II ZR 320/12 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 320/12 Verkündet am: 19. November 2013 Stoll J ustiz hauptsekretärin als U rkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. September 2013 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richteri nnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. September 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung d es Kl ä- gers mit den Hauptanträgen (Berufungsanträge zu 1 und 2) z u- rückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärungen vom 25. Juli 2001 (A n- lage K 2) und vom 12. September 2001 (Anlage K 3) als atypisch stiller Gesel l- schafter an der beklagten Aktiengesellschaft im Rahmen des Beteili gungspr o- u- züglich eines Agios. Der Kläger zahlte die Beteiligungssummen zuzüglich Agio 1 - 3 - und erhielt Ausschüttung n- waltlichen Bevollmächtigten vom 17. November 2010 (Anlage K 6) erklärte der Kläger die außerordentliche Kündigung der Beteiligung, vorsorglich deren W i- derruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz sowie die Anfec htung wegen arglist i- ger Täuschung und verlangte im Wege des Schadensersatzes Rückzahlung der auf die Beteiligung geleisteten Zahlungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen. l- lung, dass de r Beklagten keinerlei Ansprüche aus den atypisch stillen Beteil i- gungsverträgen mehr zustehen, hilfsweise auf die Berechnung und Zahlung eines Auseinandersetzungsguthabens gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolgl os geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren nach den Hauptanträgen weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefoch tenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, s o- weit die Berufung des Klägers mit den in der Berufungsinstanz gestellten Hauptanträgen zurückgewiesen worden ist. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Der Kläger könne gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche auf Rückabwicklung seiner atypisch stillen Gesellschaftsbeteiligung nicht mit Erfolg geltend machen. Im vorliegenden Fall einer mehrgliedrigen atypischen stillen Gese llschaft fänden die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung 2 3 4 5 - 4 - mit der Folge, dass der Kläger gegen die Beklagte bei Auflösung des Gesel l- habe. Es läge hier keine Konstru ktion mit immer wieder neuen jeweils zwe i- gliedrigen stillen Gesellschaften mit jeweiligen neuen einzelnen Anlegern vor. Der vorliegende Vertrag regele vielmehr eine Beteiligung an einer mehrgliedr i- gen atypisch stillen Gesellschaft dergestalt, dass zwischen den einzelnen stillen Gesellschaftern untereinander und dem Geschäftsinhaber insgesamt nur eine einzige atypisch stille Gesellschaft bestehe. Soweit der Bundesgerichtshof eine Ausnahme von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft für die zwe i- gliedrig e stille Gesellschaft zugelassen habe, sei maßgeblich darauf abgestellt worden, dass die Rechtsbeziehung auf eine zweiseitige beschränkt sei, es s o- n- den Konstruktion, bei der ein e Nähe zur Publikumsgesellschaft in der Recht s- form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts vorliege, anders. Die Beteiligung s- beträge der stillen Gesellschafter bildeten u.a. das Vermögen des Handelsg e- schäfts, aus dem zwangsläufig im Falle der Rückabwicklung der Beteiligung die Rückzahlung der Einlage zu erfolgen habe. Es bestehe daher die Gefahr eines e- sellschafter auf seinen Abfindungsanspruch zu verweisen. II. Die Revision des Klä gers ist begründet. Das Berufungsgericht hat zwar rechtsfehlerfrei angenommen, dass zwischen den Parteien kein bloß zweigliedriges Gesellschaftsverhältnis zustande gekommen ist, sondern der Kläger einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft in Form einer Pub likumsgesel l- schaft beigetreten ist, bei der nach Invollzugsetzung für den Fall etwaiger a n- fänglicher Mängel die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung finden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schließt die Anwe n- 6 7 - 5 - dung der Grundsät ze der fehlerhaften Gesellschaft einen Anspruch des Klägers auf Ersatz von Vermögensschäden, die ihm - nach seinem Vorbringen - durch pflichtwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen im Zusa m- menhang mit seinem Beitritt zur Gesellschaft en tstanden sind, jedoch nicht von vornherein aus. Auch bei Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesel l- schaft kann der Anleger, der sich an einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft beteiligt hat, unter Anrechnung des ihm bei Beendigung seines (fehlerhaf ten) Gesellschaftsverhältnisses gegebenenfalls zustehenden Abfindungsanspruchs von dem Geschäftsinhaber Ersatz eines darüber hinausgehenden Schadens verlangen, wenn dadurch die gleichmäßige Befriedigung etwaiger Abfindungs - oder Auseinandersetzungsansprüch e der übrigen stillen Gesellschafter nicht gefährdet ist. 