BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 319/98 Verkündet am: 19. Juni 2000 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein ZPO § 253 Abs . 2 Nr. 2 a) Die Frage, ob eine Klage, die auf mehrere prozessuale Ansprüche g e - stützt wird, zulässig ist, darf das Gericht nicht mit der Begründung offe n - lassen, die Klage sei jedenfalls unbegründet. b) Zur Substantiierungspflicht des Klägers bei einem aus mehreren Einze l - positionen zusammengesetzten Anspruch. BGH, Urteil vom 19. Juni 2000 - II ZR 319/98 - OLG München LG München I - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h. c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Münke für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 3. September 1998 au f - gehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Ansprüche aus einem "Coproduktionsvertrag" über einen Film geltend. Am 10. September 1987 schloß die Klägerin mit der C. T. , der Exportabteilung des ehemaligen tschechoslowakischen Fernsehens, einen C o - - 3 - produktionsvertrag. Gegenstand dieses Vertrages war die Herstellung einer Fernsehserie mit dem Titel "Pierrot le Grand". Gemäß Nr. 1 des Vertrages war ursprünglich die Herstellung einer Fernsehserie, bestehend aus vier Teilen zu je 60 Minuten, über das Leben des Jean Garpard Depureau, welcher als Erfi n - der der modernen Pantomime gilt, vorgesehen. Dieser im Coproduktionsvertrag festgeschriebene zeitliche Umfang der TV-Serie wurde durch Vereinbarung vom 8. September 1988 um eine weitere Folge, also auf insgesamt fünf Folgen á 60. Minuten, erweitert. Nach der im Vertrag vorgesehenen Aufgabenverte i - lung sollte die Klägerin die zur Herstellung und anschließenden umfassenden kommerziellen Auswertung notwendigen Urheberrechte, Nutzungs- und Ve r - wertungsrechte der deutschen Filmschaffenden erwerben und sie in die C o - produktion einbringen. Außerdem übernahm die Klägerin die Verpflichtung, die Rechte an der literarischen Vorlage und am Drehbuch zu erwerben, um damit die Verfilmung des literarischen Stoffes zu ermöglichen. Der Vertragspartner der Klägerin übernahm gemäß Nr. 1.3 des Coproduktionsvertrages die Ve r - pflichtung, die Dreharbeiten zur TV-Serie vor Ort in der ehemaligen Tschech o - slowakei durchzuführen und die Roh- und Feinschnittfassung der Fernsehpr o - duktion zu erstellen. Die Parteien einigten sich auf die Zahlung eines Copr o - duktionsbeitrages durch die Klägerin in Höhe von 750.000, - - DM, zahlbar in insgesamt sieben Raten. Im Zeitpunkt des Drehbeginns (28. November 1988) hatte die Klägerin die bis dahin bereits zur Zahlung fälligen ersten Raten von insgesamt 300.000, - - DM noch nicht bezahlt. In der Beilage A zum Coproduktionsvertrag war als letzter Drehtag der 7. Juli 1989 vorgesehen. Zum 1. März 1990 sollte das Negativ der Klägerin zur Verfügung gestellt werden. Beide Termine wurden nicht eingehalten. Zwischen den Parteien entstand ein Streit darüber, ob a n - - 4 - stelle der ursprünglich vereinbarten 5 mal 60-minütigen Fassung eine TV-Serie für das Deutsche Fernsehen, bestehend aus drei Episoden á 90 Minuten, von der Beklagten zu erstellen sei. Auf ein Schreiben der T. vom 28. Februar 1991, in welchem diese erklärte, daß die sechsteilige Version a b - genommen und mit dem Negativschnitt begonnen worden sei, wies die Klägerin mit Telefax vom 4. März 1991 T. an, nicht mit dem Negativschnitt zu beginnen, bevor die damals bestehenden Auseinandersetzungen über die Fr a - ge der Anzahl der geschuldeten Folgen abgeschlossen seien. Unter dem 6. März 1991 bestätigte T. den Inhalt dieses Schreibens