BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 316/02Verkündet am: 16. Februar 2004VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: ja AktG §§ 71 Abs. 1 Nr. 8, 192 Abs. 2 Nr. 3, 193 Abs. 2 Nr. 4Aktienoptionsprogramme zugunsten von Aufsichtsratsmitgliedern sind bei Un-terlegung mit zurückgekauften eigenen Aktien der Gesellschaft (§ 71 Abs. 1Nr. 8 Satz 5 AktG) ebenso unzulässig wie bei Unterlegung mit bedingtem Ka-pital gemäß § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG.BGH, Urteil vom 16. Februar 2004 - II ZR 316/02 -OLG Schleswig LG Flensburg - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 16. Februar 2004 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Graf undDr. Strohnfür Recht erkannt:Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats desSchleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom19. September 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die drei klagenden Aktionäre der Beklagten begehren die Nichtigerklä-rung eines satzungsändernden Beschlusses der Hauptversammlung der Be-klagten vom 5. April 2001, wonach die Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklag-ten ab dem Geschäftsjahr 2000 jährlich jeweils eine bestimmte Anzahl von Ak-tienoptionen zusätzlich zu ihrer Festvergütung erhalten sollen und die Beklagteermächtigt wird, die von ihr aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlussesvom 6. April 2000 oder aufgrund einer anderen Ermächtigung nach § 71 Abs. 1Nr. 8 AktG erworbenen eigenen Aktien zur Bedienung der Optionsrechte - unterAusschluß des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre - einzusetzen. Der Be- - 3 -schluß bestimmt weiter den jährlichen Stichtag für die Ausgabe der Options-rechte sowie die Voraussetzungen und Modalitäten für deren Ausübung.In dem "Bericht des Vorstandes an die Hauptversammlung gemäß § 71Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG i.V.m. § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG" wurde u.a. ausge-führt, die Ausgabe von Aktienoptionen an die Aufsichtsratsmitglieder solle dazudienen, die Weiterentwicklung der Gesellschaft unter konsequenter Ausrichtungam Shareholder-Value zu fördern und ihre Position im Wettbewerb um qualifi-zierte Mitglieder des Überwachungsgremiums nachhaltig zu stärken. Weiterwerden die positiven Erfahrungen hervorgehoben, die in den letzten Jahren mitder Gewährung von Aktienoptionen an Führungskräfte des Konzerns gemachtworden seien. Da die Optionen nicht aus bedingtem Kapital, sondern mit zuvorvon der Gesellschaft an der Börse erworbenen Aktien bedient würden und da-durch eine Verwässerung der Anteilsquote der Aktionäre nicht eintrete, sei derAusschluß ihres gesetzlichen Bezugsrechts zugunsten desjenigen der Auf-sichtsratsmitglieder mit einem jährlichen Gesamtvolumen von nur 0,025 % desGrundkapitals in Anbetracht der damit verbundenen positiven Auswirkungennach Überzeugung von Vorstand und Aufsichtsrat gerechtfertigt.Die Kläger haben in der Hauptversammlung durch einen Vertreter gegenden Beschluß Widerspruch zur Niederschrift erklärt. Das Landgericht hat ihrerAnfechtungsklage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten blieb im Ergebniserfolglos. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision der Beklagten. - 4 -Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.I. Das Berufungsgericht meint, dem Landgericht könne zwar darin nichtgefolgt werden, daß der angefochtene Hauptversammlungsbeschluß schondeshalb anfechtbar sei, weil die Gewährung von Aktienoptionen an Aufsichts-ratsmitglieder auch bei dem hier gewählten Modell der Bedienung der Options-rechte mittels zurückgekaufter eigener Aktien gegen § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5,Halbs. 2 i.V.m. § 193 Abs. 2 Nr. 4 und § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG verstoße. Denndie in § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG enthaltene Verweisung auf § 193 Abs. 2Nr. 4 AktG stelle lediglich eine Rechtsfolgenverweisung auf dessen inhaltlicheBeschlußerfordernisse dar, ohne den Kreis der Optionsberechtigten in gleicherWeise wie bei einer bedingten Kapitalerhöhung auf die in §§ 192 Abs. 2 Nr. 3,193 Abs. 2 Nr. 4 AktG genannten Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäfts-führung der Gesellschaft zu beschränken. Diese Auslegung trage auch dendurch die neuere Gesetzgebung gesteigerten Pflichten des Aufsichtsrats Rech-nung. Anfechtbar sei der Hauptversammlungsbeschluß aber deshalb, weil dergemäß §§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5, Halbs. 