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf typische oder atypische stille Gesel l- schaften anwendbar (BGH, Urteil vom 29. Novembe r 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255; Urteil vom 23. Juli 2013 - II ZR 143/12 Rn. 17 mwN). Dem steht nicht entgegen, dass bei der stillen Gesellschaft kein Gesamthandsvermögen besteht (BGH, Urteil vom 29. November 1952 - II ZR 15/52, BGHZ 8, 157, 166 f. ; Urteil vom 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; Urteil vom 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89 , NJW - RR 1991, 613, 614 ; Beschluss vom 21. September 2009 - II ZR 250/07, ZIP 2009, 2155 Rn. 6 mwN). Die Anwe n- dung der Grundsätze der fehlerhaften G esellschaft beruht vielmehr allgemein darauf, dass es zu unerträglichen Ergebnissen führen würde, eine auf Dauer angelegte und tatsächlich vollzogene Leistungsgemeinschaft in Form einer G e- sellschaft, für welche die Beteiligten Beiträge erbracht und Werte g eschaffen, die Gewinnchancen genutzt und gemeinschaftlich das Risiko getragen haben, mit rückwirkender Kraft aufzuheben und damit so zu behandeln, als ob sie ni e- mals bestanden hätte. Ein - bereits durch Zahlung der Einlage (BGH, Urteil vom 8 - 6 - 29. November 200 4 - II ZR 67 / 03, ZIP 2005, 254, 255; Urteil vom 23. Juli 2013 - II ZR 143/12, ZIP 2013, 1761 Rn. 17) - in Vollzug gesetztes fehlerhaftes G e- sellschaftsverhältnis ist daher unabhängig von der individuellen Gestaltung des Einzelfalls regelmäßig nicht von Anfa ng an nichtig, sondern wegen etwaiger anfänglicher Mängel nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar. Das gilt auch für die (atypische wie typische) stille Gesellschaft. Sie ist ebenfalls eine echte Risikogemeinschaft mit einer meist auf lange Zeit verein barten Teilung des G e- winns und Verlusts des Unternehmens, zu dem auch der stille Gesellschafter seinen Beitrag erbracht hat. Die Gesichtspunkte, die für die Anwendung der Regeln der fehlerhaften Gesellschaft sprechen, treffen daher im Grundsatz gleichermaß en zu (BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 8 f.). Die rechtliche Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft findet nur da ihre Grenze, wo gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder besonders schutzbedürftiger Personen entgegensteh en (BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 9; Urteil vom 25. März 1974 - II ZR 63/72, BGHZ 62, 234, 241). Selbst der Umstand, dass ein stiller Gesellschafter durch betr ü- gerisches Verhalten des Geschäftsinhabers zum Abschluss des Gesellsc haft s- vertrags bestimmt worden ist, rechtfertigt es aber nicht, die durch die Invol l- zugsetzung des Gesellschaftsverhältnisses geschaffenen Rechtstatsachen rückwirkend zu beseitigen und statt des Gesellschaftsrechts die allgeme i nen Regeln des bürgerlichen Re chts zur Anwendung zu bringen (vgl. BGH, U r teil vom 12. Mai 1954 - II ZR 167/53, BGHZ 13, 320, 323; Urteil vom 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554). Der Schutz des Betrogenen wird dadurch hinreichend gewahrt, dass die arglistige Täuschung fü r ihn einen wic h- tigen Grund zur Kündigung der Gesellschaft bildet (BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 10). 9 - 7 - 2. Der Senat ist zunächst auch bei Ansprüchen wegen Verletzung vo r- ve r traglicher Aufklärungspflichten beim Abschluss eines stillen Gesellschaft s- vertrags davon ausgegangen, dass die Grundsätze über die fehlerhafte Gesel l- schaft eine rückwirkende Auflösung des Vertragsverhältnisses verbieten und bis zur Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses der Durchsetzung eines auf Rückgewäh r der Einlage gerichteten Schadensersatzanspruchs aus vorvertra g- lichem Verschulden entgegenstehen (BGH, Urteil vom 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, ZIP 1993, 1089, 1090 f.). Später hat er angenommen, dass j e- denfalls ein solcher Schadensersatzanspruch mit dem B egehren, den stillen Gesellschafter so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abg e- schlossen und seine Einlage nicht geleistet, in einer zweigliedrigen stillen G e- sellschaft nicht den Beschränkungen nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gese llschaft unterliegt (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2098; Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256; Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140 /03, ZIP 2005, 753, 757). Zur Begründung hat er auf die Besonderheiten der stillen Gesellschaft (in dem damaligen Anlagemodell) im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommandi t- ges ellschaft abgestellt. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitrete, um sein Vermögen anzulegen, könne bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Sch a- densersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verla n- gen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden könne. Der einzelne Gesellschafter habe auf die Beitrittsverträge neuer Gesel l- schafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, trete insoweit a uch nicht in E r- scheinung und sei im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt 10 11 - 8 - worden. Wohl aber habe der eintretende Gesellschafter Schadensersatza n- sprüche gegen die Initiatoren der Gesellschaft, gegen die Gründungsgesel l- schafter und gegen diejenigen, die sonst für die Mängel seines Beitritts veran t- wortlich seien (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707 f.). Bei der stillen Gesellschaft (nach dem damaligen Anlagemodell) trete der Anleger dagegen nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bilde mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesel l- schaft eine neue - stille - Gesellschaft. Dabei beschränkten s ich seine Recht s- beziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schulde ihm bei einer B e- endigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich hafte sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschu l- dens bei Vertrag sschluss, jeweils i.V.m. § 31 BGB und ggf. § 278 BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richteten sich der Auseinandersetzungs - und der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Pe r- son. Nicht eine solche Gesellschaft sei Adressat d es gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs, sondern ausschließlich die als Inhaberin des Ha n- delsgewerbes i.S. des § 230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein der stille Gesellschaftsvertrag zustande gekommen sei und die zugleich im W e- ge des Schadensersatzes verpflichtet sei, etwaige Minderungen der gesel l- schaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber könne der Schadense r- satzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft b e- schränkt sein. Auch der Schutz der Gläub iger gebiete eine solche Beschrä n- kung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapita l- aufbringungs - und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsve r- mögen fehle (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707 f.). Dass es bei einer Vielzahl stiller Gesellschafter mit gleichartigen Sch a- densersatzansprüchen zu einem Gläubigerwettlauf kommen könne, rechtfert i ge 12 - 9 - - wie auch sonst bei einer Gläubigerkonkurrenz z.B. gegenüber einem pro s- pektverantwortlichen Gründungsgesellschafter - keine andere Beurteilung (BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2098). Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadenser satzpflichtig g e- macht habe, dürfe es nicht zugutekommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt sei (BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256; Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 757). 3. Dabei hat der Senat allerdings offen gelassen, ob die Beschränkungen eines auf Rückabwicklung gerichteten Schadensersatzanspruchs nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft auch dann wegfallen, wenn es sich nicht um eine zweigliedrige stille Gesellschaft, sondern um den Beitritt zu einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft handelt. Diese Frage ist nunmehr dahing e- hend zu entscheiden, dass bei einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft jede n- falls in der im vorliegenden Fall gegebenen Ausgestaltung die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft mit der Maßgabe anzuwenden sind, dass der Kl ä- ger von der Beklagten nicht im Wege des Schadensersatzes wegen eines vo r- vertraglichen Aufklärungsverschuldens die Rü ckabwicklung seiner Beteiligung durch Rückgewähr seiner Einlage verlangen kann. Er hat vielmehr einen A n- spruch auf ein (etwaiges) Abfindungsguthaben nach den Regeln der fehlerha f- ten Gesellschaft und ergänzend, je nach Vermögenslage des Handelsbetriebs und der Höhe der - hypothetischen - Abfindungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter, einen Anspruch auf Ersatz seines durch den Abfindungsa n- spruch nicht ausgeglichenen Schadens. 13 - 10 - a) Im vorliegenden Fall richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen de m Kläger und der Beklagten sowie den übrigen stillen Gesellschaftern nach dem im Emissionsprospekt (Anlage K 1) abgedruckten atypisch stillen Gesel l- schaftsvertrag (im Folgenden: GV). Nach der von der Beklagten verwendeten, ittserklärung (Zeichnungsschein) als atypisch Prospekt abgedruckte atypisch stille Gesellschaftsvertrag gilt (Anlage K 2 und 3). In der Beitrittserklärung ist ferner vorgese e- tenden vom Vorstand der Beklagten angenommen wird. Durch den von allen stillen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittserklärung als verbindlich anerkannten stillen Gesellschaftsvertrag ist somit durch vertragliche Vereinbarung ein G e- sellschaftsverhältnis zwischen allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten zustande gekommen. Der Beitritt des einzelnen stillen Gesellschafters zu dieser Gesellschaft ist dabei, wie bei Publikumsgesellschaften üblich (vgl. BGH, Urteil vom 17. No vember 1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15 f.; Urteil vom 14. Nove m- ber 1977 - II ZR 95/76, WM 1978, 136, 137), in der Weise erfolgt, dass die B e- klagte die dazu erforderlichen