BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 318/00 Verkündet am: 27. September 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 145, 652 Abs. 1; GewO § 33 i 1. Zur Frage, wie sich die Nichterteilung der zum Betrieb einer Spielhalle erforderlichen Genehmigung nach § 33 i GewO auf den Lohnanspruch des Maklers auswirkt, der den Mietvertrag über die zum Spielhallenb e - trieb vorgesehenen Räumlichkeiten vermittelt hat. 2. Zur Frage, ob der Maklerlohnanspruch für die Vermittlung eines Mie t - vertrags zwecks Betriebs einer Spielhalle entsteht, wenn der Mieter das von ihm unterschriebene Mietvertragsformular dem Vermieter mit dem Zusatz übersandt hat, das Angebot auf Abschluß des Mietvertrags gelte vorbehaltlich der behördlichen Genehmigung des Spielhallenbetriebs, und diese Genehmigung (§ 33 i GewO) nicht erteilt wird. - 2 - BGH, Urteil vom 27. September 2001 - III ZR 318/00 - OLG Hamburg LG Hamburg - 3 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 27. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke fr Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 11. Zivilsenat, vom 22. November 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Durch Vermittlung der Klgerin bot der Beklagte als Mietinteressent der S. GmbH mit Schreiben vom 18. September 1996 den Abschluß eines Mietve r - trags zum Betrieb eines Spiel- und Freizeitcenters im Einkaufszentrum "S. Straße" in B. an. Das vom Beklagten am selben Tag unterschriebene Mietve r - tragsformular, in dem als voraussichtlicher Mietbeginn das zweite Quartal 1998 angegeben und eine Mietdauer von zehn Jahren vorgesehen war, war beig e - - 4 - fgt. In dem Angebotsschreiben teilte der Beklagte der Vermieterin mit, daû er sich an dieses Angebot bis zum 31. Mrz 1997 gebunden halte. Weiter heiût es: "Dieses Angebot gilt vorbehaltlich der Erteilung der behördlichen Genehm i - gungen zum vorgesehenen Betriebszweck - Spielhalle mit 2 x 10 Spielgerten". Ebenfalls am 18. September 1996 unterzeichnete der Beklagte eine "Vereinbarung", in der er besttigte, daû die Klgerin den Abschluû des Mie t - vertrags vermittelt habe; weiterhin verpflichtete sich der Beklagte, eine Court a - ge in Höhe von 3 % der Zehn-Jahres-Grundmiete zu zahlen. Die Courtage soll- te zur Zahlung fllig sein, "sobald der vom Vermieter gegengezeichnete Mie t - vertrag dem Mieter vorliegt und alle zur Ausbung des Gewerbes notwendigen Genehmigungen vorliegen - sptestens jedoch mit der Übergabe des Mietb e - reiches". Am 19. Dezember 1996 unterzeichnete die Vermieterin den Mietvertrag. Ende 1998 nahm der Beklagte die Mietrume in Besitz und betrieb bis zum B e - ginn des Januar 2000 eine Spielhalle, ohne daû die erforderliche behördliche Genehmigung nach § 33 i GewO erteilt worden wre. Die Klgerin verlangt von dem Beklagten Zahlung der Maklerprovision in Höhe von 61.354,80 DM nebst Zinsen. Landgericht und Oberlandesgericht h a - ben den Beklagten antragsgemû verurteilt. Mit der Revision verfolgt der B e - klagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. - 5 - Entscheidungsgrnde Die Revision fhrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daû der Beklagte die verspr o - chene Provision schulde. Zur Begrndung hat es ausgefhrt: Nach Unterzeic h - nung des Mietvertrags sei der Mietgegenstand entsprechend der Baugenehm i - gung errichtet worden; auch habe der Beklagte durch Inbesitznahme der Mietsache den Mietvertrag in Vollzug gesetzt. Damit sei die Provision verdient. Daû die zum Betrieb der Spielhalle nach § 33 i GewO notwendige Genehm i - gung bis zum Auszug des Beklagten nicht erteilt worden sei, stehe dem nicht entgegen. Das Fehlen dieser Genehmigung ndere nichts am Zustandeko m - men eines wirksamen Mietvertrags, sondern