2, 186 Abs. 4 Satz 2 AktG erforderli-che Vorstandsbericht zu der geplanten Maßnahme den dafür maßgebendenAnforderungen nicht genügt habe. Insbesondere fehle eine ungefähre Angabeder mit dem Optionsprogramm verbundenen Gesamtkosten sowie eine nach-vollziehbare Darstellung und Bewertung von Gestaltungsalternativen einer er-folgsabhängigen Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder.II. Das angefochtene Urteil hält nur im Ergebnis rechtlicher Nachprüfungstand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Gewährung von Ak-tienoptionen (sog. "stock options") an Aufsichtsratsmitglieder in dem hier ge- - 5 -wählten Verfahren (§ 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG) ebenso unzulässig wie bei der Un-terlegung mit bedingtem Kapital (§ 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG); infolgedessenkommt es auf die Erforderlichkeit eines Vorstandsberichts gemäß § 186 Abs. 4Satz 2 AktG und die ggf. an ihn zu stellenden Anforderungen nicht an.1. Durch die Neuregelungen der §§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5, 192 Abs. 2Nr. 3, 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG aufgrund des Gesetzes zur Kontrolle und Transpa-renz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27. April 1998 (BGBl. I S. 786)hat der Gesetzgeber explizit die Zulässigkeit von Aktienoptionsprogrammenanerkannt, welche die Ausgabe isolierter Bezugsrechte ("naked warrants") anArbeitnehmer und Führungskräfte der Gesellschaft als besondere Form er-folgsorientierter, langfristig verhaltenssteuernder Vergütung vorsehen (vgl.Begr. RegEntw. BT-Drucks. 13/9712 S. 14, 23; ZIP 1997, 2059 f., 2067; Hüffer,AktG 5. Aufl. § 192 Rdn. 16). Der durch §§ 221, 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG eröffneteund von der Praxis bisher gewählte Umweg, das Bezugsrecht mit einer Anleihezu koppeln (vgl. dazu Krieger in MünchHdb.GesR, 2. Aufl. Bd. 4 AktG § 63Rdn. 27; Weiß, WM 1999, 353, 354 m.w.N.), erschien dem Gesetzgeber zukompliziert und im Hinblick auf § 221 Abs. 4 AktG nicht völlig gesichert (vgl.BT-Drucks. 13/9712 S. 23).2. Zur Beschaffung der Aktien, welche die Gesellschaft zur Bedienungder isolierten Optionsrechte benötigt, stellt das Gesetz zwei - durch dasKonTraG erleichterte - Wege zur Verfügung (vgl. Krieger aaO; Seibert in:Pellens [Hrsg.], Unternehmenswertorientierte Entlohnungssysteme 1998,S. 33), nämlich den Rückkauf eigener Aktien der Gesellschaft nach § 71 Abs. 1Nr. 8 AktG (neben § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG für "klassische" Arbeitnehmeraktien)sowie die - in der Regel wirtschaftlichere und daher praktisch bedeutsamere - 6 -(vgl. Claussen, WM 1997, 1825 f.; Seibert aaO, S. 35) - Schaffung neuer Aktienim Wege einer bedingten Kapitalerhöhung nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG.a) Als mögliche Bezugsberechtigte der mit bedingtem Kapital unterlegtenOptionen sind in § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG allein die "Arbeitnehmer und Mitglie-der der Geschäftsführung der Gesellschaft oder eines verbundenen Unterneh-mens" aufgeführt. Diese Regelung ist nach einhelliger Auffassung abschlie-ßend, so daß die Aktienoptionsgewährung an Aufsichtsratsmitglieder über§ 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht möglich ist (vgl. Hoff, WM 2003, 910 f.; HüfferaaO, § 192 Rdn. 21; Krieger aaO, Rdn. 31; Weiß, WM 1999, 353, 357).Im Ergebnis hat sich damit der Gesetzgeber den Bedenken angeschlos-sen, die gegen die noch im Referentenentwurf zu § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG (ab-gedr. ZIP 1996, 2129, 2137) vorgesehene Einbeziehung von "Organmitglie-dern" unter Einschluß der Aufsichtsratsmitglieder erhoben worden sind (vgl.Stellungnahme des DAV zum Referentenentwurf ZIP 1997, 163, 173, Tz. 112;Fuchs, BB 1997, 661, 668; Hüffer, ZHR 161 [1997], 214, 244; Kohler, ZHR 161[1997], 246, 265; Martens, AG Sonderheft "Die Aktienrechtsreform 1997", S. 83,88). Diese Bedenken haben in der Begründung des Regierungsentwurfs zumKonTraG (BT-Drucks. 