und bat um weitere Weisungen bezüglich der Durchführung des Negativschnitts, die j e - doch nie erfolgten. Im Laufe des Jahres 1992 erstellte die Beklagte eine 6 mal 60-minütige Version, welche endgültig auf eine TV-Serie zu fünf Episoden á 60 Minuten geschnitten wurde. Diese von der Klägerin abgelehnte Fassung strahlte das tschechische Fernsehen im Weihnachtsprogramm 1992 aus. Mit Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 23. Oktober 1991 kü n - digte die Klägerin den Coproduktionsvertrag fristlos. Zur Begründung verwies die Klägerin auf eine nicht fristgerechte Herstellung der Spielfilm-Serie. Die Klägerin macht im Wege der Teilklage einen Schadensersatz in H ö - he von 100.000, - - DM wegen der ihr entstandenen Aufwendungen für Produkt i - onskosten geltend. Des weiteren verlangt sie Schadensersatz in Höhe eines Teilbetrages von gleichfalls 100.000, - - DM wegen fehlgeschlagener Verwe r - tung der Produktion und die Herausgabe des Negativmaterials der Filmprodu k - tion. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, soweit es um die Herausg a - be des Filmnegativmaterials geht; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hiergegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht - 5 - hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf das Rechtsmittel des Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Kl ä - gerin ihre Klageziele weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Z u - rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. A. Gerichtsstand ist nach Nr. 9.6 des Coproduktionsvertrages für beide Vertragsparteien M. ; es kommt deutsches Recht zur Anwendung. B. 1. Die Ausführungen des Landgerichts zur Rechtsnachfolge des B e - klagten in die Rechtsstellung des früheren tschechoslowakischen Fernsehens sind nicht zu beanstanden. 2. Die Instanzgerichte werten den Coproduktionsvertrag zutr effend als Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Schließen sich Partner zusammen, um einen Film oder Fernsehfolgen herzustellen und zu vertreiben, so stellt dies den gemeinsamen Zweck im Sinne des § 705 BGB dar. Ist nichts anderes vereinbart, handelt es sich deshalb um die Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. Hartlieb, HdB. des Film-, Fernseh- und Videorechts 3. Aufl. 1991 S. 251 f.; MüKo/Ulmer, BGB 3. Aufl. Vor § 705 Rdn. 98). - 6 - Ist die Kündigung der Gesellschaft wirksam, so ist die Gesellschaft bü r - gerlichen Rechts aufgelöst und - als Innengesellschaft - gleichzeitig beendet. Deshalb ist an sich eine Schlußabrechnung zu erstellen. Die Parteien gehen jedoch offenbar davon aus, daß die streitigen gegenseitigen Ansprüche die einzigen abzurechnenden Vermögenspositionen darstellen. C. Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, der Zahlungsanspruch in Höhe von 200.000, - - DM sei nicht schlüssig dargelegt und schon deshalb als unbegründet abzuweisen; es sei nicht ersichtlich, wie sich dieser Teilbetrag zusammensetze. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begrü n - det. I. Die von der Klägerin erhobene Teilklage ist zulässig. 