Willenserklärungen auch im Namen der bereits beigetretenen stillen Gesellschafter ab gegeben hat. Die insoweit erforderliche Ermächtigung der Beklagten ergibt sich daraus, dass sich die stillen Gesel l- schafter durch Unterzeichnung der Beitrittserklärung in Verbindung mit § 1 Nr. 3 GV ausdrücklich damit einverstanden erklärt haben, dass sich weitere atypisch stille Gesellschafter an dem Handelsgewerbe der Beklagten beteiligen. Durch den Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrags ist eine sog. mehrgliedrige stille Gesellschaft begründet worden. Dies folgt schon aus der Bestimmung des § 1 N r. 2 GV. Dort wird die Vereinbarung, dass sich die Anl e- ger am Handelsgewerbe der Beklagten als atypisch stille Gesellschafter beteil i- gen, ausdrücklich dahingehend erläutert, dass die Gesellschafter an Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven der Ve rmögenssubstanz beteiligt 14 15 - 11 - sind und die einem Kommanditisten vergleichbaren Mitwirkungsrechte haben (§ 1 Nr. 2 Satz 2 GV), dass sie zusammen mit dem Geschäftsinhaber eine s o- genannte mehrgliedrige atypisch stille Gesellschaft bilden (§ 1 Nr. 2 Satz 3 GV) und dass mehrgliedrig heißt, dass nur eine atypisch stille Gesellschaft zwischen dem Geschäftsinhaber und allen atypisch stillen Gesellschaftern besteht (§ 1 Nr. 2 Satz 4 GV). Dass es sich nicht um (mehrere) bloß zweiseitige stille G e- sellschaftsverhältnisse j eweils zwischen der Beklagten und den einzelnen stillen Gesellschaftern handelt, ergibt sich auch daraus, dass nach § 6 GV Gesel l- schafterbeschlüsse in Gesellschafterversammlungen oder im schriftlichen B e- schlussverfahren gefasst werden und nach § 15 Nr. 1 G V die Kündigung eines stillen Gesellschafters nicht die Auflösung der stillen Gesellschaft insgesamt, sondern lediglich das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters zur Folge hat. Das vorliegend vereinbarte stille Gesellschaftsverhältnis zwischen der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern ist ferner dadurch gekennzeichnet, dass nach § 5 Nr. 1 Satz 1 GV die Geschäftsführung zwar allein der Beklagten als Geschäftsinhaberin zusteht, sie aber nur zur Vornahme aller Rechtsg e- schä f te befugt ist, die zum laufenden Betrieb gehören. Über den laufenden G e- schäftsbetrieb hinausgehende Maßnahmen darf die Beklagte nur mit Zusti m- mungsbeschluss der atypisch stillen Gesellschafter vornehmen (§ 5 Nr. 1 letzter Satz GV). Gesellschafterbeschlüsse bedürfen entweder der einfachen Mehrheit der abgegebenen und vertretenen Stimmen (§ 6 Nr. 1 GV) oder - etwa bei Ä n- derung des Gesellschaftsvertrags - einer Mehrheit von 75 Prozent der abgeg e- benen Stimmen (§ 6 Nr. 2 GV). Gesellschafterversammlungen werden minde s- tens einmal jährl ich zur Mitteilung und Genehmigung des Jahresabschlusses vom Geschäftsinhaber einberufen oder finden statt, wenn das Interesse der Gesellschaft dies erfordert oder wenn stille Gesellschafter, die zusammen mehr als 25 Prozent des stillen Gesellschaftskapita ls repräsentieren, eine Gesel l- 16 - 12 - schafterversammlung unter schriftlicher Angabe von Gründen hierfür verlangen (§ 7 Nr. 1 Satz 2 GV). Im Rahmen der Gewinn - und Verlustbeteiligung ist vereinbart, dass die Beklagte als Geschäftsbesorgungsvergütung einen erge bnisunabhängigen Vorabgewinn in Höhe von 0,75 Prozent p.a. auf das gezeichnete atypisch stille Gesellschaftskapital erhält (§ 10 Nr. 1 GV). Ferner steht ihr ein weiterer Vora b- gewinn in Höhe von bis zu 10 Prozent zu, sobald die Gewinn - und Verlustko n- ten der atypisch stillen Gesellschafter ausgeglichen sind. Die atypisch stillen Gesellschafter sind an dem nach Maßgabe von § 12 GV zu berechnenden Steuerbilanzgewinn entsprechend dem Verhältnis ihrer eingezahlten Einlage zur Summe der eingezahlten Einlagen sämtl icher atypisch stiller Gesellschafter zuzüglich des voll eingezahlten Grundkapitals der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des stillen Gesellschaftsvertrags beteiligt. Am Steuerbilanzverlust nimmt der atypisch stille Gesellschafter entsprechend dem Ve rhältnis seiner eingezahlten Einlage zur Summe der eingezahlten Einlagen sämtlicher atypisch stiller Gesellschafter bis zur Höhe seiner Einlage teil. Eine Beteiligung der B e- klagten am Verlust erfolgt nicht (§ 10 Nr. 2 b Satz 2 GV). Soweit ein Bilanzve r- lust durch verlustbeteiligte atypisch stille Einlagen nicht gedeckt werden kann, wird dieser zur Verrechnung mit zukünftigen Gewinnen zu Lasten aller atypisch stillen Gesellschafter vorgetragen (§ 10 Nr. 2 c Satz 2 GV). Die Beteiligung der stillen Gesellsch after am Vermögen ist nach § 9 Nr. 1, § 16 GV dahingehend geregelt, dass sie im Falle ihres Ausscheidens oder bei Liquidation des Unternehmens der Beklagten entsprechend dem Ve r- hältnis ihrer erbrachten Kapitalbeteiligung zu den Einlagen der anderen stillen Gesellschafter und dem voll eingezahlten Grundkapital des Geschäftsinhabers e- bildeten Vermögen einschließlich der stillen Reserven der bilanzierten Wir t- 17 18 - 13 - schaftsgüter (stille Reserve Grundlage