13/9712 S. 11, 24) nur unvollkommen und vordergründigdahin Ausdruck gefunden, daß der Aufsichtsrat deshalb nicht Begünstigter ei-nes Aktienoptionsplans sein könne, weil er sonst die weiteren, über die von derHauptversammlung gemäß § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG zu beschließenden Eck-punkte hinausgehenden Bezugsrechtsbedingungen für sich selbst festsetzenmüßte. Das hätte sich legislatorisch durch eine vollständige - in § 113 Abs. 1Satz 2 AktG ohnehin vorgezeichnete - Festsetzungskompetenz der Hauptver-sammlung für sämtliche Konditionen der Optionsrechte von Aufsichtsratsmit-gliedern ohne weiteres überwinden lassen (vgl. Claussen, WM 1997, 1825, - 7 -1830; Martens aaO, S. 88; Seibert aaO, S. 42 f.), wenn deren Einbeziehung inAktienoptionsprogramme als Ausgleich für ihre durch das KonTraG (und späterdurch das Transparenz und Publizitätsgesetz v. 19. Juli 2002, BGBl. I S. 2681)gesteigerten Kontroll- und Beratungsaufgaben sowie mit Rücksicht auf die inder Begründung des Regierungsentwurfs zum KonTraG (BT-Drucks. 13/9712S. 23) hervorgehobene Steuerungswirkung einer am "Shareholder-Value" ori-entierten Vergütung politisch gewollt gewesen wäre. Offensichtlich hat aber derGesetzgeber eine - der Kontrollfunktion des Aufsichtsrats u.U. abträgliche (vgl.DAV aaO, Tz. 117; Martens aaO; Bender/Vater, DStR 2003, 1807, 1811) - An-gleichung der Vergütungsinteressen von Vorstand und Aufsichtsrat mit Aus-richtung auf Aktienoptionen und damit auf den Aktienkurs, der durch gezielteSachverhaltsgestaltungen des Managements inner- oder außerhalb der Legali-tät beinflußbar (vgl. Pellens/Crasselt/Rockholtz in: Pellens aaO, S. 3, 16) underfahrungsgemäß auch sonst nicht immer ein zuverlässiger Maßstab für deninneren Wert und den langfristigen Erfolg eines Unternehmens ist, jedenfallsbisher nicht für angebracht erachtet. Auch im Deutschen Corporate GovernanceKodex (abgedr. ZIP 2002, 452) werden Aktienoptionen oder vergleichbare Ge-staltungen als variable Vergütungskomponente explizit nur für Vorstands-(Nr. 4.2.3), nicht aber für Aufsichtsratsmitglieder (Nr. 5.4.5) empfohlen- unbeschadet sonstiger erfolgsorientierter Vergütungen (vgl. auch § 113 Abs. 3AktG), die auf den langfristigen Unternehmenserfolg bezogene Bestandteileenthalten sollten.b) Auch die im Referentenentwurf zum KonTraG (ZIP 1996, 2129 f.) ur-sprünglich vorgesehene Erweiterung des § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG auf "Organmit-glieder" ist nicht Gesetz geworden, weil die Befürchtung bestand, der Aufsichts-rat sei befangen, wenn es um die Festsetzung seiner eigenen Bezüge gehe,zumal dafür im Rahmen dieser Vorschrift - anders als nach §§ 71 Abs. 1 Nr. 8, - 8 -192 Abs. 2 Nr. 3 (und § 221) AktG - nicht einmal ein Beschluß der Hauptver-sammlung erforderlich wäre (vgl. Hoff, WM 2003, 910, 912; Hüffer, ZHR 161[1997], 214, 244; Lutter, AG Sonderheft 1997, S. 52, 56).c) Für das im vorliegenden Fall von der Beklagten gewählte Beschluß-verfahren nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG gilt hinsichtlich des Kreises der Options-begünstigten im Ergebnis nichts anderes als nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG, derwegen seiner praktisch größeren Bedeutung bei den Gesetzesberatungen imVordergrund stand. Die beiden Regelungen unterscheiden sich im wesentlichennur in der Art der Beschaffung der zur Unterlegung der Optionsrechte benötig-ten Aktien bzw. darin, daß durch die Unterlegung mit bedingtem Kapital einegewisse Verwässerung der Anteile der Altaktionäre eintritt, während bei demAktienrückkauf Liquidität aus der Gesellschaft abfließt. Diese Unterschiede ha-ben mit der Frage des für ein Aktienoptionsprogramm in Betracht kommendenPersonenkreises nichts zu tun.aa) Zwar bestimmt § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG den Kreis der mit zu-rückgekauften eigenen Aktien zu beliefernden Erwerber nicht unmittelbar. Fürden Fall der Bedienung von stock options wird