BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIII ZR 32/00 Verkündet am:30. Oktober 2003F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 30. Oktober 2003 durch die Richter Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa, Dörrund Galkefür Recht erkannt:Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des 10. Zivilsenatsdes Kammergerichts in Berlin vom 11. November 1999 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerinund hinsichtlich der Aufrechnungsforderungen aus dem Ver-kaufsfall Ma. zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-rechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einem Vertriebsvertrag, in welchemsie den Verkauf von Wohnungen, Läden, Büroflächen und Tiefgaragen-plätzen auf einem von der Beklagten bebauten Grundstück in B. -F. übernommen hatte, auf Provisionszahlungen in Höhe von insgesamt123.197,85 DM nebst Zinsen in Anspruch. Der Klageforderung liegen Ver- - 3 -kaufsfälle an die Kunden M. , A. , Dr. R. , F. , H. und Z. zugrunde. Darüber hinaus streiten die Parteien darüber, obdie Klägerin an sie ausgezahlte Provisionen für den Verkaufsfall Ma. (24.851,11 DM) und anläßlich des Erwerbs von Liegenschaften durch die Klä-gerin (50.145,75 DM) behalten darf und sich gegenüber der Beklagten wegenunrichtiger Angaben bei der Vermittlung der Immobilie schadensersatzpflichtiggemacht hat.Das Landgericht hat der Klage entsprochen und die von der Beklagtengeltend gemachten Gegenrechte für unbegründet angesehen. Die Beklagte hatdieses Urteil mit ihrer Berufung in vollem Umfang angefochten, innerhalb derBerufungsbegründungsfrist näher begründete Kritik jedoch nur zum Verkaufs-fall F. und zur Versagung eines Provisionsrückzahlungsanspruchs we-gen des Eigenerwerbs der Klägerin erhoben. Im weiteren Verlauf des Rechts-streits hat sie sich hilfsweise Vorbringen der Klägerin zu eigen gemacht, allenVerkaufsfällen lägen Kaufverträge zugrunde, die wegen einer unzulässigenBezugnahme auf ein Bodengutachten nicht formgerecht beurkundet wordenseien. Ferner hat sie im Hinblick auf ein während des Berufungsverfahrens er-gangenes Urteil des Kammergerichts, mit dem sie zu Schadensersatzleistun-gen an den Wohnungserwerber Ma. verurteilt wurde, vorsorglich die Auf-rechnung mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von insgesamt114.579,51 DM erklärt.Das Berufungsgericht hat im Verkaufsfall F. einen Provisions-anspruch der Klägerin in geltend gemachter Höhe von 51.060,00 DM verneintund einen aufrechenbaren Bereicherungsanspruch der Beklagten hinsichtlichder für den Eigenerwerb der Klägerin gezahlten Provision bejaht. Dementspre- - 4 -chend hat es den Verurteilungsbetrag auf 21.992,10 DM nebst Zinsen herab-gesetzt. Soweit die Beklagte mit Schadensersatzansprüchen aus dem Ver-kaufsfall Ma. aufgerechnet hat, hat es die Berufung als unzulässig verwor-fen. Die Klägerin begehrt mit ihrer Revision die volle Zuerkennung der von ihrgeltend gemachten Provisionsansprüche, während die Beklagte mit ihrer Revi-sion die vollständige Abweisung der Klage anstrebt. Der Senat hat die Revisionder Beklagten insoweit nicht angenommen, als es um die Provisionsansprücheaus den Verkaufsfällen M. , A. , Dr. R. , H. und Z. geht.Entscheidungsgründe Die Revisionen der Parteien haben in dem jetzt noch verfolgten UmfangErfolg; sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurück-verweisung der Sache an das Berufungsgericht.I. Revision der Klägerin1.Das Berufungsgericht verneint im Verkaufsfall F. einen Provisi-onsanspruch der Klägerin, weil nach deren Vortrag der mit diesem Erwerberzustande gekommene Kaufvertrag nicht der notariellen Form des § 313 Satz 1BGB a.F. entsprochen habe. Der Kaufvertrag enthalte nämlich - wie auch dieanderen Kaufverträge, die in inhaltlich