der Bestimmung des den atypisch stillen Gesellschaftern bei Bee n- digung der Gesellschaft zustehenden Abfindungsguthabens ist der Auseina n- dersetzungswert für das gesamte Unternehmen der Beklagten, der d ie Beteil i- gung des atypisch stillen Gesellschafters an dem seit seinem Beitritt gebildeten Vermögen einschließlich der stillen Reserven in der Beklagten sowie seinen Anteil am Ertrags - und Substanzwert (Geschäftswert) als Differenz zwischen den Anfangs - un d Endwerten berücksichtigt, § 16 Nr. 1 GV (zum Auseinande r- setzungsanspruch des atypisch stillen Gesellschafters nach dem tatsächlichen Geschäftswert vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1995 - II ZR 132/94, WM 1995, 1277, 1278). b) Das Berufungsgericht hat mi t Recht angenommen, dass bei der vo r- liegenden Gestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft der Geltendmachung eines Schadensersat z- anspruchs des stillen Gesellschafters entgegenstehen, wenn der Ersatz de s entstandenen Schadens im Wege der Rückabwicklung der Beteiligung erfolgen soll. aa) Anders als bei den Anlagemodellen, die den Senatsentscheidungen aus den Jahren 2004 und 2005 zugrunde lagen, besteht bei der vorliegenden Gestaltung nicht lediglich ei ne Vielzahl voneinander unabhängiger, bloß zwe i- gliedriger stiller Gesellschaftsverhältnisse zwischen den jeweiligen Anlegern und der Beklagten. Durch den von allen stillen Gesellschaftern mit ihrer jeweil i- gen Beitrittserklärung als verbindlich anerkannten stillen Gesellschaftsvertrag ist vielmehr durch vertragliche Vereinbarung ein Gesellschaftsverhältnis zwischen allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten zustande gekommen. Aus den Regelungen in § 1 Nr. 2 GV sowie insbesondere in den §§ 6 und 7 GV übe r Gesellschafterbeschlüsse und die Gesellschafterversammlung und in § 15 Nr. 1 19 20 - 14 - GV über die Wirkung einer Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses durch einen stillen Gesellschafter ergibt sich eindeutig, dass sich die mit der Abgabe der Beitrittserklärung begründete Rechtsbeziehung nicht auf ein nur zweiseit i- ges stilles Gesellschaftsverhältnis zwischen dem jeweiligen Anleger und der Beklagten beschränkt, sondern der stille Gesellschafter einer aus der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern bestehenden Publikumsgesellschaft beitritt. bb) Auf diese - zulässige (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 179) - Gestaltung eines einheitlichen Gesel l- schaftsverhältnisses zwischen dem Geschäftsinhaber und mehreren stillen G e- sellscha ftern sind schon wegen des schutzwürdigen Bestandsinteresses der Beteiligten grundsätzlich die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft anzuwe n- den. Die aus der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern bestehende (stille) Gesellschaft ist nicht nur durch die Zahlung der Einlagen der stillen Gesel l- scha f ter in Vollzug gesetzt worden. Nach § 7 Nr. 1 Satz 1 GV ist ferner minde s- tens einmal jährlich ein Beschluss über die Genehmigung des Jahresabschlu s- ses zu fassen. Die Gewinn - und Verlustbeteiligung richtet si ch dabei gemäß § 10 GV nach dem Verhältnis der Einlage des einzelnen stillen Gesellschafters zu den Einlagen sämtlicher stiller Gesellschafter. Es widerspräche dem Chara k- ter der vorliegenden Gestaltung als einer auf Dauer angelegten und tatsächlich vollzog enen Leistungsgemeinschaft in Form einer Gesellschaft, für welche die Beteiligten Beiträge erbracht und Werte geschaffen, die Gewinnchancen g e- nutzt und gemeinschaftlich das Risiko getragen haben, wenn Maßnahmen, die nach Invollzugsetzung der Gesellschaft a uf der Grundlage des zum jeweiligen Zeitpunkt maßgeblichen Gesellschafterbestands getroffen worden sind, mit rückwirkender Kraft geändert werden müssten, weil ein einzelner (oder mehr e- re) Anleger im Wege eines Schadensersatzanspruches die Rückgängigm a- chung seiner Beteiligung begehrt, so wie hier der Kläger mit seiner im Juli 2011 eingereichten Klage fast 10 Jahre nach seinem Beitritt zur Gesellschaft. 21 - 15 - cc) Die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ist nicht nur im Verhältnis zu der aus d er Beklagten und allen stillen Gesellscha f- tern bestehenden Gesellschaft, sondern auch in Bezug auf den aus dem Be i- trittsvertrag hergeleiteten Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte geb o- ten, mit dem der Kläger so gestellt werden will, als habe er sich ni cht als stiller Gesellschafter beteiligt (gegen einen Rückabwicklungsanspruch bei der meh r- gliedrigen atypisch stillen Gesellschaft mit teils unterschiedlicher Begründung und unter unterschiedlichen Voraussetzungen auch MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 133 ff.; Westermann, Handbuch Personengesel l- schaften, Rn. 221b ff.; ders., VGR 2009, 145, 165 f.; Wälzholz, DStR 2003, 1533, 1535; Hey, NZG 2004, 1097, 1098; Armbrüster/Joos, ZIP 2004, 189, 192; Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2572 Fn. 56; für eine Beschränkung des E r- t- schrift H. P. Westermann, 