betreffe nur das Durchfhrung s - stadium des Hauptvertrags und falle daher vorbehaltlich abweichender Verei n - barungen im Maklervertrag in den Risikobereich des Auftraggebers. Eine derartige, das Risiko der Nichterteilung der Genehmigung auf den Makler verlagernde Abrede knne nicht in der zwischen den Maklervertrag s - parteien getroffenen "Vereinbarung" vom 18. September 1996 gesehen we r - den. Zwar knne diese Regelung insoweit als widersprchlich angesehen we r - den, als die Flligkeit des Maklerlohns vom Vorliegen aller zur Ausbung des - 6 - Gewerbes notwendigen Genehmigungen abhngig gemacht werde, diese aber andererseits sptestens mit der Übergabe des Mietbereichs eintreten solle. Bei verstndiger Wrdigung sei dieser Vereinbarung jedoch zu entnehmen, daû - klarstellend - die Courtage in jedem Falle und sptestens mit der Objektbe r - gabe an den Mieter zur Zahlung fllig sein solle. Dieses Auslegungsergebnis entspreche auch dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrags, so daû etwaige Zweifel zu Lasten des Beklagten gehen mûten. Umstnde, die die Annahme rechtfertigen knnten, daû die Parteien eine andere Regelung htten treffen wollen, habe der Beklagte nicht vorgetragen. Diese Ausfhrungen halten der rechtlichen Nachprfung nicht stand. 1. § 652 Abs. 1 BGB macht das Entstehen eines Provisionsanspruchs des Maklers nur vom Zustandekommen des Hauptvertrags, nicht von dessen Au s - fhrung abhngig. Demnach schlieûen Umstnde, die einen wirksamen A b - schluû des Hauptvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen (Formnichtigkeit, Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, anfn g - liche objektive Unmglichkeit, Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger T u - schung), eine Provisionspflicht aus. Dagegen lassen Umstnde, die ohne eine im Vertragsschluû selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistung s - pflichten aus dem Vertrag beseitigen (wie nachtrgliche Unmglichkeit, Knd i - gung, Rcktritt oder einverstndliche Vertragsaufhebung), den Provisionsa n - spruch regelmûig unberhrt (Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967 und vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - NJW 1997, 1583; BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV Z R 218/91 - NJW-RR 1993, 248, 249). - 7 - 2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs knnen auûer reinen Beschaffenheitsfehlern auch behrdliche Gebrauchshindernisse und -be- schrnkungen die Tauglichkeit der Mietsache zu dem vertragsgemûen G e - brauch in einer Weise aufheben oder mindern, daû sie einen Mangel im Sinne des § 537 BGB a.F. begrnden (jetzt: §§ 536, 536 c BGB in der Fassung des am 1. September 2001 in Kraft getretenen Mietrechtsreformgesetzes vom 19. Juni 2001, BGBl. I S. 1149). Voraussetzung is t dabei, daû die ffentlich- rechtlichen Beschrnkungen ihre Ursache gerade in der konkreten Bescha f - fenheit oder Lage der Mietsache, in deren Beziehung zur Umwelt haben (U r - teile vom 23. September 1992 - XII ZR 44/91 - NJW 1992, 3226, 3227 und vom 28. November 1979 - VIII ZR 302/78 - NJW 1980, 777, 778). Insoweit gilt vorliegend: a) Nach § 33 i Abs. 1 Satz 1 GewO bedarf das gewerbsmûige Betre i - ben einer Spielhalle der Erlaubnis der zustndigen Behrde. Diese Erlaubnis ist persnlicher und sachlicher Natur, das heiût sie ist an eine bestimmte Pe r - son, an bestimmte Rume und eine bestimmte Betriebsart (Spielhalle oder hnliches Unternehmen) gebunden (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO Bd. I, § 33 i Rn. 20 [Stand: Dezember 1994]). Dementsprechend kann die Ve r - sagung der Erlaubnis auf persnlichen oder sachlichen Grnden beruhen, etwa weil der Antragsteller nicht die fr die Aufstellung von Spielgerten