternehmer in Berlin. Die Beklagte, ein Unternehmen mit Sitz in den Niederlanden, bot unter der Bezeichnung "UBER Black" eine Anwendung fü r Smartphones ("App") an, über die Nutzer Mietwagen mit Fahrer buchen konnten. Zu diesem Zweck kooperierte die Beklagte mit Mietwagenu n- ternehmern, die über eine Erlaubnis zur Personenbeförderung verfügten. Die zu diesen Unternehmen gehörenden Fahrzeuge wur den in der Werbung der B e- klagten als "UBER" bezeichnet. Die Preisgestaltung, Abwicklung des Zahlung s- verkehrs und die Werbung für Rabattaktionen bei den über die Beklagte vermi t- telten Fahrzeugen erfolgte durch die Beklagte; für die Fahraufträge galten die v on ihr gestellten Bedingungen. Über UBER Black eingehende Bestellungen für Mietwagen wurden an einen Server der Beklagten in den Niederlanden weitergeleitet. Von dort erhielt 1 2 - 3 - der Fahrer des freien Mietfahrzeugs, das sich zum Zeitpunkt des Auftrags am Näc hsten zum Fahrgast befand, den Fahrauftrag, den er zu bestätigen hatte. Zeitgleich erfolgte per E Mail eine Benachrichtigung des Mietwagenunterne h- mens, das das ausgewählte Fahrzeug betrieb. Die Fahraufträge waren zu von der Beklagten gestellten Bedingungen auszuführen und über die App der B e- klagten zu bezahlen. Die Beklagte traf Vereinbarungen mit Dritten, um bei b e- stimmten Veranstaltungen eine erhöhte Nachfrage nach mit ihr kooperierenden Mietwagenunternehmen zu schaffen. Zumindest zunächst hatten die Fahr gäste für die Beförderung ein Entgelt zu entrichten. Das Land Berlin, Landesamt für Bürger - und Ordnungsangelegenheiten, hat der Beklagten mit Bescheid vom 13. August 2014 untersagt, Beförderungen mittels der Smartphone - Applikation UBER Black oder vergle ichbarer Applikati o- nen zu vermitteln, deren Funktionsweise gegen § 49 Abs. 4 PBefG verstößt. Soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, hat d er Kläger von der Beklagten in erster Instanz verlangt, den Einsatz der Smartphone - Applikation UBER APP für Mietwagenfahrer und Mietwagenunternehmer zur Vermittlung von Fahraufträgen in Berlin zu unterlassen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Berlin, GRUR - RR 2015, 350). In der Berufungsinstanz hat der Kläger beantragt, der Beklagten unter Andro hung von Ordnungsmitteln zu u ntersagen, in der Stadt Berlin im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die von ihr herausgegebene Smartphone - Applikation UBER Black für Mietwagenfahrer und Mietwagenunternehmer für die Vermittlung von Fahraufträgen einz usetzen, s o- weit diese Beförderungen entgeltlich erfolgen, es sei denn, das Gesamtentgelt für die Beförderungsfahrt übersteigt nicht die Betriebskosten der Fahrt (Trei b- stoff, Schmiermittel, Abnutzung der Reifen, Reinigung des Innenraums und a n- teilige Kosten der Wartung). Durch Einschränkung des Antrag s auf entgeltliche Beförderungsfahrten, bei denen das Gesamtentgelt die Betriebskosten der Fahrt übersteigt , will der 3 4 5 6 7 - 4 - Kläger dem Umstand Rechnung tragen, dass das Personenbeförderungsgesetz Beförderungen nicht regelt, die unentgeltlich erfolgen oder bei denen das G e- samtentgelt die Betriebskosten der Fahrt nicht übersteigt (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 PBefG). Das Berufungsgericht (KG Berlin, GRUR RR 2016, 84) hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und den Ver botstenor entsprechend dem in zweiter Instanz gestellten Antrag des Klägers neu gefasst. Mit Blick darauf, dass die Parteien einen in erster Instanz gestellten weiteren Unterlassungsa n- trag übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt hatten, hat das B e- rufungsgericht insoweit dem Kläger 60% und der Beklagten 40% der Kosten auferlegt . Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwe i- sung der Kläger begehrt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. De r Senat hat mit Beschluss vom 18. Mai 2017 dem Gerichtshof der E u- ropäischen Union folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (BGH, GRUR 2017, 743 = WRP 2017, 801 Uber Black I): 1. Erbringt ein Unternehmen, das in Kooperation mit zur Pers o- nenbeförder ung zugelassenen Mietwagenunternehmen eine Smartphone - Applikation bereitstellt, über die Nutzer Mietw a- gen mit Fahrern bestellen können, selbst eine Verkehrsdiens t- leistung im Sinne von Art. 58 Abs. 1 AEUV und Art. 2 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/123/ EG, wenn die Organisation s- leistungen dieses Unternehmens eng mit der Beförderung s- leistung verbunden sind, insbesondere wenn es - die Preisgestaltung, die Abwicklung des Zahlungsverkehrs und die Beförderungsbedingungen für die Fahraufträge b e- stimmt und 8 9 10 - 5 - - fü r die von ihm vermittelten Fahrzeuge unter seiner Unte r- nehmensbezeichnung sowie mit einheitlichen Rabattakti o- nen wirbt? Für den Fall, dass der Gerichtshof die Frage 1 verneinen sollte: 2. Kann es aufgrund des Ziels, die Wettbewerbs - und Funktion s- fähigkeit des Taxenverkehrs zu erhalten, unter dem Aspekt des Schutzes der öffentlichen Ordnung nach Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG bei den gegenwärtigen Verkehr s- verhältnissen gerechtfertigt sein , eine Dienstleistung der im Streitfall in Rede stehenden A rt zu untersagen? Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mit Schreiben vom 8. Janu - ar 2018 um Mitteilung gebeten, ob der Senat im Hinblick auf das Urteil des G e- richtshofs vom 20. Dezember 2017 in der Rechtssache C 434/15 ( GRUR 2018, 308 = WRP 2018, 167 Asociación Profesional Elite Taxi/Uber Systems Spain SL [Elite Taxi] ) sein Vorabentscheidungsersuchen noch aufrechterhalte. Der Gerichtshof hat in diesem Urteil für Recht erkannt: Art. 56 AEUV in Verbindung mit Art. 58 Abs. 1 AEUV sowie Art. 2 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Diens t- leistungen im Binnenmarkt und Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informa tionsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 1998, auf den Art. 2 Buchs t. a der Richtlinie 2000/31/EG des Europä i- schen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestim m- te rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binne n- markt ("Richtlinie über den ele ktronischen Geschäftsverkehr") verweist, sind dahin auszuleg en, dass ein Vermittlungsdienst wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehende, der es mittels einer Smartphone - Applikation ermöglichen soll, gegen Entgelt eine Ve r- bindung zwischen nicht berufsmäßi gen Fahrern, die das eigene Fahrzeug benutzen, und Personen herzustellen, die eine Fahrt im innerstädtischen Bereich unternehmen möchten, als mit einer Ve r- kehrsdienstleistung untrennbar verbunden anzusehen und daher als Verkehrsdienstleistung im Sinne von Art. 58 Abs. 1 AEUV ei n- 11 - 6 - zustufen ist. Eine solche Dienstleistung ist daher vom Anwe n- dungsbereich des Art. 56 AEUV der Richtlinie 2006/123 /EG und der Richtlinie 2000/31 /EG auszuschließen. Der Senat hat daraufhin mit Beschluss vom 29. März 2018 sein Vorab - entscheidungsersuchen im vorliegenden Rechtsstreit zurückgenommen. Entscheidungsgründe : A . Das Berufungsgericht hat die Klage als aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG aF in Verbindung mit § 49 Abs. 4 Satz 1, 2 und 5 PBefG begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt: Die mit der Beklagten kooperierenden Mietwagenunternehmer und deren Fahrer hätten regelmäßig gegen § 49 Abs. 4 Satz 1, 2 und 5 PBefG verstoßen. Der Gesetzgeber habe die Erteilung von Beförderungsaufträgen durch unmi t- telbare Kontaktaufnahme mit dem Fahre r als kennzeichnendes Merkmal des Taxiverkehrs angesehen. Hingegen sei der Fahrer eines Mietwagens nicht nur durch die Rückkehrpflicht des § 49 Abs. 4 Satz 3 PBefG, sondern auch ko m- munikationstechnisch an den Betriebssitz gebunden, indem das Gesetz eine Au snahme vom Rückkehrgebot nur zulasse, wenn an den Fahrer während der Fahrt ein zuvor am Betriebssitz eingegangener Auftrag weitergeleitet werde. Eingegangen sei ein Telefonanruf allein dort, wo er durch eine Person ang e- nommen oder etwa durch einen Anrufbea ntworter aufgezeichnet werde. D a- nach sei es unzulässig, wenn bei Verwendung der Applikation UBER Black Au f- träge in gleicher Weise wie bei unmittelbarer Kontaktaufnahme zwischen Fah r- gast und Fahrer ohne Einschaltung einer weiteren Person am Betriebssitz des Unternehmens erteilt würden. D ie Beklagte hafte jedenfalls als Teilnehmerin an den Wettbewerbsverstößen der mit ihr kooperierenden Mietwagenunternehmer und der bei diesen tätigen Fahrer. 12 13 14 - 7 - Die Beklagte könne sich nicht auf das Herkunftslandprinzip gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 TMG, Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektron i- schen Geschäftsverkehr berufen. § 49 Abs. 4 PBefG regele Anforderungen an den Mietwagenverkehr und damit Offline - Dienste. Die Vorschrift stelle auch e i- ne verfassungsgemäße Ber ufsausübungsregelung dar. Das vom Kläger begehrte Verbot verstoße nicht gegen Unionsrecht. Die Verbindung der umfassenden Organisationsleistungen der Beklagten mit dem eigentlichen Beförderungsvorgang rechtfertige es, sie als Verkehrsdienstlei s- tung anz usehen. Infolgedessen fänden weder Art. 56 AEUV noch die Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt Anwendung. Die in Art. 49 AEUV geregelte Niederlassungsfreiheit sei nicht berührt, weil die Beklagte in Deutschland weder über eine feste E inrichtung verfüge noch den Aufbau einer solchen beabsichtige. B . Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung zu Recht auf eine Haftung der Beklagten für Verstöße der Miet wagenunternehmer und Fahrer gegen § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG gestützt und verfassungs - sowie unionsrechtliche Bede n- ken gegen das der Beklagten auferlegte Verbot zutreffend verneint. I. Der Unterlassungsantrag ist zulässig. 1. Das Berufungsgericht ist z utreffend davon ausgegangen, dass der im Berufungsverfahren gestellte A ntrag ausreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Diese Frage ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2000 I ZR 28/98, BGHZ 144, 2 55, 263 Abgasemissionen [juris Rn. 34 ] ; Urteil vom 30. April 2015 I ZR 196/13, GRUR 2015, 1235 Rn. 9 = WRP 2015, 1461 Rückkehrpflicht V; Urteil vom 15 16 17 18 19 20 - 8 - 5. Oktober 2017 I ZR 184/16 , GRUR 201 8 , 203 Rn. 9 = WRP 201 8, 190 Betriebspsychologe ). Mit der Bezugnahme auf die Smartphone - Applikation "UBER Black für Mietwagenfahrer und Mietwagenunternehmer" und die Beschränkung auf en t- geltliche Beförderungen ist die vom Kläger angegriffene Verletzungsform hinre i- chend bestimmt. Über die Funktionsweise dieser Sma rtphone - Applikation herrscht zwischen den Parteien kein Streit. Das Berufungsgericht hat ang e- nommen, es stehe eindeutig fest, welche Version der Applikation gemeint sei, nämlich UBER Black vor den Änderungen, die die Beklagte vorgenommen h a- be, um auf das b ehördliche Verbot vom 13. August 2014 zu reagieren. Dag e- gen erhebt die Revision keine Einwände. Soweit der letzte Halbsatz des A n- trags weitgehend dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PBefG entspricht, wird er durch den Klammerzusatz mit einer Aufzählun g der als Betriebskosten der Fahrt berücksichtigungsfähigen Positionen ausreichend konkretisiert. 2. Für den Unterlassungsantrag fehlt nicht das erforderliche Recht s- schutzbedürfnis. a) Die Revision meint, die Beklagte halte sich an das sofort vollzi ehbare und durch verwaltungsrechtliche Ordnungsmittel hinreichend abgesicherte b e- hördliche Verbot, so dass der Kläger keinen zusätzlichen zivilrechtlichen Unte r- lassungstitel benötige. Dabei sei unerheblich, dass die Beklagte gegen die U n- tersagungsverfügung Widerspruch eingelegt habe. b) Damit hat die Revision keinen Erfolg. Der zivilrechtliche Schutz für Mitbewerber und die verwaltungsbehördliche Durchsetzung öffentlich - rechtlicher Verhaltenspflichten stehen grundsätzlich unabhängig nebeneina n- der. Die Re chtsauffassung der zuständigen Verwaltungsbehörde ist daher für die Beurteilung der objektiven Rechtswidrigkeit eines Verhaltens nicht maßge b- lich (BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 I ZR 194/02, BGHZ 163, 265, 270 Atemtest I [juris Rn. 20] ; Urteil vom 20. O ktober 2005 I ZR 10/03, GRUR 21 22 23 24 - 9 - 2006, 82 Rn. 15 = WRP 2006, 79 Betonstahl; Köhler in Köhler/Bornkamm / Feddersen , UWG, 3 6 . Aufl., § 3a Rn. 1.44). Allerdings kann ein Marktverhalten lauterkeitsrechtlich nicht mehr beanstandet werden, wenn es durch einen Ve r- waltungsakt der zuständigen Behörde ausdrücklich erlaubt worden und der Verwaltungsakt nicht nichtig ist (BGHZ 163, 265, 269 Atemtest I [juris Rn. 17] ; BGH, Urteil vom 24. September 2013 I ZR 73/12, GRUR 2014, 405 Rn. 10 f. = WRP 2014, 429 Atemtest I I). Eine behördliche Erlaubnis der beanstandeten Smartphone - Applikation ist der Beklagten indes weder erteilt worden noch kann sie Ergebnis des Untersagungsverfahrens der Verwaltungsbehörde sein. Der Kläger kann weder darauf verwiesen werden, die Bestandsk raft der behördl i- chen Untersagungsverfügung abzuwarten, noch muss er im Hinblick auf geg e- benenfalls für das Verbot bestehende behördliche Durchsetzungsmöglichkeiten auf einen allein durch ihn vollstreckbaren Unterlassungstitel verzichten. II. Der Unterl assungsantrag ist begründet. 