ECLI:DE:BGH:2017:040717UIIZR319.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 319/15 Verkündet am: 4. Juli 20 17 Stoll J ustiz hauptsekretärin als Urkund sbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 64 a) Die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach Insolvenzreife entfällt, s o weit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmitt elbaren Zusammenhang mit der Zahlung durch eine Gegenleistung ausgeglichen wird. Die Regeln des Bargeschäfts nach § 142 InsO aF sind insoweit nicht entsprechend anwendbar. b) Die in die Masse gelangende Gegenleistung muss für eine Verwertung durch die Gläu biger geeignet sein. Das sind Arbeits - oder Dienstleistungen in der Regel nicht. c) Wenn die Gesellschaft insolvenzreif und eine Liquidation zugrunde zu legen ist, ist die in die Masse gelangende Gegenleistung grundsätzlich nach Liquidationswe r- ten zu bemes sen. BGH, Urteil vom 4. Juli 2017 - II ZR 319/15 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juli 2017 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Drescher und die Richter Wöstmann, B orn, Dr. Bernau und die Richterin Grüneberg für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1. Oktober 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers ents chieden ist. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 1. Juli 2014 wie folgt teilweise abgeändert und neu gefasst: nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkt en über dem Basiszinssatz seit dem 16. September 2010 zuzüglich Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfo l- Dem Beklagten bleibt vorbehalten, nach der Zahlung von 14.065,69 die Masse seine Rechte in Höhe des Betrages, den die b e- günstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfa h- ren erhalten hätten, gegen den Kläger zu verfolgen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Im Übrigen werden die Berufung des Beklagten und die Revis ion des Klägers zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G . S . (im Folgenden: Schuldnerin), einer private company lim ited by shares nach englischem Recht, die eine Niederlassung in Deutschland hatte. Der Beklagte war deren Director. Geschäftsgegenstand der Schuldnerin war die Vermarktung von Anteilen einer englischen Gesellschaft. Einnahmen erzielte sie vornehmlich aus P rovisionszahlungen für von ihr vorgenommene Vermit t- lungstätigkeiten. Zwischen dem 14. September 2009 und dem 9. Dezember 2009 zahlte die Schuldnerin vom Geschäftskonto und aus der Barkasse an die Stadtwerke D . AG, die V . GmbH, T . GmbH, Q . AG, T . AG und U . GmbH z u- Der Kläger hat mit der Behauptung, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 1. September 2009 zahlungsunfähig gewesen, vom Beklagten die Zahlung l- gungskosten verlangt. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung vo Zinsen und außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten verurteilt. Auf die Ber u- wegen eines erstmals im Berufungsrechtszug geltend gemachten Altgläubige r- quotensch adens verurteilt und die Klage im Übrigen wegen in der Zeit vom 14. September 2009 bis zum 9. Dezember 2009 aus der Barkasse bzw. vom Geschäftskonto geleisteter Zahlungen abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision de s Klägers, mit der er die Z u- rückweisung der Berufung des Beklagten im vollen Umfang erstrebt. 1 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts unter Aufnahme eines Vorbehalts zugunsten des B e- nebst Zinsen seine Rechte in Höhe des Betrages, den die begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger zu verfolgen. I. Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, NZI 20 16, 642) hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, ausgeführt, die Schuldnerin sei am 7. September 2009 zahlungsunfähig gewesen. Den Beklagten treffe gleic h- wohl keine Verpflichtung, gemäß § 64 Satz 1 GmbHG dem Kläger die Mittel zu ersetzen , die der Schuldnerin durch Zahlungen aus der Barkasse bzw. vom Geschäftskonto in der Zeit vom 14. September 2009 bis zum 9. Dezember 2009 entzogen worden seien. Eine masseschmälernde Zahlung im Sinn von § 64 Satz 1 GmbHG liege dann nicht vor, wenn und sob ald im unmittelbaren Z u- sammenhang mit dieser Zahlung ein Gegenwert in das Gesellschaftsvermögen endgültig gelangt sei, der die mit der Zahlung bewirkte Masseschmälerung au s- gleiche. Dazu sei auf die Wertungen des Anfechtungsrechts zurückzugreifen und seien als eine Fallgruppe des unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Leistung und Gegenleistung Bargeschäfte entsprechend § 142 InsO anzue r- kennen. Die Zahlungen der Schuldnerin an die S . AG, die V . GmbH, T . GmbH, Q . AG, T . AG und U . nicht ausgleichspflichtig, weil bei lebensnaher Betrachtungsweise die dadurch bewirkten Masseschmälerungen unmit telbar durch den gleichwertigen Bezug von Energie, Wasser und Kaffeeautomatenservice sowie Dienstleistungen der Telekommunikation, des Internets und des Kabelfernsehens ausgeglichen wo r- den seien. Die am 14. September 2009 erbrachten verspäteten Gehaltszahl u n- 4 5 6 - 5 - gen für Juni 2009 seien ebenfalls nicht ausgleichspflichtig. Nach der Rechtspr e- chung des Bundesarbeitsgerichts seien die im Rahmen von Arbeitsverhältni s- sen verspätet erbrachten Entgeltzahlungen als Bargeschäft anzusehen, wenn sie wie hier den Kriteri en für einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Entgeltzahlung und Arbeitsleistung genügten. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht auf den Beklagten als Director e i- ner private comp any limited by shares nach englischem Recht § 64 Satz 1 GmbHG entsprechend angewandt (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2016 II ZR 119/14, ZIP 2016, 821 Rn. 14). 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auf den Ausgleich einer masseschmälernden Zahlun g nach § 64 Satz 1 GmbHG die zu § 142 InsO in der bis 4. April 2017 geltenden Fassung gefundenen Wertungen entsprechend angewandt. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18. November 2014 II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 9 f .) entfällt die Ersat z- pflicht des Geschäftsführers für Zahlungen nach Insolvenzreife gemäß § 64 Satz 1 GmbHG, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird. En t- gegen der Auffass ung des Berufungsgerichts liegt auch in diesen Fällen z u- nächst eine zur Ersatzpflicht führende Zahlung vor. Durch den Ausgleich entfällt vielmehr der aufgrund der Zahlung bestehende Anspruch gegen den G e- schäft s führer. Grund hierfür ist, dass der Geschäftsf ührer nach Eintritt der I n- solvenzreife nicht nur Insolvenzantrag zu stellen hat (§ 15a InsO), sondern im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger die noch verbliebene Masse zu erha l- ten hat. Wenn er dennoch die Masse durch Zahlungen oder andere Leistungen sch mälert, wird er nach § 64 Satz 1 GmbHG ersatzpflichtig. Soweit und sobald 7 8 9 10 - 6 - eine solche Masseschmälerung mit oder ohne Zutun des Geschäftsführers ausgeglichen wird, ist der Zweck von § 64 Satz 1 GmbHG, im Interesse der Gläubiger die Masse zu erhalten, erreic ht. Eine nochmalige Erstattung durch den Geschäftsführer würde die Masse über ihre bloße Erhaltung hinaus anre i- chern und über den mit dem sogenannten Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG verbundenen Zweck