übereinstimmender Form geschlossenworden seien - eine unstatthafte Bezugnahme auf ein außerhalb der notariellenUrkunde liegendes Bodengutachten des Sachverständigen P. . Da die Klä- - 5 -gerin eine Heilung des Formmangels nach § 313 Satz 2 BGB a.F. nicht be-hauptet habe, sei wegen der behaupteten Nichtigkeit des Hauptvertrages einProvisionsanspruch nicht entstanden.2.Mit dieser Begründung kann ein Provisionsanspruch der Klägerin nichtverneint werden. Zwar ist dem Berufungsgericht darin beizutreten, daß nachdem zwischen den Parteien bestehenden Vertriebsvertrag grundsätzlich nurwirksam geschlossene Hauptverträge Provisionsansprüche auslösen können.Der mit dem Erwerber F. geschlossene Kaufvertrag war jedoch- entgegen der von der Klägerin im Berufungsrechtszug vertretenen Meinung -wirksam. Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem Rechtsstreitzwischen der hiesigen Beklagten als Verkäuferin und dem Erwerber H. ,aus dessen Verkaufsfall im anhängigen Rechtsstreit ebenfalls Provisions-ansprüche erhoben werden, durch Urteil vom 14. März 2003 (V ZR 278/01 -NJW-RR 2003, 1136) entschieden, ein Bodengutachten, das nach der Baube-schreibung zu beachten sei, nicht aber die vertragliche Beschaffenheit desGebäudes bestimme, bedürfe keiner Beurkundung. Dieser Beurteilung, dienicht nur für den Verkaufsfall F. , sondern wegen der gleichartigenVertragsgestaltung auch für die anderen Verkaufsfälle von Bedeutung ist, ausdenen die Klägerin eine Provision beansprucht, schließt sich der Senat an.An dieser Beurteilung ist der Senat nicht - wie die Beklagte meint - durchden Umstand gehindert, daß die Klägerin in der Vorinstanz die Auffassungvertreten hat, sämtliche notariellen Verträge, die mit Erwerbern von Teileigen-tumsrechten des Grundstücks geschlossen worden seien, seien nichtig, unddaß die Beklagte sich diesen Vortrag hilfsweise zu eigen gemacht hat. Die Be-klagte verkennt zwar nicht, daß grundsätzlich nur Tatsachen unstreitig gestellt - 6 -werden können. Sie vertritt aber unter Bezugnahme auf das Urteil BGHZ 135,92, 95 die Auffassung, tatsächlichen Umständen seien Tatsachen in juristischerEinkleidung gleichzustellen, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff- wie hier "Unwirksamkeit der Kaufverträge" - geschehe, der jedem Teilnehmerdes Rechtsverkehrs geläufig sei. Dabei komme es nicht darauf an, ob dieseNichtigkeit auf rechtlich und tatsächlich schwierigen Vorgängen beruhe. Maß-geblich sei allein das von den Parteien vorgetragene Ergebnis.Diesen Überlegungen ist nicht zu folgen. Der hier zu beurteilende Sach-verhalt weicht maßgebend von der dem Urteil BGHZ 135, 92, 95 zugrundelie-genden Konstellation ab, bei der - in bezug auf den von den Parteien verwen-deten Begriff der Rechtsnachfolge - erstmals in der Revisionsverhandlung dieAktivlegitimation der Klägerin bestritten wurde. Demgegenüber wurde die Wirk-samkeit der Kaufverträge im anhängigen Verfahren zunächst überhaupt nichtbezweifelt. Erst im Berufungsverfahren vertrat die Klägerin - unter Offenlegungder für sie maßgebenden Gesichtspunkte - die Auffassung, die Kaufverträgeseien nicht wirksam beurkundet worden. Auch wenn sich die Beklagte dieseRechtsauffassung hilfsweise zu eigen gemacht hat, hat sie sie doch in ersterLinie bekämpft und für ihre Rechtsauffassung in dem zitierten Verfahren vordem V. Zivilsenat erfolgreich Revision geführt. Unter diesen Umständen wardas Berufungsgericht nicht berechtigt, schon aufgrund des Vortrags der Kläge-rin von der Unwirksamkeit der Kaufverträge auszugehen, wenn die von derKlägerin hierfür angegebenen Gründe diese rechtliche Bewertung nicht recht-fertigten. Es durfte auch nicht, wie die Revisionserwiderung der Beklagtenmeint, insoweit ein bindendes unstreitiges Vorbringen zugrunde