1. Der vom Kläger auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsa n- trag ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war als auch zum Zeitpunkt der En t- scheid ung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, U r- teil vom 6. November 2014 I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 Kostenlose Zweitbrille; Urteil vom 1. März 2018 I ZR 264/16, GRUR 2018, 62 Rn. 11 = WRP 2018, 835 Ve rkürzter Versorgungsweg II) . Nach der beanstandeten Werbung im Jahr 2014 und vor der Entscheidung in der Revis i- onsinstanz ist das im Streitfall maßgebliche Recht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes g e- gen d en unlauteren Wettbewerb (BGBl. 2015 I, S. 2158) novelliert worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt hieraus jedoch nicht. Die Verletzung von Marktverhaltensregelungen nach § 4 Nr. 11 UWG aF ist nunmehr inh altlich unverändert in § 3a UWG geregelt. 25 26 - 10 - Die im Streitfall erheblichen Vorschriften des Personenbeförderung s- rechts sind unverändert geblieben. 2. Der Anwendung des § 3a UWG steht im Streitfall nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG, die in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtl i- nie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat (Art. 4 der Richtlinie), keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Die Richtlinie gilt nur für das Verhältnis von Unternehme rn zu Verbrauchern, nicht dagegen für deren Verhältnis zu Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2009 I ZR 152/07, GRUR 2010, 654 Rn. 15 = WRP 2010, 876 Zweckbetrieb ; BGH, GRUR 2017 Rn. 15 - Uber Black I ). § 49 Ab s. 4 PBefG regelt allein den Wettbewerb der Mietwagenunte r- nehmer untereinander sowie den Wettbewerb zwischen Mietwagen - und Tax i- unternehmen. 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Bestimmungen des § 49 Abs. 4 Satz 2 und 5 PBefG als Marktverhaltensrege lungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG aF (§ 3a UWG) angesehen. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschi e- den, dass die Regelungen zur Rückkehrpflicht von Mietwagen und zur Verme i- dung von Verwechslungen mit dem Taxenverkehr in § 49 Abs. 4 Satz 3 und 5 PBefG im Hinblick auf ihre wettbewerbsregelnde Funktion im Verhältnis der Mietwagenunternehmer untereinander sowie zwischen Mietwagen - und Taxiu n- ternehmen Marktverhaltensregelungen sind (BGH, Urteil vom 24. November 2011 I ZR 154/10, GRUR 2012, 645 Rn. 12 = WRP 2012, 817 Mietwagen - werbung; Urteil vom 30. April 2015 I ZR 196/13, GRUR 2015, 1235 Rn. 12 = WRP 2015, 1461 Rückkehrpflicht V). Für die Regelung der Annahme von B e- förderungsaufträgen durch Mietwagen in § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG gilt nichts anderes ( BG H, GRUR 2017 Rn. 1 6 - Uber Black I; vgl. v. Jagow in Harte/ Henning, UWG, 4. Aufl., § 3a Rn. 98). 27 28 29 - 11 - 4. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsg e- richt eine Förderung fremden Wettbewerbs durch die Beklagte bejaht und a n- genommen, jede nfalls der Kläger und die mit der Beklagten über UBER Black kooperierenden Mietwagenunternehmer seien Mitbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Darüber hinaus besteht ein konkretes Wettbewerbsverhäl t- nis zwischen dem Kläger und der Beklagten. Die Nutzu ng der beanstandeten Smartphone - Applikation der Beklagten kann den Kläger im Absatz seiner Dienstleistungen als Taxifahrer behindern, weil grundsätzlich für ihn in Betracht kommende Beförderungsaufträge durch Mietwagenunternehmen ausgeführt werden, die mit der Beklagten kooperieren (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 I ZR 252/14, GRUR 2016, 828 Rn. 20 = WRP 2016, 974 Kunden - bewertung im Internet mwN ; BGH, GRUR 2017 Rn. 17 - Uber Black I ). 5. Die Verwendung der Smartphone - Applikation UBER Black in d er b e- anstandeten Version verstößt gegen § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG ( BGH, GRUR 2017 Rn. 18 bis 21 - Uber Black I) . a) Gemäß § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG dürfen Mietwagen nur Beförd e- rungsaufträge ausführen, die am Betriebssitz oder in der Wohnung (nachfo l- gend z usammenfassend: Betriebssitz) des Unternehmers eingegangen sind. Den Eingang des Beförderungsauftrags hat der Mietwagenunternehmer buc h- mäßig zu erfassen; die Aufzeichnung ist ein Jahr aufzubewahren (§ 49 Abs. 4 Satz 4 PBefG). Nach Ausführung des Beförderun gsauftrags hat der Mietwagen unverzüglich zum Betriebssitz zurückzukehren, es sei denn, er hat vor der Fahrt von seinem Betriebssitz oder während der Fahrt fernmündlich einen neuen B e- förderungsauftrag erhalten (§ 49 Abs. 4 Satz 3 PBefG). Zutreffend hat das Berufungsgericht diesen Regelungen entnommen, dass Mietwagen nur Beförderungsaufträge ausführen dürfen, die zuvor am B e- triebssitz des Unternehmers eingegangen sind (vgl. Bidinger, Personenbeförd e- rungsrecht, 2. Aufl., Stand Dezember 201 7 , B § 49 Rn. 14 0 ff.; Bauer, PBefG, 2010, § 49 Rn. 18; Ingold, NJW 2014, 3334, 3336). In aller Regel ist ein Befö r- 30 31 32 33 - 12 - derungsauftrag nicht am Betriebssitz des Unternehmers eingegangen, wenn der Fahrer einen ihm unterwegs erteilten Beförderungsauftrag seiner Zentrale mitteilt und diese dann der Beförderung zustimmt (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1989 I ZR 201/87, NJWRR 1990, 173 Beförderungsauftrag [juris Rn. 15] ; Bauer aaO § 49 Rn. 19). Aus dem Zusammenhang der in § 49 Abs. 4 PBefG getroffenen