1. Eine Teilklage, die mehrere prozessual selbständige Ansprüche zum Gegenstand hat, genügt dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nur, wenn der Kläger die Reihenfolge angibt, in der das Gericht di e - se Ansprüche prüfen soll. Sonst könnte es zu unüberwindlichen Schwierigke i - ten bei der Bestimmung des Streitgegenstandes und damit der materiellen Rechtskraft kommen (BGHZ 124, 164, 166 f.; BGH, Urt. v. 8. Dezember 1989 - V ZR 174/88, NJW 1990, 2068 f.; v. 22. Mai 1984 - VI ZR 228/82, NJW 1984, 2346; Sen.Urt. v. 10. November 1986 - II ZR 140/85, BGHR ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2 - Bestimmtheit 4). - 7 - 2. Diesen Anforderungen wird die vorliegende Teilklage gerecht. a) Die Klägerin hat im Berufungsverfahren ihren Antrag nur noch auf Zahlung eines Schadensersatzbetrages von 100.000, - - DM wegen der ihr en t - standenen Aufwendungen und weiterer 100.000, - - DM wegen entgangenen Gewinns gerichtet. Einen darüber hinausgehenden Schadensersatzbetrag w e - gen Nichtherausgabe des Materials, den das Oberlandesgericht auch disk u - tiert, hat die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht mehr gefordert. Sie hatte zwar ursprünglich beantragt, im Falle der nicht rechtzeitigen Herausgabe des Filmmaterials die Beklagte schon im vorliegenden Rechtsstreit zu Schadense r - satz in Höhe von 50.000, - - DM zu verurteilen, hat diesen Antrag aber in der Berufungsbegründung vom 20. April 1998 nicht aufrecht erhalten. Die Beklagte hat dem nicht widersprochen. Das Berufungsgericht hätte diesen Antrag daher bei der Frage der Schlüssigkeit der Klage von vornherein nicht berücksichtigen dürfen. b) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur fehlenden Schlüssigkeit der Einzelposten beziehen sich nur auf den Sachverhaltskomplex "Aufwendu n - gen". Die Klägerin macht 100.000, - - DM aus einer Gesamtsumme von 2.464.867, - - DM geltend, die sich aus mehreren Einzelpositionen zusamme n - setzt. Insoweit handelt es sich um einen einheitlichen Schaden mit unselbstä n - digen Rechnungsposten, nicht aber um verschiedene prozessuale Ansprüche. Hier bedarf es grundsätzlich keiner Erklärung über die Reihenfolge der Prüfung (Lüke in: MüKo-ZPO § 253 Rdn. 106 f.). Die Klägerin hat diese Rechnungspositionen im einzelnen individual i - siert. Sie enthalten unter Nr. 9 Rechtsanwalts- und Beratungskosten. Unter - 8 - diese lassen sich auch die in der Berufungsschrift erwähnten 5.000, - - DM an Rechtsanwaltskosten zur Streitbeilegung subsumieren. Ein selbständiger Streitgegenstand ist damit entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht verbunden. c) Daneben wird als selbständiger weiterer Schadensposten ein Teilb e - trag von wiederum 100.000, - - DM als entgangener Gewinn aus einer Gesam t - summe von 1,25 Mio. US-$ geltend gemacht. Hierbei handelt es sich um einen selbständigen Streitgegenstand. Dieser Anspruch ist aber, wie auch das Ber u - fungsgericht nicht verkennt, schlüssig und in zulässiger Weise dargelegt. Somit ergibt sich bei sachgerechter Auslegung und Würdigung der A n - träge der Klägerin, daß sie insgesamt Schadensersatz in Höhe von 200.000, - - DM verlangt. 3. Überdies hätte das Berufungsgericht aufgrund seiner Annahme, die Teilklage sei nicht hinreichend individualisiert, auf keinen Fall die Klage als unbegründet abweisen dürfen, sondern durch Abweisung als unzulässig kla r - stellen müssen, daß eine rechtskräftige Entscheidung über die Begründetheit der nach seiner Meinung vorliegenden Mehrheit von Ansprüchen nicht getro f - fen werden könne. II. Es ist rechtlich auch nicht möglich, die Frage der Zulässigkeit einer Klage nicht zu beantworten und diese wegen feststehender Unbegründetheit abzuweisen. Dies gilt grundsätzlich auch im Berufungsverfahren. Mag auch in Ausnahmesituationen die Zulässigkeit eines Rechtsmittels, das offensichtlich unbegründet ist, offengelassen werden können, so gilt dies jedenfalls nicht für - 9 - die Frage, ob die Klage als solche bereits unzulässig war oder nicht. Schon wegen der Auswirkungen auf die Rechtskraft ergibt sich insoweit ein