legen. Dem-entsprechend unterliegt die Frage der Wirksamkeit der abgeschlossenen Kauf-verträge ohne weiteres der revisionsrechtlichen Überprüfung. - 7 -Ob der Klägerin im Verkaufsfall F. eine Provision zusteht, mußim weiteren Verfahren geprüft werden, weil sich das Berufungsgericht - vonseinem Standpunkt aus folgerichtig - mit den von der Beklagten hiergegen er-hobenen Einwänden nicht auseinandergesetzt und keine Feststellungen getrof-fen hat, die eine Beurteilung in der Revisionsinstanz erlauben würden.3.Soweit das Berufungsgericht die Aufrechnung der Beklagten mit einemBereicherungsanspruch in bezug auf die von ihr gezahlte Provision für den Ei-generwerb der Klägerin hat durchgreifen lassen, beruht diese Entscheidungebenfalls auf der Beurteilung, der Kaufvertrag weise den erörterten Beurkun-dungsmangel auf. Das Berufungsgericht muß daher im weiteren Verfahrenprüfen, ob die Beklagte für den Eigenerwerb der Klägerin die Zahlung einerProvision schuldete und welche Folgen sich daraus ergeben, daß nach demVortrag der Beklagten wegen einer Verrechnungsabrede nicht der tatsächlicheKaufpreis für die von der Klägerin erworbenen Immobilien beurkundet wordensein soll.II. Revision der Beklagten1.Soweit sich die Revision der Beklagten auf das Provisionsverlangen fürdie Verkaufsfälle M. , A. , Dr. R. , H. und Z. be-zog, hat der Senat das Rechtsmittel nicht angenommen. Damit steht rechts-kräftig fest, daß die Klägerin aus diesen Verkaufsfällen die geforderte Provisionverlangen kann. - 8 -2.a) Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten insoweit für un-zulässig gehalten, als der Klageforderung Schadensersatzansprüche aus demVerkaufsfall Ma. entgegengehalten werden. Insoweit fehle es an einer Be-rufungsbegründung. Die Beklagte habe sich nämlich bezüglich dieses Ver-kaufsfalles in ihrer Berufungsbegründung vom 5. Mai 1998 nicht mit dem erst-instanzlichen Urteil auseinandergesetzt. Die mit Schriftsatz vom 7. April 1999erklärte Aufrechnung sei somit verspätet. Im übrigen sei für die Geltendma-chung eines Schadensersatzanspruchs im Wege der Aufrechnung § 530Abs. 2 ZPO a.F. zu beachten. Nach dieser Vorschrift wäre die Aufrechnungselbst bei rechtzeitiger Erklärung nicht zuzulassen, weil die Sachdienlichkeit imHinblick auf eine das Verfahren verzögernde Beweisaufnahme zu verneinenwäre.b) Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsrügen sind be-gründet.aa) Nach § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. muß die Berufungsbegründungdie bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe der An-fechtung (Berufungsgründe) sowie der neuen Tatsachen, Beweismittel undBeweiseinreden enthalten, die die Partei zur Rechtfertigung ihrer Berufung an-zuführen hat. Schon aus der Berufungsbegründung sollen Gericht und Gegnererkennen können, welche Gesichtspunkte der Berufungskläger seiner Rechts-verfolgung oder -verteidigung zugrunde legen, insbesondere welche tatsächli-chen und rechtlichen Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils er bekämpfenund auf welche Gründe er sich hierfür stützen will. Dies gilt im Ansatz auch fürdie Behandlung einer zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung. Hält dieerste Instanz diese Gegenforderung für unbegründet, muß der Berufungskläger - 9 -sich mit diesem selbständigen prozessualen Anspruch in einer den Anforde-rungen des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. genügenden Weise auseinanderset-zen (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 1993 - I ZR 48/91 - NJW 1993, 1866). Ver-zichtet er hierauf und wird zur Begründung der Berufung die (erneute) Aufrech-nung mit einer Gegenforderung geltend gemacht, kann auf eine Auseinander-setzung mit dem angefochtenen Urteil nur verzichtet werden, wenn