Regelungen ergibt sich, dass e s sich bei den fernmündlich während der Fahrt erhaltenen Beförderungsaufträgen im Sinne von Satz 3 dieser B e- stimmung nur um solche handeln kann, die zuvor gemäß Satz 2 am Betriebssitz des Unternehmers eingegangen und dem Fahrer von dort mitgeteilt w o rden s ind (Bauer aaO § 49 Rn. 18). Dabei erfasst der Übermittlungsweg "fernmün d- lich" zwar im Hinblick auf die zwischenzeitliche technische Entwicklung ohne weiteres auch die Benachrichtigung des Fahrers per EMail, SMS oder auf e i- nem anderen Weg mobiler Kommunik ation. Unverändert gilt aber nach wie vor, dass der Beförderungsauftrag nicht unmittelbar dem Fahrer erteilt werden darf, sondern zuerst am Betriebssitz des Unternehmens eingehen muss. Nur dieses Verständnis ist mit der Zielsetzung des Gesetzgebers vereinb ar, durch die Ä n- derung von § 49 Abs. 4 PBefG eine verbesserte Abgrenzung zwischen Taxi - und Mietwagenverkehr zu ermöglichen, um die in der Praxis entstandenen Schwierigkeiten zu beseitigen oder zumindest zu verringern (vgl. Entwurf eines Fünften Gesetzes z ur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes, BT - Drucks. 9/2128, S. 9). Der Begriff des Taxiverkehrs ist dabei dadurch geken n- zeichnet, dass Fahrgäste auf öffentlichen Straßen und Plätzen bereitgestellten oder vorbeifahrenden Taxen einen Beförderungsauftrag zur unmittelbaren Au s- führung, aber auch unter Verwendung von Telefon oder durch Funkvermittlung erteilen können (vgl. § 47 Abs. 1 PBefG sowie Entwurf eines Fünften Gesetzes zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes, BTDrucks. 9/2128, S. 8). Das Perso nenbeförderungsgesetz sieht damit als entscheidendes Abgre n- zungsmerkmal zwischen Taxen - und Mietwagenverkehr an, dass die unmitte l- bare Annahme von Beförderungsaufträgen durch den Fahrer während der Fahrt Taxen vorbehalten ist. - 13 - b) Danach ist die Smartpho ne - Applikation UBER Black in der hier bea n- standeten Version mit § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG unvereinbar ( BGH, GRUR 2017 Rn. 21 - Uber Black I; OVG Berlin - Brandenburg, CR 2015, 376, 378 f. [j u- ris Rn. 39 bis 47] ). Die Bedingung, dass Mietwagen erteilte Beförder ungsauftr ä- ge zunächst am Betriebssitz des Unternehmers eingehen müssen, ist nicht e r- füllt, wenn der Fahrer unmittelbar und gleichzeitig mit dem Betriebssitz über einen Beförderungsauftrag unterrichtet wird. Die unmittelbare Auftragserteilung an Fahrer von Mietwagen ist unabhängig davon unzulässig, ob sie durch die Fahrgäste selbst oder für sie handelnde Vermittler erfolgt. Es kommt nicht d a- rauf an, ob der Verbraucher selbst unmittelbar den Auftrag erteilt, sondern d a- rauf, ob er den Fahrer nur über den Betri ebssitz erreicht. Ebenso sind entgegen der Ansicht der Revision Geschäftsmodelle, bei denen der Beförderungsauftrag durch einen vom Unternehmer beauftragten Boten dem Fahrer mitgeteilt wird, bevor er am Betriebssitz des Unternehmers eingegangen ist, unvere inbar mit § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob sich die unzulässige vorherige Beauftragung eines Boten von einer zulässigen We i- terleitung eines am Betriebssitz des Unternehmens eingegangenen Beförd e- rungsauftrags lediglich du rch einen "Mausklick" unterscheidet. 6. Gegen diese Auslegung des § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken ( BGH, GRUR 2017 Rn. 22 bis 24 - Uber Black I) . Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, handelt es sich bei den Bestimmungen des § 49 Abs. 4 PBefG sowohl gegenüber den mit der Beklagten kooperierenden Mietwagenunternehmern und den dort arbeitenden gegebe nenfalls selbständigen Mietwagenfahrern als auch gegenüber der Beklagten um gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG verfassungsrechtlich unbeden k- liche Berufsausübungsregelungen (vgl. BVerfGE 81, 70, 84 bis 97 [juris Rn. 45 bis 85] ). 34 35 - 14 - a) Grundrechtsträger gemäß Art. 12 GG sind grundsätzlich nur Deu t- sche. Allerdings verfügt die Beklagte als in einem anderen Mitgl iedstaat der Union niedergelassene Kapitalgesellschaft über eine Rechtsstellung, die sie über das allgemeine Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehöri g- keit gemäß Art. 18 Abs. 1 AEUV und Art. 2 Abs. 1 GG in Bezug auf die Beruf s- freiheit jedenfall s weitgehend deutschen Staatsangehörigen gleichstellt (vgl. Scholz in Maunz/Dürig, GG, 47. Lfg . Juni 2006, Art. 12 Rn. 105; Ruffert in E p- ping/ Hillgruber, BeckOK GG , 38. Ed., Art. 12 Rn. 35 bis 37 ; Schmidt in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 1 8 . Aufl., Art. 12 GG Rn. 12). b) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind die Rückkehr - und Aufzeichnungspflichten gemäß § 49 Abs. 4 Satz 3 und 4 PBefG mit dem Grundgesetz vereinbar (BVerfGE 81, 70, 84 bis 97 [juris Rn. 45 bis 85 ] ). Danach dien t die gesetzliche Abgrenzung der Berufsbilder des Mietwagen - und Taxiunternehmers dem Schutz der Existenz - und Funktionsfähigkeit des Taxenver kehrs, an dem ein wichtiges Interesse der Allgemeinheit besteh t . Bei einer Freigabe der Annahme von Beförderungsaufträgen durch Mietwagenfa h- rer außerhalb des Betriebssitzes sei eine Beeinträchtigung der Existenz - und Funktionsfähigkeit des Taxenverkehrs zu erwarten. Mietwagen seien im G e- gensatz zu Taxen nicht an festgelegte Tarife gebunden, sondern könnten das Beförderungsentgelt frei vereinbaren; sie unterlägen überdies keinem Kontr a- hierungszwang. Wäre es den Mietwagenunternehmern erlaubt, in völlig gleich er Weise wie Taxiunternehmer, jedoch ohne Tarifbindung und Kontrahierung s- zwang tätig zu werden, könnten sie durch Unterbietung des Taxitarifs die Wet t- bewerbsfähigkeit des Taxenverkehrs untergraben, ohne dass dieser darauf mit einer flexiblen Gestaltung der Beförderungsentgelte reagieren könne. Langfri s- tig könne dies dazu führen, dass ein großer Teil der Taxiunternehmer zum Mietwagenverkehr übergehe, um nicht mehr an die Tarife gebunden zu sein. Es bestehe aber ein legitimes Bedürfnis danach, der Allgemeinhe it mit dem Taxe n- verkehr ein Verkehrsmittel für individuelle Bedürfnisse zu einem festgelegten Tarif zur Verfügung zu stellen (BVerfGE 81, 70, 87 [juris Rn. 55] ). Das Verbot 36 37 - 15 - des taxiähnlichen Bereitstellens von Mietwagen sei auch verhältnismäßig (BVerfGE 81 , 70, 89 bis 92 [juris Rn. 63 bis 67 ] ). Ebenso hat das Bundesve r- fassungsgericht die Vorschrift des § 49 Abs. 4 Satz 4 PBefG für verfassung s- rechtlich unbedenklich gehalten, weil die Aufzeichnungspflicht die Einhaltung der Gebote des § 49 Abs. 4 Satz 2 und 3 PBefG sichern und die Ahndung von Verstößen gegen diese Gebote erleichtern solle (BVerfGE 81, 70, 95 [juris Rn. 78] ; vgl. Bidinger aaO B § 49 Rn. 192). c) Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des Bundesverfassungsg e- richts ist das Gebot des § 49 Abs . 