erforderl i - che Zuverlssigkeit besitzt (§ 33 i Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 33 c Abs. 2 GewO) oder weil die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Rume wegen ihrer Bescha f - fenheit und Lage den polizeilichen Anforderungen nicht gengen (§ 33 i Abs. 2 Nr. 2 GewO). Weitere Anforderungen hinsichtlich der Aufstellung von Spielg e - rten sind in der Spielverordnung (SpielV) in der Fassung der Bekanntm a - - 8 - chung vom 11. Dezember 1985 (BGBl. I S. 2245) geregelt. Danach drfen g e - mû § 3 Abs. 2 SpielV in Spielhallen je 15 m² Grundflche hchstens ein Geld- oder Warenspielgert aufgestellt werden; die Gesamtzahl darf jedoch zehn Gerte nicht bersteigen. b) Der Beklagte hat vorgetragen und unter Beweis gestellt: In Bezirken kerngebietstypischer Nutzung - wie hier - seien benachbarte Spielhallen zul s - sig und knnten grundstzlich auch derart betrieben werden, daû zwei nebe n - einanderliegende und mit separaten Eingngen versehene Spielhallen in der Mitte einen gemeinsamen "Aufsichtsbereich" aufweisen. Durch eine solche Konstruktion sei es unter erheblichen Einsparungen (insbesondere Persona l - kosten) mglich, insgesamt 20 (2 x 10) Spielgerte zum Einsatz zu bringen. Ausschlieûlich zum Betrieb einer derartigen "Doppelspielhalle" habe er die Rume angemietet. Die Erteilung einer solchen Genehmigung sei von der z u - stndigen Behrde aus bauordnungsrechtlichen Grnden verweigert worden. Insbesondere seien die Fluchttrwege der Halle I und II als vorschriftswidrig bemngelt worden, da whrend des Spielbetriebs der jeweilige Fluchttrweg nicht als Durchgang von einer Halle zur anderen zur Verfgung stehen drfe. c) Auf der Grundlage dieses Parteivorbringens, von dem im Revision s - verfahren mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ausz u - gehen ist, waren somit die vom Beklagten angemieteten Rumlichkeiten aus Grnden, die auf der Beschaffenheit der Mietsache beruhten, zum Betrieb e i - ner Doppelspielhalle untauglich. 3. Entspricht die Mietsache bei Überlassung an den Mieter nicht dem ve r - traglich geschuldeten Zustand, so stehen dem Vermieter die Rechte nach - 9 - §§ 537 ff BGB a.F. bzw. §§ 536 ff BGB n.F. zu. Eine Vertragsnichtigkeit nach § 306 BGB wre auc h dann nicht gegeben, wenn - wozu Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen, was aber nicht fernliegend erscheint - aufgrund der rtlichen und rumlichen Gegebenheiten nach den geltenden ffentlich-recht- lichen Vorschriften ein Zustand der Mietsache dergestalt, daû der Betrieb einer Doppelspielhalle erlaubt werden kann, nicht herstellbar gewesen wre (vgl. BGHZ 136, 102; BGH, Beschluû vom 25. November 1998 - XII ZR 12/97 - NJW 1999, 635). Ob ein derartiger ursprnglicher Sachmangel nur - wie das Berufun g s - gericht ersichtlich gemeint hat - die Durchfhrung des vermittelten Mietvertrags betreffen und deshalb grundstzlich den Provisionsanspruch des Maklers nicht beeintrchtigen wrde, braucht nicht entschieden zu werden (vgl. die im S e - natsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO angefhrten Rechtsprechungs- und Li- teraturmeinungen zu der vergleichbaren Frage, ob die Wandelung des von e i - nem Makler nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrags den Vergtung s - anspruch des Maklers unabhngig davon unberhrt lût, ob der Mangel der Kaufsache bereits bei Vertragsschluû vorgelegen hat oder erst nachtrglich entstanden ist). 4. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rgt, rechtsfehle r - haft nicht bercksichtigt, daû nach dem Wortlaut des dem unterschriebenen Mietvertragsformular beigefgten Anschreibens das in der Übermittlung dieses Formulars liegende Angebot auf Abschluû eines Mietvertrags "vorbehaltlich der Erteilung der behrdlichen Genehmigungen zum vorgesehenen Betriebszweck - Spielhalle mit 2 x 10 Spielgert en" (= Doppelspielhalle im Sinne der Ausf h - rungen des Beklagten) gilt. Es liegt nahe, dieses Schreiben nach Sinn und - 10 - Wortlaut dahin auszulegen, daû das Angebot des Beklagten unter der au f - schiebenden Bedingung der Erteilung der nach § 33 i GewO zum Spielhalle n - betrieb notwendigen Genehmigung abgegeben worden ist. Dann aber konnte trotz "Gegenzeichnung" des Vertragsformulars und der darin liegenden A n - nahme dieses Angebots durch den Vermieter der Mietvertrag vor Bedingung s - eintritt keine Wirksamkeit erlangen. Dem steht nicht entgegen, daû im Vertra g - stext nebst Anlagen die Genehmigung nach § 33 i GewO nicht erwhnt wird und nach den Schluûbestimmungen des Mietvertrags (§ 27) (nur) die Erteilung der endgltigen Baugenehmigung aufschiebende Bedingung fr die Wirksa m - keit dieses Vertrags ist, mndliche Nebenabreden nicht getroffen worden sind sowie Änderungen und Ergnzungen des Vertrags der Schriftform bedrfen. Will eine Vertragspartei sicherstellen, daû sie nur fr den Fall des Eintritts e i - nes knftigen Ereignisses den Vertragspflichten unterworfen ist, so braucht diese Bedingung nicht notwendigerweise Bestandteil der - vorformu lierten oder ausgehandelten - Vertragsklauseln zu sein. Es ist ohne weiteres mglich, allein - wie hier - das Angebot auf Abschluû dieses - vorformulierten oder ausgeha n - delten - Vertrags mit der Bedingung zu versehen (vgl. Staudinger/Bork, BGB, 13. Bearb., § 145 Rn. 20, 26, 29). In der rechtlichen Bewertung macht dies ke i - nen wesentlichen Unterschied, da in jedem Fall dieser Vertrag erst bei Bedi n - gungseintritt Wirkungen entfaltet. 5. Ausgehend davon, daû vor Erteilung einer Spielhallengenehmigung nach § 33 i GewO - zu der es unstreitig nicht gekommen ist - ein wirksamer Mietvertrag nicht zustande gekommen war, ist die Auslegung der Provision s - vereinbarung durch das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft. - 11 - a) Hngt die Wirksamkeit eines (Haupt-)Vertrags vom Eintritt einer B e - dingung ab, so kann nach § 652 Abs. 1 Satz 2 BGB die versprochene Makle r - provision erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt. Nach dem geset z - lichen Leitbild des Maklervertrags schuldet also der Beklagte keine Maklerpr o - vision. Abreden, aus denen sich unabhngig von der Erteilung einer Spielg e - nehmigung eine Provisionsverpflichtung des Beklagten ergeben knnte, w i - chen also, was das Berufungsgericht verkannt hat, zum Nachteil des Auftra g - gebers und nicht etwa zum Nachteil des Maklers vom dispositiven Recht ab. Danach gehen etwaige Unklarheiten darber, ob und mit welchem Inhalt die Parteien des Maklervertrags die Provisionszahlungspflicht des Auftraggebers, anders als in § 652 BGB geregelt, bestimmt haben, zu Lasten der Klgerin und nicht des Beklagten. b) Weiter hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rgt, u n - bercksichtigt gelassen, daû nach dem konkretisierten und von der Klgerin nur pauschal bestrittenen Vorbringen des Beklagten die Klgerin im Zusa m - menhang mit ihren Vermittlungsbemhungen nicht nur den Text des Mietve r - trags selbst, sondern auch das an die Vermieterin gerichtete Angebotsschre i - ben des Beklagten vorformuliert hat. In diesem Falle muûte es sich aber der Klgerin geradezu aufdrngen, daû es dem Beklagten entscheidend auf die Nutzung der Betriebsrume als Doppelspielhalle ankam, ohne daû es insoweit noch darauf ankommen knnte, ob - wie der Beklagte behauptet hat und was vom Berufungsgericht als unsubstantiiert angesehen worden ist - fr die Klg e - rin dieses Interesse des Beklagten bereits aus frheren Geschftsbeziehungen htte bekannt sein