die im Be-rufungsrechtszug erstmals zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung wedermit der Klageforderung noch mit einer in der angefochtenen Entscheidung ab-erkannten Gegenforderung in rechtlichem oder tatsächlichem Zusammenhangsteht (vgl. BGH, Beschluß vom 12. Juni 1997 - V ZB 8/97 - NJW 1997, 3449).bb) Vorliegend ist bereits zweifelhaft, ob die Beklagte aus dem Verkaufs-fall Ma. erstinstanzlich mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet hat. Siehat zwar im Schriftsatz vom 10. Februar 1998 im Hinblick auf eine vom Erwer-ber Ma. gegen sie erhobene Klage hilfsweise die Aufrechnung mit verschie-denen Ansprüchen erklärt, abschließend aber zum Ausdruck gebracht, bis zurKlärung der Ansprüche des Erwerbers gegen sie mache sie gegenüber derKlageforderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Dem Tatbestand des land-gerichtlichen Urteils ist die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts zuentnehmen. Für die Anwendung des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. ist entschei-dend, daß das Landgericht im Ergebnis die von der Beklagten angesprocheneGegenforderung nicht aberkannt, sondern nur ausgeführt hat, die Beklagte ha-be ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht nicht (hinreichend) dargelegt.Denn sie gehe selbst nicht davon aus, daß dem Erwerber Ma. gegen sie einAnspruch auf Wandlung zustehe. Mangels Aberkennung ihrer (vorbehaltenen)Gegenforderungen im Verkaufsfall Ma. mußte sich die Berufungsbegrün-dung der Beklagten auf diesen Gesichtspunkt daher nicht erstrecken. Das Be- - 10 -rufungsgericht wäre im übrigen nach § 537 ZPO a.F. verpflichtet gewesen, dievon der Beklagten erstinstanzlich erhobene Einrede des Zurückbehaltungs-rechts zu berücksichtigen, ohne daß sie im Berufungsverfahren erneut hätteerhoben werden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1986 - IX ZR 145/85 -NJW-RR 1986, 991, 992).cc) Die angefochtene Entscheidung wird auch nicht durch die Hilfsbe-gründung getragen, die im Berufungsverfahren erklärte Aufrechnung mit An-sprüchen aus dem Verkaufsfall Ma. sei verspätet und nach § 530 Abs. 2ZPO a.F. nicht zuzulassen.Angesichts des Umstands, daß der Rechtsstreit des Erwerbers Ma. gegen die Beklagte durch die Urteile des Landgerichts Berlin vom7. September 1998 und des Kammergerichts vom 16. Juni 1999 erst nach Ab-lauf der Berufungsbegründungsfrist im anhängigen Verfahren entschiedenworden ist, ist nicht ersichtlich, inwiefern die von der Beklagten auf dieserGrundlage mit Schriftsatz vom 7. April 1999 erklärte Aufrechnung verspätetsein soll. Das Berufungsgericht hat auch die Grenzen des ihm eingeräumtenErmessens bei der Frage verkannt, ob die Geltendmachung der Aufrechnungim anhängigen Verfahren sachdienlich ist. Zwar kann der von ihm hervorgeho-bene Gesichtspunkt eine Rolle spielen, durch eine notwendige Beweisaufnah-me werde die Erledigung des Rechtsstreits verzögert. Dieser Gesichtspunkttrifft hier aber schon deshalb nicht zu, weil der Rechtsstreit auch aus anderenGründen noch nicht zur Endentscheidung reif war. Es kommt hinzu, daß dasBerufungsgericht im Rahmen der Prüfung der Sachdienlichkeit nicht beachtethat, daß die für die Aufrechnungsforderung wesentlichen Gesichtspunkte be-reits erstinstanzlich vorgetragen waren und daß sich eine gewisse Reduzierung - 11 -der Streitpunkte daraus ergab, daß die Beklagte der Klägerin in dem Rechts-streit mit dem Erwerber Ma. den Streit verkündet hatte. Unter diesen Um-ständen überwiegt - 12 -das Interesse, die zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte über dieVermittlungstätigkeit der Klägerin und deren Honorierung im anhängigen Ver-fahren zu klären.WurmSchlickKapsaDörrGalke
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