4 Satz 2 PBefG ebenfalls verfassungsg e- mäß. Andernfalls könnte die Aufzeichnungspflicht gemäß Satz 4 dieser B e- stimmung nicht damit gerechtfertigt werden, die Einhaltung dieses Gebots zu gewährleisten. aa) Ohne Erfolg wendet die Revision dagegen ein, de r Taxenverkehr h a- be aufgrund der geänderten gesellschaftlichen Verhältnisse nicht mehr dieselbe Bedeutung wie zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsg e- richts im Jahr 1989. Eingriffe in die von Art. 12 GG geschützte Berufsau s- übungsfreiheit der Mietwagenunternehmen könnten daher nicht mehr uneing e- schränkt mit dem Schutz des Bestandes und der Funktionsfähigkeit des Taxe n- verkehrs gerechtfertigt werden. bb ) Die Beklagte hat keine für den Streitfall erhebliche Änderung der g e- sellschaftlichen Verhä ltnisse dargelegt, die zu einer gegenüber dem Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Jahr 1989 abweichenden verfassungsrechtlichen Beurteilung des § 49 Abs. 4 PBefG und insbesondere des Satzes 2 dieser Bestimmung Anlass geben könnte (v gl. OVG Berlin - Brandenburg, CR 2015, 376, 380 [juris Rn. 66] ). (1) Ohne Erfolg versucht die Revision die Notwendigkeit einer verfa s- sungsrechtlichen Neubeurteilung des § 49 Abs. 4 PBefG mit dem XX. Haupt - gutachten der Monopolkommission zu begründen. An den von ihr angeführten 38 39 40 41 - 16 - Stellen de s Hauptgutachten s äußert die Monopolkommission die Meinung, eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit des Taxigewerbes durch dauerhafte Übe r- kapazitäten sei bei einer Liberalisierung des Konzessionierungssystems nicht zu befür chten (XX. Hauptgutachten der Monopolkommission [ 2012/2013 ] Rn. 232). In Randnummer 251 begrüßt die Monopolkommission prinzipiell den Markteintritt neuer Anbieter im Gelegenheitsverkehr, enthält sich aber au s- drüc k lich einer Stellungnahme zur Rechtmäßigkeit dieser neuen Angebote. Schließlich äußert sie in Randnummer 252 den Wunsch, die Vorschrift des § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG, wonach der Beförderungsauftrag im Mietwagenverkehr am Betriebssitz des Mietwagenunternehmers eingehen müsse, solle de lege ferenda ent fallen. Anhaltspunkte für eine Verf assungswidrigkeit des § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG ergeben sich aus diesen Äußerungen der Monopolkommission nicht. (2) Im Übrigen hat die Beklagte vorgetragen, es gebe inzwischen zu den öffentlichen Verkehrsangeboten und d em Taxiverkehr Alternativen wie Mitfah r- zentralen und Car - Sharing - Modelle. Nicht zuletzt mit Hilfe des Internets seien diese Alternativangebote einer breiten Öffentlichkeit zugänglich geworden. Die Beklagte hat ferner behauptet, d as Taxi gewerbe könne insbes ondere in Gro ß- städten die Nachfrage nach Beförderungsdienstleistungen sowohl qualitativ als auch quantitativ nicht mehr befriedigen. Die Fahrgäste seien auf der Suche nach alternativen, flexibleren Beförderungsm öglichkeiten . Das Berufungsgericht hat diesen Erwägungen zutreffend entgegengehalten, Car - Sharing - Angebote befriedigten nicht die Bedürfnisse von Personen, die nicht im Besitz einer Fah r- erlaubnis, nicht fahrtüchtig oder schlicht nicht willens seien, selbst ein Auto zu fahren. Zudem seien eine Vielzah l dieser Angebote nur in Großstädten und auch dort nicht in Randbezirken und Vororten verfügbar. Die Revisionserwid e- rung macht zudem plausibel geltend, gerade in großen Städten sei der Autob e- sitz wegen mangelnden Parkraums, aber auch aus finanziellen Gründ en rüc k- läufig, so dass allen Formen des öffentlichen Personennahverkehrs einschlie ß- lich der Taxen gesteigerte Bedeutung zukomme. Zu einer gesunkenen Bede u- 42 - 17 - tung der Taxinutzung (etwa gemessen nach Fahrgästen oder zurückgelegten Kilometern) hat die Beklagte k einen Vortrag gehalten. Auch das Berufungsg e- richt hat dazu nichts festgestellt. (3) Unter diesen Umständen besteht weder Anlass, § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG im Sinne der Beklagten verfassungskonform in einer von der Entsche i- dung des Bundesverfassungsgerich ts aus dem Jahr 1989 (BVerfGE 81, 70) abweichenden Weise auszulegen, noch das Verfahren auszusetzen und das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG im Wege der konkreten Normenkontrolle anzurufen. d ) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, § 4 9 Abs. 4 PBefG führe bei Mietwagen - Einzelunternehmern zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG, weil sie anders als ihre größeren Wettb e- werber am Betriebssitz kein Personal vorhalten könnten. Ob ein Mietwagenu n- ternehmen seinen Betrieb in einer Weise einrichten kann, dass es in der Lage ist, Fahrern während der Beförderung oder auf der Rückfahrt neue Aufträge zu übermitteln, die zuvor am Betriebssitz eingegangen sind, ist allein der betrieb s- wirtschaftlichen Disposition de s Mietwagenunternehmers überlassen. Insb e- sondere steht einer Kooperation von Einzelunternehmern zu diesem Zweck nichts entgegen. Im Übrigen entspricht es dem üblichen Marktgeschehen, dass bestimmte Marktteilnehmer aufgrund ihrer Ausstattung oder Größe gewi sse Aufträge nicht erhalten oder ausführen können. Nicht festgestellt oder sonst ersichtlich ist, dass ein Mietwagenunternehmen ohne die Möglichkeit, neue Au f- träge an Fahrer während der Fahrt zu erteilen, nicht rentabel arbeiten kann. 7 . Das Verbot der von der Beklagten angebotenen Smartphone - Applika - tion "UBER Black" in der beanstandeten Ausgestaltung ist mit den Vorschriften zur Dienstleistungsfreiheit in Art. 56 Abs. 1 AEUV und der Richtlinie 2006/123/EG vereinbar. Nach Art. 58 Abs. 1 AEUV gilt Art. 5 6 AEUV nicht für Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs. Art. 2 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/123/EG nimmt Verkehrsdienstleistungen von ihrem Anwe n- 43 44 45 - 18 - dungsbereich aus drücklich aus . Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union s ind d ie in Rede stehenden Dienstleistungen der Bekla g- ten Verkehrsdienstleistung en im Sinne dieser Bestimmungen. a) Zwar stellt ein Vermittlungsdienst, der in der Herstellung einer Verbi n- dung zwischen einem Fahrer und einem Fahrgast besteht, grundsätzlic h eine Dienstleistung dar, die sich von der Verkehrsdienstleistung unterscheidet, die in der körperlichen Handlung der Beförderung von Personen oder Waren von e i- nem Ort zum anderen mittels eines Fahrzeugs besteht ( vgl. EuGH, GRUR 2018, 308 Rn. 34 Elite T axi). Jedoch ist ein Vermittlungsdienst als Verkehr s- dienstleistung im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/123/EG einzustufen, wenn er integraler Bestandteil einer Gesamtdienstleistung ist, die hauptsächlich aus einer Verkehrsdienstleistun g besteht (EuGH, GRUR 2018, 308 Rn. 40 Elite Taxi). Da s ist etwa der Fall, wenn der Anbieter des Vermit t- lungsdienstes entscheidenden Einfluss auf die Bedingungen der Leistungse r- bringung nimmt und die Fahrgäste ohne den Vermittlungsdienst die konkreten Di enste des jeweils darüber vermittelten Fahrers nicht i n Anspruch nehmen würden (vgl. EuGH, GRUR 2018, 308 Rn. 39 Elite Taxi ). b ) Nach diesen Grundsätzen stellt der Vermittlungsdienst der Beklagten eine Verkehrsdienstleistung dar. aa) Unabhängig vo n der Eigenschaft der kooperierenden Mietwagenu n- ternehmer als selbständige und den Weisungen der Beklagten nicht unterwo r- fene Unternehmen organisiert die Beklagte nach den Feststellungen des Ber u- fungsgerichts eine an sie gebundene Flotte von Fahrzeugen mit Fahrern, deren Marktauftritt sie so vereinheitlicht, dass sie die zur Flotte gehörenden Fahrze u- ge in der Werbung als "UBER" bezeichnet. Die Abwicklung des Zahlungsve r- kehrs und die Werbung für bei allen Fahrzeugen der Flotte gültige Rabattakti o- nen erfolgt durch die Beklagte; für die Fahraufträge gelten die von ihr gestellten Bedingungen. Selbst wenn - wie die Revision unter Hinweis auf vorinstanzl i- chen Vortrag der Beklagten geltend macht - die Beklagte den Fahrgästen, die 46 47 48 - 19 - ihre App nutzen, nur Höchstpreise f ür den Beförderungsauftrag nennen würde, die unterschritten werden könnten, liegt darin ein ganz erheblicher Einfluss auf die Preisgestaltung. b b) Damit erbringt die Beklagte mit dem hier in Rede stehenden Vermit t- lungsdienst w ie in dem vom Gerichtshof d er Europäischen Union im Urteil vom 20. Dezember 2017 zu beurteilenden Fall gleichzeitig ein Angebot über inne r- städtische Verkehrsdienstleistungen, das sie durch ihre App zugänglich macht und dessen allgemeine Funktionsfähigkeit für Kunden, die dieses Ange bot nu t- zen möchten, sie organisiert (EuGH, GRUR 2018, 308 Rn. 38 Elite Taxi). Wie in jenem Fall übt Uber auch im Streitfall einen entscheidenden Einfluss auf die Bedingungen aus, zu denen die Fahraufträge erbracht werden, und setzt z u- mindest den Höchstpr eis für die Fahrt fest. Die Beklagte wickelt den Zahlung s- verkehr ab und übt mit der Vereinheitlichung des Marktauftritts der für sie fa h- renden Flotte auch eine gewisse Kontrolle über die Qualität der Fahrzeuge und deren Fahrer aus (vgl. EuGH, GRUR 2018, 30 8 Rn. 39 Elite Taxi). Der mittels einer Smartphone - Applikation erbrachte Vermittlungsdienst der Beklagten ist damit integraler Bestandteil einer hauptsächlich aus einer Verkehrsdienstleistung bestehenden Gesamtdienstleistung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/123 und Art. 58 Abs. 1 AEUV (EuGH, GRUR 2018, 308 Rn. 40 Elite Taxi ) . Bei der Festsetzung des Beförderung s- preises sowie der Beförderungsbedingungen und der Abwicklung des Za h- lungsverkehrs handelt es sich jedenfalls um Dien stleistungen, die zwangsläufig und naturgemäß mit der physischen Personenbeförderung von einem Ort zum anderen mit einem Verkehrsmittel verbunden und damit nach der Rechtspr e- chung des Gerichtshofs der Europäischen Union als "Dienstleistungen im B e- reich des Verkehrs" anzusehen sind (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2015 C - 168/14, NvWZ 2016, 218 Rn. 45 bis 47 Grupo It evelesa; GRUR 2018, 308 Rn. 41 Elite Taxi ). 49 50 - 20 - Wie in dem vom Geri chtshof der Europäischen Union in seiner Entsche i- dung vo m 20. Dezember 2017 beurteil t en Fall würden auch im Streitfall die Personen, die eine Fahrt unternehmen möchten, ohne die App der Beklagten nicht konkret die Dienste dieser ihnen darüber vermittelten Fahrer in Anspruch nehmen (vgl. EuGH, GRUR 2018, 308 Rn. 39 Elite Ta xi ). Entgegen der A n- sicht der Revision kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die Mietwagenunternehmer, ihre Fahrer und Fahrgäste zur Erbringung ihrer Diens t- leistung zwingend notwendig auf die Smartphone - Applikation angewiesen sind. cc) Kei ne Bedeutung hat in diesem Zusammenhang, dass sich die En t- scheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 20. Dezember 2017 auf ein Geschäftsmodell der Beklagten bezog, bei dem die Fahraufträge nicht an gewerbliche Fahrer von Mietwagen, sondern an ni cht berufsmäßige, das eigene Fahrzeug benutzende Fahrer erteilt wurden (ebenso OGH, Beschluss vom 25. September 2018 4 Ob 162/18d , unter I.1.2., abrufbar unter ) . Der Gerichtshof erwähnt diese Umstände zwar als Merkmale der von ihm z u beurteilenden konkreten Vermittlungsleistung ( E uGH, GRUR 2018, 308 Rn. 37, 39 Elite Taxi ). Er führt indes in Randnummer 34 jenes Urteils aus, eine Verkehrsdienstleistung bestehe in der körperlichen Handlung der Beförderung von Personen oder Waren von e inem Ort zu einem anderen mittels eines Fah r- zeugs. Nach dieser Definition des Gerichtshofs ist für das Vorliegen einer Ve r- kehrsdienstleistung zweifellos keine Voraussetzung, dass sie von nicht beruf s- mäßigen Fahrern mit deren eigenen Fahrzeugen erbracht wir d. Die Bedeutung der Leistungen der Beklagten für die Ausführung der B e- förderungsleistung hängt nicht davon ab , ob es sich um einen privaten oder b e- rufsmäßigen Fahrer handelt oder ob das für die Fahrt benutzte Fahrzeug im Eigentum einer Privatperson od er eines Unternehmens steht. Der Charakter des Vermittlungsdienstes der Beklagten als integraler Bestandteil einer Ve r- kehrsdienstleistung wird davon nicht berührt. Auch der Gerichtshof der Europä i- 51 52 53 54 - 21 - schen Union hat die fehlende Gewerblichkeit der Fahrer i m Fa ll Elite Taxi nicht für entscheidend erachtet. Andernfalls hätte er dem Senat kaum eine Rüc k- nahme seines Vorabentscheidungsersuchens nahelegen können. c ) Handelt es sich danach bei dem Vermittlungsdienst der Beklagten um eine Verkehrsdienstleistung, so ist es beim gegenwärtigen Stand des Union s- rechts Sache der Mitgliedstaaten, unter Beachtung der allgemeinen Vorschri f- ten des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union die Bedingu n- gen zu regeln, unter denen sie tätig werden können (vgl. EuGH, GR UR 2018, 308 Rn. 47 Elite Taxi ). 8. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte könne sich nicht auf das in § 3 Abs. 2 Satz 1 TMG und Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtl i- nie 2000/31/EG geregelte Herkunftslandprinzip berufen ( BGH, GRUR 2017 Rn. 25 - Uber Black I) . Nach diesen Bestimmungen wird der freie Dienstlei s- tungsverkehr von Telemedien nicht eingeschränkt, die in der Bundesrepublik Deutschland von Diensteanbietern geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden, die in einem anderen Staat innerhalb des Geltungsbereichs der Richtl i- nie über den elektronischen Geschäftsverkehr niedergelassen sind. Die von der Beklagten über eine Smartphone - Applikation angebotene Vermittlungsleistung ist bei isolierter Betrachtung zwar grundsätzlich ein Dienst der Informationsg e- sellschaft (vgl. EuGH, GRUR 2018, 308 Rn. 34 f. Elite Taxi ) . Der Vermit t- lungsdienst der Beklagten ist aber integraler Bestandteil einer Gesamtdiens t- leistung, die hauptsächlich aus einer Beförderungsleistung besteht und daher nicht als D ienst der Informationsgesellschaft (im Sinne von Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/EG in Verbindung mit Art. 1 Nr. 2 und Anhang V der Richtl i- nie 98/34/EG in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG) anzusehen ist (vgl. EuGH, GRUR 2018, 308 Rn. 40 Elite Taxi ). Eine nicht in den von der Richtlinie 2000/31/EG "koordinierten Bereich" fallende Beförderungsdienstleistung wird nicht dadurch zu einem Dienst der Informationsgesellschaft, dass sie auf elektronischem Wege, etwa über eine 55 56 57 - 22 - App, vermittelt wird. Da heute nahezu jede Dienstleistung oder Ware elektr o- nisch vermittelt oder bestellt werden kann, würde andernfalls der "koordinierte Bereich" grenzenlos erweitert. Das entspricht nicht Sinn und Zweck der Richtl i- nie 2000/31/EG. 9. Unter den im Streitfall f estgestellten Umständen wird die durch Art. 49 AEUV gewährleistete Niederlassungsfreiheit durch eine wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit der Smartphone - Applikation "UBER Black" ebenfalls nicht b e- rührt ( BGH, GRUR 2017 Rn. 27 bis 30 Uber Black I) . Die dauerhafte Erbringung grenzüberschreitender, auch elektronischer Dienstleistungen begründet für sich allein keine Niederlassung. Erforderlich ist vielmehr die Möglichkeit, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaft s- leben im Aufnahmemitgliedstaat mittels einer ständigen Präsenz teilzunehmen, die durch ein einfaches Büro wahrgenommen werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2011 C347/09, Slg. 2011, I8185 = EuZW 2011, 841 Rn. 35 Dickinger und Ömer). Das Berufungsgericht hat dazu von der Revision unbeanstandet festgestellt, im Streitfall fehle jeder Anhaltspunkt für eine feste Einrichtung der Beklagten in Deutschland. Die Beklagte trage auch nichts zu einer Absicht vor, in absehbarer Zeit in der Bundesrepublik Deutschland feste Einrichtun gen aufzubauen. Es steht ihr frei, ihren Unternehmenssitz oder eine Zweigniederlassung in Deutschland zu errichten oder von den Niederlanden aus im Rahmen der für alle Marktteilnehmer geltenden Gesetze in Deutschland tätig zu werden (vgl. OVG Berlin - Brande nburg , Beschluss vom 10. April 2015 OVG 1 S 96.14, juris Rn. 64, insoweit nicht in CR 2015, 376). Aus dem von der Revision herangezogenen Urteil des Gerichtshofs der E uropäischen Union in der Sache Gebhard (Urteil vom 30. November 1995 C55/94, Slg . 1995, I - 4165 = NJW 1996, 579) ergibt sich keine abweichende Beurteilung. Der Gerichtshof führt dort in Randnummer 24 aus, Gesellschaften könnten durch Errichtung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochte r- gesellschaften im Sinne des Vertrags niederge lassen sein. Daran schließt sich 58 59 60 - 23 - die von der Revision angeführte Randnummer 25 an, wonach "der Begriff der e- meinschaftsangehörigen impliziert, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als seines Herkunftsstaats tei l- zunehmen und daraus Nutzen zu ziehen, wodurch die wirtschaftliche und sozi a- le Verflechtung innerhalb der Gemeinschaft im Bereich der selbständigen Täti g- keit gefördert wird". D er Gerichtshof der Europäischen Union hat das Erforde r- nis der stabilen und kontinuierlichen Teilnahme am Wirtschaftsleben eines a n- deren Mitgliedstaats nachfolgend dahingehend konkretisiert, dass es jedenfalls eine feste Einrichtung in Form eines einfachen Büros erfordert (EuGH, EuZW 2011, 841 Rn. 35 Dickinger und Ömer). 10. Die weiteren Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der B e- klagten liegen ebenfalls vor. a) Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob die eigene Tätigkeit der Beklagten de m Personenbeförderungsgesetz unterliegt. Jedenfalls hafte die Beklagte als Teilnehmerin für die Wettbewerbsverstöße der mit ihr kooperiere n- den Mietwagenunternehmer und der bei diesen beschäftigten Fahrer. Das wird von der Revision nicht angegriffen und läs st keinen Rechtsfehler erkennen. Eine Teilnehmerhaftung kommt auch in Betracht, wenn der Teilnehmer selbst nicht Adressat der Marktverhaltensregelung ist , jedoch Normadressaten dazu auffordert oder ihnen dabei behilflich ist, gegen diese Regelung zu ver st o- ßen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2008 I ZR 145/05, BGHZ 177, 150 Rn. 14 Kommunalversicherer ; Urteil vom 12. März 2015 I ZR 84/14, GRUR 2015, 1025 Rn. 15 = WRP 2015, 1085 TV Wartezimmer ). Zum dafür erforderlichen Teilnehmervorsatz gehört neben d er Kenntnis der objektiven Tatumstände auch der zumindest bedingte Vorsatz in Bezug auf die Haupttat, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Haupttat einschließt (BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 Rn. 47 = WRP 2013, 491 Sol arinitiative ; Kö h- ler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG aaO § 8 Rn. 2.15 ) . 