hinausgehen. Da der die Erstattungspflicht ausl ösende Vorgang in der Schmälerung der Masse durch die einzelne Zahlung besteht, ist nicht jeder beliebige weitere Massezufluss als Ausgleich dieser Masseschmälerung zu berücksichtigen. Vielmehr ist ein unmittelbarer wirtschaftlicher, nicht notwendig zeitli cher Z u- sammenhang mit der Zahlung erforderlich, damit der Massezufluss der an und für sich erstattungspflichtigen Masseschmälerung zugeordnet werden kann. Auf eine Zuordnung nach wirtschaftlicher Betrachtung zur einzelnen masseschm ä- lernden Zahlung kann nic ht verzichtet werden, da der Ersatzanspruch nicht auf Erstattung eines Quotenschadens gerichtet ist (BGH, Urteil vom 18. November 2014 II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 10 mwN). Unter der Voraussetzung, dass ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang besteht, kommt als Massezufluss, der die Masseschmälerung ausgleicht, auch in Betracht, dass für die Zahlung ein Gegenwert in das Gesellschaftsvermögen gelangt ist (BGH, Urteil vom 18. November 2014 II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 9). b) Die Regeln de s Bargeschäfts nach § 142 InsO aF sind insoweit aber nicht entsprechend anwendbar (Fölsing, KSI 2015, 70, 72; Altmeppen, ZIP 2015, 949, 950; Casper, ZIP 2016, 793, 795; aA Habersack/Foerster, ZHR 178 [2014], 387, 403 ff.; Habersack/Foerster, ZGR 2016, 153, 180 f.; Geh r lein, ZHR 181 [2017], 482, 506 ff.; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21. Aufl., § 64 Rn. 71; einschränkend H. - F. Müller, DB 2015, 723, 725). Zwar legt der Wortlaut von § 142 InsO aF, nach dem eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine g leichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, 11 12 - 7 - nur anfechtbar ist, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO vorliegen, wegen der Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung eine entsprechende Anwendung nahe. Für eine Analogie fehlt es aber an ei ner vergleichbaren Int e- ressenlage. Die Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 64 Satz 1 GmbHG und die Insolvenzanfechtung haben unterschiedliche Voraussetzungen. Damit, dass bei Vorliegen eines Bargeschäfts nach § 142 InsO aF eine Anfechtung ausscheidet , wird ein anderer Zweck verfolgt als durch das Entfallen der E r- satzpflicht des Geschäftsführers bei einem Ausgleich der Masseschmälerung. aa) Das Anfechtungsrecht schützt vor einer Gläubigerbenachteiligung durch die Verminderung der Aktivmasse und durc h die Vermehrung der Schu l- denmasse (BGH, Urteil vom 15. September 2016 IX ZR 250/15, ZIP 2016, 2329 Rn. 13 mwN; Urteil vom 28. Januar 2016 IX ZR 185/13, ZIP 2016, 426 Rn. 24 mwN). § 64 Satz 1 GmbHG schützt die Gläubiger zwar auch vor einer Benachteilig ung, aber nur vor einer Benachteiligung durch eine Verminderung der Aktivmasse. Durch die Anordnung einer Ersatzpflicht bei einer Mass e- schmälerung wird der Geschäftsführer dazu angehalten, nach Insolvenzreife die vorhandene Aktivmasse zu erhalten. Dementsp rechend führt die Begründung von Verbindlichkeiten nicht zu einer Haftung des Geschäftsführers nach § 64 Satz 1 GmbHG (BGH, Urteil vom 18. November 2014 II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 17). Bei der Zahlung von einem debitorischen Konto liegt lediglich ei n Gläubigertausch, aber keine Masseschmälerung vor (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 38; Urteil vom 8. Dezember 2015 II ZR 68/14, ZIP 2016, 364 Rn. 26; Urteil vom 23. Juni 2015 II ZR 366/13, BGHZ 206, 52 Rn. 32; Urteil vom 3. Juni 2014 II ZR 100/13, ZIP 2014, 1523 Rn. 15; Urteil vom 25. Januar 2011 II ZR 196/09, ZIP 2011, 422 Rn. 26), während anfechtungsrechtlich darin eine Gläubigerbenachteiligung zu sehen sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2007 IX ZR 31/ 05, BGHZ 170, 276 Rn. 12). 