2008, S. 1133, 1153 f.; gegen eine Differenzierung zwischen Schadensersatzansprüchen und anderen Nichtigkeitsfolgen Schäfer, ZHR 2006, 373, 391 ff., der sich allerdings grundsätzlich gegen die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf die stille Gesellschaft wendet; vgl. ferner MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., § 705 Rn. 359 f.; Schäfer in Großkommentar/HGB, 5. Aufl., § 10 5 Rn. 329 f.; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 92; zur Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf Anleger, die bis zur Eintragung als Kommanditisten im Ha n- delsregister als atypische stille Gesellschafter unter entsprechen der Anwe n- dung der Regelungen des Kommanditgesellschaftsvertrags beteiligt sein sol l- ten, vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 198/10, ZIP 2013, 1533 Rn. 29). Zwar ist auch bei der vorliegenden Gestaltung wie bei bloß zweiseitigen stillen Gesellsch aftsverhältnissen die Beklagte als Inhaberin des Handelsg e- werbes i.S. des § 230 HGB und nicht die aus allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten bestehende Gesellschaft rechtlich Adressatin des nach Beend i- 22 23 - 16 - gung des fehlerhaften Gesellschaftsverhältniss es gegebenen Abfindungs - oder Auseinandersetzungsanspruchs. Bei einer isolierten Betrachtung, die allein auf die rechtliche Trennung zwischen der nach außen handelnden Beklagten und der lediglich als Innengesellschaft bestehenden (stillen) Gesellschaft zwi schen der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern abstellt, bliebe jedoch unberüc k- sichtigt, dass die Regelungen über den Bestand der einzelnen Beteiligungen einschließlich der Rechtsfolgen ihrer Beendigung im Gesellschaftsvertrag der aus allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten bestehenden Gesellschaft vereinbart und die Bestimmungen über Auseinandersetzung und Abfindung beim Ausscheiden eines stillen Gesellschafters mit Blick auf die Gesamtheit aller stillen Gesellschafter getroffen sind. Auch i m Hinblick auf die Vermögen s- zuordnung würde eine auf bloße Rechtsbeziehungen jeweils zwischen den ei n- zelnen stillen Gesellschaftern und der Beklagten bezogene Betrachtungsweise den wirtschaftlichen Gegebenheiten der vorliegenden Gestaltung nicht gerecht. Z war sind die Einlagezahlungen der stillen Gesellschafter nach der Mittelve r- wendungskontrolle durch die Treuhänderin (§ 5 Nr. 2 GV) in das Vermögen der Beklagten übergegangen und verfügt die aus der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern bestehende Ges ellschaft als solche folglich über kein Gesel l- schaftsvermögen. Als Schuldnerin der im atypisch stillen Gesellschaftsvertrag geregelten Abfindungs - und Auseinandersetzungsansprüche kommt demg e- mäß auch nur die Beklagte in Betracht. Gleichwohl ist das rechtli ch der Bekla g- ten zustehende stille Gesellschaftskapital bei einer wirtschaftlichen Betrachtung der aus der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern gebildeten gesel l- schaftsrechtlichen Gestaltung zuzuordnen. In diesem Gebilde hat die Beklagte eine der ei ner Komplementärin einer Kommanditgesellschaft vergleichbare Ste l- lung inne, die stillen Gesellschafter sind Kommanditisten gleichgestellt. Die B e- klagte erhält eine ergebnisunabhängige Geschäftsbesorgungsvergütung und gegebenenfalls einen Vorabgewinn von bi s zu 10 Prozent; am Verlust ist sie - 17 - nicht beteiligt. Bei einem Grundkapital der Ende 1998 als GmbH gegründeten, Anfang 2000 in eine Aktiengesellschaft umgewandelten Beklagten in Höhe von GV vo r- behalten ist, und einem stillen Gesellschaftskapital von bis zu 250 Mio. DM (§ 4 Nr. 1 GV) tragen somit im Wesentlichen die stillen Gesellschafter das wir t- schaf t liche Risiko des von der Beklagten geführten Unternehmens. Wegen der Verzahnung der ei nzelnen Beteiligungen sowohl miteinander als auch mit dem rechtlich der Beklagten zustehenden Vermögen einschließlich des durch die Einlagen der stillen Gesellschafter eingeworbenen Kapitals, die hier durch die zwischen der Beklagten und allen stillen Gese llschaftern gebild e- te (Innen)Gesellschaft bewirkt wird, unterscheidet sich die vorliegende Konste l- lation auch von der Inanspruchnahme von Initiatoren, Gründungsgesellscha f- tern oder sonstigen Personen, die für Mängel des Beitritts eines (stillen) Gesel l- scha fters zu einer (stillen) Gesellschaft verantwortlich sind. In diesen Fällen sind die Vermögenmassen, aus denen mit gegen diese Personen gerichteten Schadensersatzansprüchen Befriedigung begehrt wird, rechtlich und wirtschaf t- lich selbstständig und unterlieg en keiner der vorliegenden Gestaltung ve r- gleichbaren gesellschaftsrechtlichen Bindung unter Einbeziehung sämtlicher Anleger. Die gesellschaftsrechtliche Verknüpfung der Rechtsbeziehungen aller stillen Gesellschafter zu der Beklagten und zueinander lässt es auch nicht zu, in dem Umstand, dass es bei einer gehäuften Inanspruchnahme der Beklagten durch stille Gesellschafter zu einem Gläubigerwettlauf kommen kann, lediglich