BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 319/08 vom 17. Dezember 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein BGB 247247 276 (Fa), 311 Abs. 2 Zur Notwendigkeit der Feststellung und n344heren Unterscheidung von Werbe-ma337nahmen, wenn der im Gesellschaftsvertrag enthaltene Investitionsplan zum einen Mittelverwendungen f374r die Eigenkapitalvermittlung und zum anderen Werbung im Rahmen der Konzeption des Fonds vorsieht. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2009 - III ZR 319/08 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Dezember 2009 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink beschlossen: Die Beschwerde des Kl344gers gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 22. September 2008 - 21 U 2342/08 - wird zur374ck-gewiesen. Der Kl344ger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Beschwerdewert: 36.148,34 200 Gr374nde: Die Voraussetzungen f374r eine Zulassung der Revision liegen im Streitfall nicht vor. 1 1. Die Beschwerde r374gt allerdings mit Recht, dass die W374rdigung der Aus-sagen der Zeugen K. und O. revisionsrechtlich zu beanstanden ist. Denn das Berufungsgericht hat sich nicht hinreichend mit den vom Kl344ger vor-gelegten Unterlagen auseinandergesetzt, nach denen - entgegen den Aussa-gen der vernommenen Zeugen - in der Rechnungsstellung gerade keine strikte Unterscheidung zwischen der Eigenkapitalvermittlung von Gesellschaftsantei- 2 - 3 - len, die nach 247 4 Nr. 8 Buchst. f UStG nicht der Umsatzsteuerpflicht unterliegt, und Werbema337nahmen, f374r die diese Befreiung nicht gilt, vorgenommen wurde. Es hat sich ferner nicht die nach dem Streitstoff erhebliche Frage vorgelegt, wie im Hinblick auf die Regelungen im Investitionsplan und die erg344nzenden Aus-f374hrungen zum Inhalt der Leistungsvertr344ge Werbema337nahmen im Rahmen der Konzeption des Fonds von einer Werbung abzugrenzen sind, die die IT GmbH als gro337es Vertriebsunternehmen zur Bewerbung der insgesamt von ihr vertrie-benen Produkte betrieben hat. Wie der Senat - nach Erlass des hier angefoch-tenen Urteils - f374r den Fonds III entschieden hat, kann im Hinblick auf die Rege-lungen im Investitionsplan nicht jegliche Werbet344tigkeit nach der Budgetposition "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gr374ndung" abgerechnet werden, sondern es sind 374bliche Werbema337nahmen, die der Eigenkapitalvermittlung dienen, hiervon auszunehmen (vgl. eingehend hierzu Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 f Rn. 11-14). F374r die Budgetposition "Konzep-tions-, Prospekt-, Gr374ndungskosten" beim hier betroffenen Fonds IV, die nur nach l344ngerer Lekt374re an anderen Stellen des Prospekts einen Hinweis auf Werbema337nahmen gibt, gilt nichts anderes. Schlie337lich r374gt die Beschwerde auch mit Recht, dass sich das Berufungsgericht jeglicher Feststellungen dazu enthalten hat, welche Werbema337nahmen f374r den hier betroffenen Fonds vorge-nommen worden sind. 2. Die angefochtene Entscheidung wird jedoch durch die Erw344gung getra-gen, das Berufungsgericht sei nicht davon 374berzeugt, dass die genannten Um-st344nde f374r die Anlageentscheidung des Kl344gers bestimmend gewesen seien. Dabei hat das Berufungsgericht durchaus gesehen, dass dem Anleger, der sich auf die Verletzung einer Aufkl344rungspflicht beruft, die auf einer unzul344nglichen 3 - 4 - oder irref374hrenden Darstellung im Emissionsprospekt beruht, eine gewisse Kausalit344tsvermutung zugute kommt (vgl. Senatsurteile vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris und BeckRS 2008, 23805 Rn. 19; vom 12. Februar 2009 aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 17). Diese Vermutung hindert den Tatrichter indes nicht daran, den Anleger zu den Motiven, die ihn zur Zeichnung der Anlage veranlasst haben, im Rahmen einer pers366nlichen Anh366rung zu befragen. Mag auch die hier im Mit-telpunkt stehende Frage, wie sich der Anleger im Falle der pflichtgem344337en Auf-kl344rung verhalten h344tte, nicht unmittelbar mit den 334berlegungen im Zusammen-hang stehen, die den Anleger - ohne die geschuldete Aufkl344rung - tats344chlich zu seiner Anlageentscheidung bewogen haben, ist es doch rechtlich nicht aus-geschlossen, dass sich f374r den Tatrichter aus dem Inbegriff der im Rahmen der Anh366rung gewonnenen Eindr374cke die 334berzeugung ergibt, ungeachtet der Kausalit344tsvermutung h344tte auch die unterbliebene Aufkl344rung nicht zu einem Verzicht auf die Anlage gef374hrt. Ob die tatrichterliche W374rdigung in dieser Hinsicht in jeder Beziehung 374berzeugt - fraglos steht sie mit dem schrifts344tzlichen Vortrag des Kl344gers und seiner Erkl344rung auf Vorhalt seiner Prozessbevollm344chtigten, er h344tte sich bei Kenntnis einer Provision von 20 % an die IT GmbH nicht an dem Fonds betei-ligt, nicht in Einklang -, mag offen bleiben. Sie ist jedenfalls nicht willk374rlich, ver- 4 - 5 - st366337t nicht gegen das rechtliche Geh366r des Kl344gers und gibt auch im 334brigen keinen Anlass zu einer Zulassung der Revision. Schlick D366rr Herrmann Hucke Tombrink Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 15.02.2008 - 6 O 4415/06 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 22.09.2008 - 21 U 2342/08 -
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