absoluter Vorrang der Zulässigkeits- vor der Begründetheitsprüfung (Lüke in: MüKo-ZPO, Vor § 253 Rdn. 3). Deshalb ist nur vorsorglich auf folgendes hinzuweisen: 1. Die Revision bemängelt, das Berufungsgericht habe den in erster I n - stanz vernommenen Zeugen B. erneut hören und die von der Klägerin im Berufungsverfahren zusätzlich benannten Zeugen vernehmen müssen. Dieser Angriff hat teilweise Erfolg. a) Eine erneute Vernehmung des Zeugen B. war allerdings nicht geboten. § 398 A bs. 1 ZPO stellt die erneute Vernehmung eines bereits g e - hörten Zeugen in das Ermessen des Gerichts. Eine Ermessensüberschreitung liegt nur dann vor, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit eines e r - stinstanzlichen Zeugen anders beurteilen will als das Erstgericht, wenn es der Aussage eine andere Tragweite, ein anderes Gewicht oder eine vom Wortsinn abweichende Auslegung geben will oder wenn es die protokollierten Angaben des Zeugen für zu vage und präzisierungsbedürftig hält (BGH, Urt. v. 30. September 1992 - VIII ZR 196/91; v. 15. Oktober 1992 - III ZR 57/91, BGHR ZPO § 398 Abs. 1 - Ermessen 14, 15 je m.w.N.). Diese Grenzen des Ermessens hat das Berufungsgericht beachtet. Es weicht in keinem Punkt von der Beurteilung des Erstgerichts ab. b) Dagegen hätte das Berufungsgericht die neu benannten Zeugen P. und K. vernehmen müssen. - 10 - Der Tatrichter darf von der Erhebung zulässiger und rechtzeitig ang e - tretener Beweise nur absehen, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder die Richtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsache bereits erwiesen oder z u - gunsten des Antragstellers zu unterstellen ist. Dabei ist größte Zurückhaltung geboten (BGH, Urt. v. 19. Mai 1998 - XI ZR 216/97, BGHR ZPO § 286 Abs. 1 - Beweisantrag, Ablehnung 18 m.w.N.). Dies hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Die Klägerin hat in ihrem Berufungsschriftsatz für ihre Behauptung, die Parteien hätten sich später auf die Anfertigung einer 3 mal 90-minütigen deu t - schen Fassung bis zum 31. Dezember 1990 geeinigt, zunächst den Veran t - wortlichen der C. T. , den Zeugen B. , benannt. Zusätzlich hat sie zum Beweis dafür, daß auf der Sitzung des Zentraldirektoriums des tschech o - slowakischen Fernsehens am 25. Juli 1990 die Herstellung einer solchen Fa s - sung autorisiert und diese Entscheidung der Klägerin mitgeteilt wurde, worau f - hin man sich entsprechend geeinigt habe, die Vernehmung der Zeugen K. und P. , jeweils mit ladungsfähiger Anschrift, mehrfach beantragt. Das Berufungsgericht stellt darauf ab, daß die Klägerin trotz eines en t - sprechenden Hinweises der Beklagten nicht dargelegt habe, warum diese Ze u - gen etwas bekunden könnten. Das macht die Zeugen jedoch nicht zu ungeei g - neten Beweismitteln. Vielmehr ist der Beweisantrag so zu verstehen, daß die Zeugen bei den entscheidenden Besprechungen anwesend waren. Der von dem Berufungsgericht herangezogene Gesichtspunkt, die ne u - en Zeugen seien erst vier Jahre später in den Prozeß eingeführt worden, e r - weist sich als irrelevant. Ein Fall des § 528 ZPO ist nicht gegeben; es fehlt - 11 - schon an einer Zurückweisung der Beweismittel. Im übrigen ist zu berücksicht i - gen, daß viele der Beteiligten inzwischen ihre Position bei der Beklagten ve r - lassen haben und nur schwer greifbar sind. 2. Das Berufungsgericht führt aus, der Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns sei schon deshalb unbegründet, weil die Klägerin der Firma N. gegenüber auch eine 5 mal 60-minütige Fassung habe a b - setzen können. Eine solche habe die Beklagte aber erstellt, den Schnitt de r - selben habe die Klägerin selbst am 4. März 1991 per Telefax gestoppt. Dies ist unzutreffend. Ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 28. Februar 1991, auf welches sich das Telefax der Klägerin bezog, hatte die Beklagte lediglich mi t - geteilt, eine sechsteilige Version sei abgenommen und mit deren Negati v - schnitt werde begonnen. Selbst wenn man unterstellen wollte, die Parteien hätten sich nicht auf eine 3 mal 90-minütige Fassung geeinigt, wäre eine so l - che Version jedoch ebensowenig vertragsgemäß gewesen. Nach dem u r - sprünglichen Vertrag hätte nämlich dann eine 5 mal 60-minütige Version e r - stellt werden müssen. Die Darlegungen des Berufungsgerichts verstoßen d a - her gegen den eindeutigen Inhalt der vorgelegten Urkunden und auch gegen den Tatbestand des Urteils, in dem festgehalten wird, daß ursprünglich die E r - stellung einer 5 mal 60-minütigen Version geschuldet war. Daß die Beklagte nach der Kündigung durch die Klägerin später eine fünfteilige tschechische Version erstellte, ändert nichts daran, daß sie der Klägerin eine nicht vertrag s - gemäße Leistung angeboten hatte. - 12 - 3. Bei der gebotenen erneuten Prüfung ist zu beachten, daß neben dem entgangenen Gewinn "frustrierte" Aufwendungen grundsätzlich nicht als Sch a - den geltend gemacht werden können, weil ein Gewinn nur unter der Vorau s - setzung hätte erzielt werden können, daß die nach dem Vertrag von dem G e - schädigten geschuldeten Aufwendungen erbracht worden sind. 4. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Herausgabeanspruch greift die Revision ebenfalls erfolgreich an. a) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu einem neben § 985 BGB bestehenden vertraglichen Herausgabeanspruch stützen sich maßgeblich da r - auf, daß jedenfalls die fünfte Rate des Produktionskostenbeitrages unabhängig von der vertragsmäßigen Erstellung der Filmserie bei Rohschnittabnahme zu zahlen gewesen sei und deshalb der Beklagten jedenfalls ein Zurückbeha l - tungsrecht zustehe. Es erscheint schon zweifelhaft, ob der handschriftliche Vermerk auf dem Schuldanerkenntnis vom 9. Mai 1990, der dem vorformulie r - ten Text später hinzugesetzt wurde und insoweit vorrangig ist, nicht entgegen dem Berufungsgericht so zu verstehen ist, daß der gesamte Produktionsk o - stenbeitrag erst bei Ablieferung des Materials zu zahlen sei. Jedenfalls hat das Berufungsgericht verkannt, daß der Rohschnitt lediglich vorgelegt, nicht aber abgenommen wurde. Voraussetzung einer Pflicht zur Zahlung der fünften Rate war jedoch ausweislich des klaren Wortlauts der getroffenen Vereinbarung e i - ne Abnahme (Nr. 4.2.1 des Vertrages), also eine Billigung d es Rohschnitts als im wesentlichen vertragsgemäß. Dies hat die Klägerin aber bestritten. b) Das Berufungsgericht hat zudem ausgeführt, durch die Verarbeitung des von der Klägerin gelieferten Negativmaterials sei die Beklagte Eigentüm e - - 13 - rin desselben geworden, eine danach erfolgte Eigentumsübertragung auf die Klägerin sei nicht erfolgt. Diese Darlegungen des Berufungsgerichts sind b e - reits deshalb fehlerhaft, weil man Nr. 5.1 des Vertrages im Sinne einer Vera r - beitungsklausel (Staudinger/Wiegand, BGB 13. Aufl. § 950 Rdn. 19, 23) so ausle- - 14 - gen kann und muß, daß die Klägerin gerade nach der Verarbeitung des Neg a - tivs Eigentümerin sein sollte. Ein "Originalnegativ", von dem die Klausel au s - drücklich spricht, war nämlich erst nach der Verarbeitung vorhanden. Röhricht Hesselberger Henze Kraemer Münke
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