61 62 63 - 24 - Die Beklagte, die ihr Geschäftsmodell nach ihren Vorstellungen ausg e- staltet hatte, wusste, dass die Beförderungsaufträge unmittelbar den Mietw a- genfahrern zugeleitet wurd en. Sie hat damit zumindest bedingt vorsätzlich den Wettbewerbsverstoß durch die Mietwagenunternehmer und fahrer gefördert. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts rechnete d ie Beklagte jede n- falls mit der Möglichkeit eines Verstoßes gegen § 49 Abs. 4 PBefG durch Ei n- satz der beanstandeten Smartphone - Applikation. Das Berufungsgericht hat in rechts fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung als hinreichendes Indiz für das Bewusstsein der Beklagten von der Rechtswi d- rigkeit der Haupttat die gleichzeitig ne ben dem Fahrer erfolgende Benachricht i- gung des Mietwagenunternehmers gewertet, die der Umgehung des § 49 Abs. 4 PBefG dient. Ohne die weitere Information, ob der unmittelbar konta k- tie r te Fahrer den Beförderungsauftrag bestätigt hat, ist diese Nachricht w ie das Berufungsgericht fehlerfrei angenommen hat tatsächlich sinnlos (vgl. OVG Berlin - Brandenburg, CR 2015, 376, 378 [juris Rn . 44] ). b) Die Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass das La n- desamt für Bürger - und Ordnungsangelegenheiten d es Landes Berlin der B e- klagten mit Bescheid vom 13. August 2014 untersagt hat, Beförderungen mittels der Smartphone - Applikation "UBER Black" oder vergleichbarer Applikationen zu vermitteln, deren Funktionsweise gegen § 49 Abs. 4 PBefG verstößt. Die Unte r- sa gungsverfügung ist noch nicht bestandskräftig geworden. Selbst ein Urteil im Hauptsacheverfahren beseitigt die Wiederholungsgefahr im Verhältnis zu Dri t- ten nur, wenn es rechtskräftig ist und der Titelschuldner sich gegenüber dem gegen ihn vorgehenden ander en Gläubiger auf den durch den Titel bewirkten Wegfall der Wiederholungsgefahr beruft und diesen damit als Streiterled i- gungsgrund anerkennt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 I ZR 160/00, GRUR 2003, 450, 452 = WRP 2003, 511 Begrenzte Preissenkung; Kessen in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 7 Rn. 14). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. 64 65 66 - 25 - III. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europä i- schen Union nach Art. 267 Abs. 3 AE UV ist nicht veranlasst. Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union g e- klärt oder zweifelsfrei zu beantworten ist (vgl. EuGH, Urtei l vom 6. Oktober 1982 C - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 C452/14, GRUR 2015, 1152 Rn. 43 Doc Generici). Die Einordnung des von der Beklagten angebotenen Dienstes als Verkehrsdiens t- leistung ist nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache Elite Taxi (GRUR 2018, 308) zweifelsfrei. Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich Abweichendes nicht aus der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des Gerichtshofs der Europ ä i- schen Uni on in der Sache Uber France SAS vom 10. April 2018 (C - 320/16, GRUR 2018, 739 = WRP 2018, 544) . Dieses Urteil beschränkt sich in den Randnummern 18 bis 23 auf Bezugnahmen auf die frühere Entscheidung Elit e Taxi (GRUR 2018, 308) und erklärt sodann in Randnummer 24 knapp deren Grundsätze für auf den dort vom Gerichtshof zu beurteilenden Fall Uber France SAS für anwendbar . Soweit der Gerichts hof der Europäischen Union in Randnummer 21 des Urteils Uber France SAS (GRUR 2018, 739) die konkrete Gest altung der ve r- mi t telten Beförderungsleistung in Form der Leistungserbringung durch nicht berufsmäßige Fahre r in deren eigenem Fahrzeug erwähnt, die ohne die Appl i- kation der Beklagten keine Verkehrsdienstleistungen erbringen würden, nimmt er damit lediglich Bezug auf die im vorangegangenen Vorabentscheidungsve r- fahren Elite Taxi (GRUR 2018, 308) vom Gerichtshof berücksichtigten Tats a- chen des Einzelfalls . Eine Einschränkung des in Randnummer 40 des Urteils Elite Taxi entwickelten Grundsatzes, wonach ein Vermit tlerdienst als Verkehr s- dienstleistung einzustufen ist, wenn er integraler Bestandteil einer Gesam t- 67 68 69 - 26 - dienstleistung ist, die hauptsächlich aus einer Verkehrsdienstleistung besteht , ist dem Urteil Uber France SAS (GRUR 2018, 739) nicht zu entnehmen . Unter diesen Umständen kommt es auf die im Schriftsatz der Beklagten vom 8. März 2018 formuliert en Fragen nicht an . Die Anregung , sie dem G e- richtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorzulegen, erfolgte ausdrücklich für den Fall, dass der Senat zu d er Auffassung gelangen sollte, der Gerichtshof habe zu den im Vorabentscheidungsersuchen des Senats au f- geführten Vorlagefragen in de m Urteil Elite Taxi keine ausreichenden Vorgaben gemacht. Diese Voraussetzung liegt, wie oben unter Randnummer 49 ausg e- führt , nicht vor. Das Urteil des EuGH ist eindeutig und erfasst den vorliegenden Fall. I V . Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten weiteren Unterlassungs a ntrags. Der auf § 91a ZPO beruhende Teil e ine r nach einvernehmlicher Erled i- gungserklärung getroffene n gemischten Kostenentscheidung ist in der Revis i- onsinstanz hinsichtlich materiell - rechtlicher Fragen nicht überprüfbar (BGH, U r- teil vom 12. Mai 2011 I ZR 20/10, GRUR 2011, 1140 Rn. 30 = WRP 2011, 1606 Schaumstoff Lübke, mwN). V. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung von der Beklagten eingereichte Unt erlassungserklärung war nicht mehr zu berücksichtigen (§ 555 Abs. 1 Satz 1 iVm § 296a Satz 1 ZPO; Huber in Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., § 296a Rn. 3). 70 71 72 73 - 27 - C . Danach ist die Revision der Beklagten gegen das Berufungsurteil z u- rückzuweisen. Die Kostenentsche idung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 09.02.2015 - 101 O 125/14 - KG Berlin, Entscheidung vom 11.12.2015 - 5 U 31/15 - 74
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