eine bei jeder Gläubigerkonkurrenz mögliche Folge zu sehen. Bei einer wie hier durch tat sächliche Invollzugsetzung einer fehlerhaften Gesellschaft bewirkten gesellschaftsrechtlichen Bindung gebietet es schon die gesellschafterliche Treuepflicht, dass jedenfalls die gesellschaftsrechtlichen Abfindungs - und Au s- einandersetzungsansprüche der ein zelnen (ggf. fehlerhaft) Beigetretenen nur im Wege einer geordneten Auseinandersetzung geltend gemacht werden kö n- 24 - 18 - nen. Aus diesem Grunde kann nach der Rechtsprechung des Senats sogar dann eine Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters zur Zahlung seiner E i n- lage trotz arglistiger Täuschung bestehen, wenn die Gesellschaft nach Aufd e- ckung des Betrugs abgewickelt wird, weil die Erfüllung der Einlagepflicht in e i- nem solchen Fall der einheitlichen Verteilung der Vermögensverluste aller g e- täuschten Gesellschafter dient (BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 - II ZR 210/56, BGHZ 26, 330, 336). 4. Aus den soeben genannten Gründen führt die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zwar dazu, dass ein Anleger bei einer Gestaltung wie der vorliegenden nicht im Wege des Schadensersatzes Rüc k- gängigmachung seiner Beteiligung verlangen kann. Er ist allerdings - auch u n- abhängig von einer (fehlerhaft) vereinbarten Befristung - berechtigt, das stille Gesellschaftsverhältnis unter Berufung auf den (behaupteten) Vertr agsmangel durch sofort wirksame Kündigung nach § 234 Abs. 1 HGB, § 723 BGB mit der Folge zu beenden, dass ihm gegebenenfalls ein nach den gesellschaftsvertra g- lichen Regeln zu berechnender Abfindungsanspruch zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2013 - II Z R 143/12, ZIP 2013, 1761 Rn. 23 mwN). Dabei ist ein e t- waiger auf einer Pflichtverletzung des Geschäftsinhabers bei dem Beitritt des stillen Gesellschafters beruhender Schadensersatzanspruch dergestalt zu b e- rücksichtigen, dass sich der geschädigte Anleger s einen Abfindungsanspruch anrechnen lassen muss und daher allenfalls Ersatz eines den Abfindungsa n- spruch übersteigenden Schadens verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 10). Bei der hier gegebenen mehrgliedrigen st illen Gesellschaft ist wegen des oben dargelegten vorrangigen Interesses der Mitgesellschafter an einer geor d- neten Abwicklung die weitere Einschränkung geboten, dass ein über den nach gesellschaftsrechtlichen Regeln zu berechnenden Abfindungsanspruch hinau s- 25 26 - 19 - gehender Schadensersatzanspruch des stillen Gesellschafters die gleichmäß i- ge Befriedigung der Abfindungs - oder Auseinandersetzungsansprüche der übr i- gen stillen Gesellschafter nicht gefährden darf. Solange eine Schmälerung so l- cher Ansprüche anderer Anleger droht, ist der einzelne Anleger an der Durc h- setzung eines auf Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Beitritt g e- stützten Schadensersatzanspruchs gegen den Geschäftsinhaber gehindert (vgl. dazu Konzen, Festschrift H.P. Westermann, 2008, S. 1133, 1153 f.). Eine so l- che Gefährdung des schutzwürdigen Interesses der übrigen Anleger an einer geordneten Abwicklung droht nicht, wenn und soweit das Vermögen des G e- schäftsinhabers im Zeitpunkt der Entscheidung über den Schadensersatza n- spruch eines einzelnen Anleg ers sowohl die zu diesem Zeitpunkt bestehenden (hypothetischen) Abfindungs - oder Auseinandersetzungsansprüche aller stillen Gesellschafter als auch den Schadensersatzanspruch des betreffenden Anl e- gers deckt. Das ist der Fall, wenn bei einer auf diesen Zeit punkt bezogenen fiktiven Auseinandersetzungsrechnung der gesamten mehrgliedrigen stillen G e- sellschaft das Vermögen des Geschäftsinhabers ausreichen würde, um die (hier gemäß § 16 GV zu berechnenden hypothetischen) Abfindungs - oder Au s- einandersetzungsansprü che aller stillen Gesellschafter vollständig sowie den auf die den eigenen Abfindungsanspruch übersteigende Ersatzleistung geric h- teten Schadensersatzanspruch des klagenden Anlegers (hier ggf. aus dem der Beklagten gemäß § 16 Nr. 1 a letzter Absatz GV nach dem Verhältnis ihres ei n- gezahlten Grundkapitals zum stillen Gesellschaftskapital zustehenden Anteil am Auseinandersetzungswert ihres gesamten Unternehmens) ganz oder teilweise zu befriedigen. Ist dies nicht der Fall, kommt gleichwohl zumindest eine Fes t- ste llung des Schadensersatzanspruchs dem Grund und der Höhe nach in B e- tracht, da hierdurch die (hypothetischen) Abfindungs - oder Auseinanderse t- zungsansprüche der anderen stillen Gesellschafter nicht gefährdet werden. - 20 - Ist die Gesellschaft zwischen allen st illen Gesellschaftern tatsächlich aufgelöst und bestehen nach Beendigung der Auseinandersetzung zwischen dem Geschäftsherrn und allen stillen Gesellschaftern keine Auseinanderse t- zungsansprüche mehr, so stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ei nem verbleibenden, ggf. dem Grunde und dem Betrag nach bereits festg e- stellten Schadensersatzanspruch eines geschädigten Anlegers gleichfalls nicht zwischen