13 - 8 - bb) Mit § 142 InsO werden einzelne Gläubiger, die einem Schuldner eine Vorleistung erbringen, ungeachtet der Anfechtungstatbestände und jenseits der Vorsatzanfechtung in ihrem Vertrauen geschützt, die Gegenleistung des Schuld ners behalten zu dürfen. Die Vorschrift dient daher dem Schutz des G e- schäftsgegners (Altmeppen, ZIP 2015, 949, 950; Fölsing, KSI 2015, 70, 72). § 64 GmbHG bezweckt aber nicht einen Schutz des Geschäftsgegners, so n- dern der Gläubiger der insolvenzreifen Gese llschaft. Mit der Zulassung eines Masseausgleichs wird auch kein Vertrauen des Geschäftsführers in Han d- lungsbefugnisse geschützt oder belohnt. Der Ausgleich lässt den an und für sich bestehenden Ersatzanspruch lediglich insoweit ähnlich einem schaden s- ers atzrechtlichen Vorteilsausgleich entfallen, um eine Massebereicherung durch die Erstattungspflicht des Geschäftsführers zu vermeiden. § 142 InsO liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, prak tisch vom Geschäftsverkehr au s- geschlossen würde, unterlägen selbst von ihm abgeschlossene wertäquivalente Bargeschäfte der Anfechtung (Begründung zu § 161 Regierungsentwurf InsO, BT - Drucks. 12/2443 S. 167; BGH, Urteil vom 13. April 2006 IX ZR 158/05, BGH Z 167, 190 Rn. 30). Anders als § 142 InsO soll der Wegfall der Ersta t- tungspflicht bei einer ausgleichenden Gegenleistung nach einer Zahlung im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG dagegen nicht eine weitere Teilnahme der Schuldnerin am Geschäftsverkehr ermöglichen . Ab Insolvenzreife darf der G e- schäftsführer abgesehen von der Ausnahme nach § 64 Satz 2 GmbHG keine Zahlungen mehr leisten, sondern hat Insolvenzantrag zu stellen. Die GmbH soll, jedenfalls unter der Verantwortung der bisherigen Geschäftsleitung, gera de nicht weiter am Geschäftsverkehr teilnehmen. Mit dem Masseausgleich werden dem Geschäftsführer daher auch keine Handlungsbefugnisse gegeben. Da es lediglich auf einen wirtschaftlich zuzuordnenden, in die Masse g e- langenden Gegenwert ankommt, ist auch anders als beim Bargeschäft kein 14 15 16 - 9 - zeitlicher Zusammenhang erforderlich. So kann etwa eine erfolgreiche Anfec h- tung durch den Insolvenzverwalter auch nach längerer Zeit die Haftung des G e- schäftsführers entfallen lassen. 3. Das Urteil erweist sich auc h nicht deshalb als richtig, weil ohne en t- sprechende Anwendung von § 142 InsO von einem Ausgleich der Zahlungen durch einen Massezufluss auszugehen ist. kein Massezufluss gegenüber. Mit einer Zahlung entgegen § 64 Satz 1 GmbHG wird die ab Insolvenzreife den Gläubigern zur Verwertung zur Verfügung st e- hende Masse verkürzt. Um diese Masse verkürzung ausgleichen zu können, muss auch die in die Masse gelangende Gegenleistung für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein. Zwar ist für die Bewertung der Zeitpunkt maßgeblich, in dem die Masseverkürzung durch einen Massezufluss ausgegl i- ch en wird, und nicht der Zeitpunkt der tatsächlichen Insolvenzeröffnung (BGH, Urteil vom 18. November 2014 II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 11). Die B e- wertung selbst hat aber schon aufgrund der Insolvenzreife der Gesellschaft d a- nach zu erfolgen, ob die Inso lvenzgläubiger die Gegenleistung verwerten kön n- ten, wenn zum maßgeblichen Zeitpunkt das Verfahren eröffnet wäre. Das ist bei Arbeits - oder Dienstleistungen regelmäßig, so auch hier, nicht der Fall. Diens t- leistungen führen nicht zu einer Erhöhung der Aktivm asse und sind damit kein Ausgleich des Masseabflusses (Fölsing, KSI 2015, 70, 73). b) Den Zahlungen der Schuldnerin an die S . AG, die V . GmbH, T . GmbH, Q . AG, T . AG und U . kein Massezufluss gegenüber. Soweit es sich um Energieversorgungs - und T e- lekommunikationsdienstleistungen, Entgelt für Internet und Kabelfernsehen, gehandelt ha t, gilt wie für Arbeits - und andere Dienstleistungen, dass sie die für 17 18 19 - 10 - die Gläubiger verwertbare Aktivmasse nicht erhöhen und damit kein Ausgleich der Masseschmälerung durch die Zahlung sind. Aber auch soweit mit diesen Gegenleistungen was allenfalls beim Materiallieferungen verbunden waren, führt dies nicht zu einem Wegfall der Erstattungspflicht. Wenn die Gesellschaft insolven z- reif und eine Liquidation zugrunde zu legen ist, ist die in die Masse gelangende Gegenleistun g grundsätzlich nach Liquidationswerten zu bemessen (Casper, ZIP 2016, 793, 797). Ob ausnahmsweise Fortführungswerte in Ansatz gebracht werden können, wenn eine Fortführung gesichert erscheint, kann hier offenble i- ben, weil für eine Fortführungsfähigkeit ke in Anhaltspunkt besteht. Die Bewe r- tung hat aufgrund der Insolvenzreife der Gesellschaft danach zu erfolgen, ob die Insolvenzgläubiger die Gegenleistung verwerten könnten, wenn zum Bewe r- tungszeitpunkt das Verfahren eröffnet wäre. Auch eine Bewertung einer G ege n- leistung nach Liquidationswerten setzt aber voraus, dass die als Gegenleistung zur Masse gelangten Gegenstände für die Insolvenzgläubiger verwertbar w ä- Masse gelangten, ist weder vor getragen noch festgestellt. Bei im Rahmen eines zum alsbaldigen Verbrauch bestimmten Gut liegt das auch fern. Aus diesem Grund sind geringwertige Verbrauchsgüter r egelmäßig nicht für einen Ausgleich geeignet (aA Casper ZIP 2016, 793, 796). Jedenfalls bei fehlender Verwertba r- keit ist für eine Vermutung, dass der gezahlte Preis dem Wert der Gegenlei s- tung entspricht, um die Bewertung handhabbar zu machen, von vornehere in kein Raum (aA Altmeppen, ZIP 2015, 949, 951 f.; H. - F. Müller DB 2015, 723, 725). Dass die Bezahlung der Energieversorgungs - und Telekommunikation s- dienstleistungen durch die Schuldnerin erforderlich war, um einen sofortigen Zusammenbruch eines auch in der Insolvenz sanierungsfähigen Unternehmens 20 21 - 11 - zu verhindern, und die Zahlung daher nach § 64 Satz 2 GmbHG zur Abwe n- dung eines größeren Schadens für die Gläubiger entschuldigt wäre (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 II ZR 366/13, BGHZ 206, 52 Rn. 24; Bes chluss vom 5. November 2007 II ZR 262/06, ZIP 2008, 72 Rn. 6; Urteil vom 8. Januar 2001 II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 274 f.), ist nicht festgestellt und nicht e r- sichtlich. 4. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sac he selbst entscheiden. Der Beklagte war zur Erstattung der Zahlungen nach Insolvenzreife zu verurteilen. Da dem Kläger erstinstanzlich insgesamt g- ten unter Abänderung des Ersturteils zu beträgt die Summe dieses Erstattungsanspruchs, die ihm zuzuerkennen ist, zugunsten des Beklagten zu ergänzen, seinen Gegenanspruch, der si ch nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte Gesellschaftsglä u- biger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse g e- gen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 22 - 12 - 8. Januar 2001 II ZR 88 /99, BGHZ 146, 264, 279; Urteil vom 16. März 2009 II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 24). Drescher Wöstmann Born Bernau Grüneberg Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 01.07.2014 - 5 O 231/11 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 01.10.2015 - I - 6 U 169/14 -
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