jedoch auf § 193 Abs. 2 Nr. 4AktG verwiesen (vgl. Hüffer, AktG 5. Aufl. § 71 Rdn. 19 j; Seibert aaO, S. 35),der von einem auf "Mitglieder der Geschäftsführungen und Arbeitnehmer" be-schränkten Teilnehmerkreis ausgeht und seinerseits auf § 192 Abs. 2 Nr. 3AktG Bezug nimmt, der - wie oben zu a ausgeführt - Aufsichtsratsmitglieder alsOptionsberechtigte eindeutig nicht einschließt, was sonach auch im Rahmendes § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG zu gelten hat (ebenso Krieger aaO, § 63 Rdn. 37;Oechsler in: MünchKomm.AktG, 2. Aufl. § 71 Rdn. 225; Weiß, WM 1999, 353,360; a.A. Hoff, WM 2003, 910 f.; Schäfer, NZG 1999, 531, 533; Schüppen in:Seibert/Kiem [Hrsg.], Hdb. der kleinen AG, 4. Aufl. Rdn. 903). - 9 -bb) Für eine Deutung des § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 Halbs. 2 AktG als nur"partielle Rechtsfolgenverweisung" auf die inhaltlichen Erfordernisse desHauptversammlungsbeschlusses gemäß § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG ohne dessenpersonelle Beschränkungen (so Hoff aaO und im Ergebnis auch das Beru-fungsgericht) sprechen weder der Gesetzeswortlaut noch die Materialien zumKonTraG. Im Gegenteil geht die Entwurfsbegründung zu § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG(BT-Drucks. aaO, S. 14) wie selbstverständlich davon aus, daß eigene Aktienzur Bedienung von Aktienoptionsprogrammen "für Geschäftsleitungsmitgliederund Führungskräfte" des Unternehmens verwendet werden könnten und in die-sem (!) Fall § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG entsprechend gelte, was die Einbeziehungder Mitglieder des Aufsichtsrats als Kontroll- und Beratungsorgan eindeutignicht deckt. Durch § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG soll für die beiden Aktienbeschaf-fungsformen gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 und § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG "das Sicher-heitsniveau angeglichen" werden (BT-Drucks. aaO). Weder die konstruktivennoch die wirtschaftlichen Unterschiede der beiden Beschaffungsformen bieteneine Rechtfertigung dafür, die nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG grundsätzlich aus-geschlossene Gewährung von Bezugsrechten an Aufsichtsratsmitglieder imRahmen von § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG zuzulassen. Denn der dagegen zu § 192Abs. 2 Nr. 3 AktG angeführte Grund (vgl. oben a), daß die Hauptversammlunggemäß § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG nur die Eckpunkte eines Aktienoptionspro-gramms zu beschließen habe und dem Aufsichtsrat nicht überlassen werdenkönne, die weiteren Konditionen für sich selbst festzusetzen, greift im Rahmenvon § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG i.V.m. § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG in gleicherWeise ) Da aus den vorstehend genannten Gründen eine Beteiligung desAufsichtsrats an Aktienoptionsprogrammen nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG eben- - 10 -sowenig wie nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG zulässig ist, spielt es keine Rolle,daß im vorliegenden Fall sämtliche Bezugsrechtsbedingungen durch die Haupt-versammlung festgelegt worden sind. Eine Ausnahme für diesen Fall bestimmtdas Gesetz gerade nicht (vgl. oben a).3. Dahinstehen kann im vorliegenden Fall, ob ein Aktienoptionspro-gramm für Aufsichtsratsmitglieder über die Begebung von Wandel- oder Opti-onsanleihen nach § 221 AktG realisiert werden kann (vgl. dafür Baums [Hrsg.],Bericht der Regierungskommission Corporate Governance 2001, Rdn. 64;Krieger aaO, § 63 Rdn. 27; Weiß aaO, S. 354 m.w.N.; Hoff aaO, S. 911). Je-denfalls ließen sich daraus (entgegen Hoff aaO) keine Folgerungen für § 71Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG ziehen. Eher erscheint umgekehrt fraglich, ob der- durch die Neuregelungen zwar nicht generell abgeschnittene (vgl. BT-Drucks.13/9712 S. 23) - Weg über § 221 AktG für Aktienoptionsprogramme zugunstenvon Aufsichtsratsmitgliedern noch gangbar ist, nachdem die einschlägigen Neu-regelungen einen gegenteiligen Willen des Gesetzes nahelegen.RöhrichtGoetteKraemerGrafStrohn
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