mssen. - 12 - Es versteht sich, daû das der Klgerin erkennbare oder von ihr gar e r - kannte Interesse des Beklagten an der Vermittlung eines Mietvertrages zwecks Betriebs gerade einer Doppelspielhalle ein Umstand ist, dem bei der Ausl e - gung der Provisionsvereinbarung ein besonderes Gewicht zukommt. c) Vor diesem Hintergrund ist entgegen der Auffassung des Berufung s - gerichts der Wortlaut der Provisionsverpflichtung auch nicht so eindeutig, daû vernnftige Zweifel daran, daû der Beklagte der Klgerin eine Provision fr den Fall der Unterzeichnung des Mietvertrags und des Bezugs der Mietrume u n - abhngig davon versprechen wollte, ob die erforderliche Spielgenehmigung nach § 33 i GewO erteilt wird oder nicht, nicht aufkommen knnten. II. Die klageabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Grnden als richtig dar (§ 563 ZPO). 1. Der Beklagte hat den Umstand, daû er die Mietrume bereits vor Erte i - lung einer Spielgenehmigung bezogen und den Betrieb einer Spielhalle aufg e - nommen hat, damit erklrt, daû behrdlicherseits die nach § 33 i GewO erfo r - derliche Genehmigung erst nach Besichtigung des voll eingerichteten Gewe r - bebetriebs erteilt werde. Ob dies zutrifft, kann dahinstehen. Jedenfalls kann allein wegen der einverstndlichen Inbesitznahme der Mietsache durch den Beklagten nicht angenommen werden, die Parteien des Mietvertrags htten sich im nachhinein darber geeinigt, die vom Beklagten fr das Wirksamwe r - den seines Angebots aufgestellte Bedingung solle in Wegfall kommen. Nhe r - - 13 - liegend ist die Annahme, daû die Mietvertragsschlieûenden zum Zeitpunkt der Überlassung der Mietsache davon ausgegangen sind, einer Erteilung der vom Beklagten angestrebten Genehmigung einer Doppelspielhalle stnden keine erheblichen Schwierigkeiten entgegen. 2. Ob und welche "mietvorvertraglichen" Rechte und Pflichten zwischen den Mietvertragsparteien bis zur "Kndigung" des Vertrags bzw. zum Auszug des Beklagten bestanden haben, braucht nicht abschlieûend geklrt zu we r - den. Der Beklagte hat der Klgerin eine Provision fr die Vermittlung eines Mietvertrags ber eine Laufzeit von zehn Jahren zum Betrieb einer Doppe l - spielhalle versprochen. Dieser vom Beklagten erstrebte wirtschaftliche Erfolg ist dadurch, daû er - auf ungenehmigter Grundlage - die gemieteten Rume etwas mehr als ein Jahr tatschlich zum Betrieb einer Spielhalle genutzt hat, bei weitem nicht eingetreten (fehlende wirtschaftliche Identitt; vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 1998 - III ZR 18/97 - NJW 1998, 2277, 2278). 3. Verhindert eine Vertragspartei wider Treu und Glauben den Eintritt der Bedingung - hier: die Er teilung der Spielgenehmigung -, so muû sie sich - auch im Verhltnis zum Makler - so behandeln lassen, als wre die Genehmigung erteilt und der Mietvertrag wirksam geworden (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 2001 - III ZR 49/00 - NJW-RR 2001, 840, 841). Davon kann vorliegend nicht schon deshalb ausgegangen werden, weil die Mietrume, wie vom Berufung s - gericht als unstreitig festgestellt worden ist, zum Betrieb einer Spielhalle nicht schlechthin ungeeignet waren. Der Beklagte, der auf den Betrieb einer Doppe l - spielhalle Wert legte, muûte sich nicht mit der Genehmigung einer "einfachen" (1 x 10 Spielgerte) Spielhalle zufrieden geben. III. - 14 - Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Das Berufungsgericht wird die von den Parteien getroffene Provisionsabrede unter Bercksichtigung der Rechts- auffassung des Senats erneut auszulegen haben. Die Parteien erhalten, auch zu den anderen angesprochenen Punkten, Gelegenheit zu weiterem Sachvo r - trag. Rinne Streck Schlick Kapsa Galke
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