geschädigten Anlegern m it ihren gegen den Geschäftsinhaber geric h- teten Schadensersatzansprüchen kommen. Die Mitgesellschafter stehen sich dabei jedoch nicht als solche, sondern lediglich als wie auch sonst miteinander konkurrierende Gläubiger eines Schuldners gegenüber. Aus dies em Grunde genügt es für den Wegfall des sich aus den Grundsätzen der fehlerhaften G e- sellschaft ergebenden Hindernisses auch, wenn das verbleibende Vermögen des Geschäftsinhabers im Zeitpunkt der Entscheidung über den gegen ihn g e- richteten Schadensersatzans pruch neben diesem die (bestehenden und hyp o- thetischen) Abfindungs - oder Auseinandersetzungsansprüche der übrigen sti l- len Gesellschafter deckt. Es ist dagegen nicht erforderlich, dass es auch au s- reicht, um vergleichbare Schaden s ersatzansprüche anderer (get äuschter) stiller Gesellschafter zu befriedigen. 5. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Kläger nach diesen Grundsätzen ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht, hat das Berufungsgericht von seinem abweichenden Rechtsstandpunkt aus nic ht g e- prüft. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann die Abweisung der Klage nach dem Hauptbegehren daher keinen Bestand haben. Sie stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 27 28 - 21 - Da in der Erklärung eines Gesellschafters, seinen Beitritt mit rückwirke n- der Kraft beseitigen zu wollen, in der Regel sein Wille zum Ausdruck kommt, die Bindung an die Gesellschaft und die Mitgesellschafter jedenfalls mit sofortiger Wirkung zu beenden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1974 - II ZR 27/73, BGHZ 63, 338, 344 f.; Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 223), kann auch im vorliegenden Fall von einer Kündigung des (sti l- len) Gesellschaftsverhältnisses durch den Kläger ausgegangen werden. Dass der Kläger seinen Schadens ersatzanspruch nicht unter Anrechnung eines etw a- igen Abfindungsguthabens berechnet hat, rechtfertigt eine (vollständige) Abwe i- sung der Klage nicht, weil der Geschädigte nicht ohne weiteres an eine von ihm ursprünglich gewählte Art der Schadensberechnung ge bunden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - VI ZR 17/11, NJW 2012, 50 Rn. 4 mwN) und dem Kläger daher Gelegenheit gegeben werden muss, sein Klagevorbringen an die in den Vorinstanzen nicht erörterten, oben dargelegten rechtlichen Vorgaben anzupasse n. Für die Berechnung seines etwaigen Abfindungsanspruchs, dem die nur den weitergehenden Schadensersatzanspruch betreffende, auf die S i- cherung ungeschmälerter eventueller Abfindungs - oder Auseinandersetzung s- ansprüche der anderen stillen Gesellschafter ger ichtete Sperre nicht entgege n- stünde, ist der Kläger zudem auf die Mitwirkung der Beklagten angewiesen, die gemäß § 16 Nr. 1 Buchst. g GV mit der Ermittlung des Abfindungsguthabens einen Wirtschaftsprüfer zu beauftragen hat. Auf der Grundlage der bisher igen Feststellungen des Berufungsgerichts und des Vorbringens der Parteien kann auch nicht angenommen werden, dass einem über einen Abfindungsanspruch hinausgehenden Schadensersatzbege h- ren des Klägers zur Sicherung etwaiger Abfindungs - oder Auseinanderse t- z ungsansprüche der Mitgesellschafter der Erfolg zu versagen wäre. Ob und in welcher Höhe solche (hypothetischen) Ansprüche der anderen stillen Gesel l- schafter bestehen und aus dem Vermögen der Beklagten befriedigt werden 29 30 - 22 - können, steht nicht fest und müsste g egebenenfalls die Beklagte darlegen und beweisen, wenn sie sich einem Schadensersatzanspruch des Klägers gege n- über darauf berufen wollte, dieser sei wegen einer Gefährdung der Abfindungs - und Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter zumi n- dest gegenwärtig nicht oder nicht in voller Höhe durchsetzbar. Im Übrigen wäre selbst für den Fall des Bestehens eines solchen Hindernisses das auf Zahlung eines bestimmten Schadensersatzbetrages gerichtete Leistungsbegehren des Klägers dahin auszuleg en, dass jedenfalls die Feststellung des Bestehens e i- nes Schadensersatzanspruchs in dieser Höhe begehrt wird. Sofern die sonst i- gen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs g e- geben sind, stünde der Umstand, dass das Vermögen der Beklagt en im Zei t- punkt der Entscheidung zur Befriedigung etwaiger (hypothetischer) Abfindungs - oder Auseinandersetzungsansprüche und des Schadensersatzanspruchs nicht ausreichte, wie unter II. 4. ausgeführt, einer Feststellung seines Bestehens nicht entgegen. 6. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben, soweit die B e- rufung des Klägers mit dem Hauptbegehren zurückgewiesen worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die bisla ng offen gebliebenen Feststellungen zu 31 - 23 - den tatsächlichen Voraussetzungen des vom Kläger geltend gemachten Sch a- densersatzanspruchs treffen kann. Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 23.04.2012 - 35 O 15133/11 - OLG München, Entscheidung vom 19.09.2012 - 7 U 2261/12 -

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