BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 322/02 Verk374ndet am: 6. Oktober 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Noblesse MarkenG 247 14 Abs. 6 a) Berechnet der Markeninhaber den durch eine Verletzung seiner Marke ent-standenen Schaden nach dem vom Verletzer erzielten Gewinn, besteht der Schaden nur in dem Anteil des Gewinns, der gerade auf der Benutzung seines Schutzrechts beruht. Kennzeichnet der Verletzer seine Waren zugleich mit seiner Marke, kann in einem solchen Fall der Mindestschaden in Form einer Quote des Verletzergewinns nach 247 287 ZPO gesch344tzt werden. b) Kommt f374r die Ermittlung des Schadens eine Sch344tzung in Betracht, ist der Verletzer nicht verpflichtet, 374ber Einzelheiten seiner Kalkulation Auskunft zu erteilen, da die Sch344tzung auch auf der Grundlage der Ums344tze und gegebe-nenfalls grob ermittelter Gewinne erfolgen kann. c) Eine Anwendung der Grunds344tze der Gemeinkostenanteil-Entscheidung (BGHZ 145, 366) ist im Kennzeichenrecht nicht ausgeschlossen. BGH, Urt. v. 6. Oktober 2005 226 I ZR 322/02 226 OLG Hamm LG Bochum - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 6. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesge-richts Hamm vom 26. September 2002 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Mit der vorliegenden Vollstreckungsgegenklage wendet sich die Kl344gerin ge-gen die weitere Vollstreckung aus einem rechtskr344ftigen Urteil, das in einer Mar-kensache gegen sie ergangen ist. Die Kl344gerin ist eine bekannte Herstellerin von Schneidwaren. Sie vertreibt ihre Produkte u.a. unter den Wortmarken 204Zwilling223 und 204Die Schneidigen von ZWILLING223 sowie unter einer Bildmarke ( ). In den Jahren 1983 bis 1996 kenn-zeichnete sie ihre Serie 204Die Schneidigen von ZWILLING223 h344ufig zus344tzlich mit dem Zeichen 204noblesse223. 2 - 3 - Die Beklagte ist Inhaberin der f374r Essbestecke eingetragenen deutschen Marke 204Noblesse223 (Priorit344t: 9. M344rz 1963). Wegen Verletzung dieser Marke nahm die Beklagte die Kl344gerin im Vorprozess in Anspruch. Dort wurde die Kl344gerin zur Unterlassung verurteilt und ihre Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz festgestellt. Im Hinblick auf diese Verpflichtung wurde die Kl344gerin verurteilt, der Beklagten 374ber den Umfang der in Rede stehenden Handlungen Auskunft zu ertei-len, 204und zwar unter genauer Angabe der einzelnen Lieferungen unter Nennung 205 des erzielten Gewinns223. 3 4 Im Vollstreckungsverfahren stritten die Parteien dar374ber, ob die Kl344gerin die nach diesem Urteil geschuldete Auskunft erteilt hat. Nachdem gegen sie ein Zwangsgeld in H366he von 20.000 DM festgesetzt worden war, beauftragte die Kl344-gerin Wirtschaftspr374fer damit, den erzielten Gewinn zu ermitteln. Die Wirtschafts-pr374fer ermittelten den Gesamtumsatz mit den unter der zus344tzlichen Kennzeich-nung 204noblesse223 vertriebenen Produkten in einem der Beklagten 374berlassenen zu-sammenfassenden Bericht vom 28. Mai 2001 mit 57.563.000 DM und errechneten den auf diese Ums344tze entfallenden Gewinn mit 1.417.000 DM. Nach ihren Anga-ben wurde dabei ein Sch344tzverfahren eingesetzt, weil die Kl344gerin in der fragli-chen Zeit noch nicht 374ber eine Buchhaltung mit artikelbezogener Kostentr344ger-rechnung auf Vollkostenbasis verf374gte. Dem Bericht war eine Aufstellung beige-f374gt, der sich die Verteilung der genannten Zahlen auf die Gesch344ftsjahre 1983 bis 1996 entnehmen lie337. Die Beklagte vertrat die Ansicht, dass diese Gewinnermitt-lung als Auskunft unzureichend sei, und beantragte die Vollstreckung des bereits festgesetzten Zwangsgeldes sowie die Verh344ngung eines weiteren Zwangsgeldes. Gegen die drohende weitere Vollstreckung aus dem Urteil sowie aus dem bereits erwirkten Zwangsmittelbeschluss wendet sich die Kl344gerin mit der Vollstre-ckungsgegenklage. Sie ist der Ansicht, dass sie die geschuldete Auskunft durch die 334bersendung der zusammenfassenden Gewinnermittlung erteilt habe. 5 - 4 - Die Kl344gerin hat beantragt, 6 die Zwangsvollstreckung aus dem zugrunde liegenden Urteil im Hinblick auf den Auskunftsanspruch 374ber den erzielten Gewinn sowie aus dem Zwangsmittelbeschluss f374r unzul344ssig zu erkl344ren. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat ihrerseits eine Stellung-nahme von Wirtschaftspr374fern vorgelegt, nach der sich die Rohertr344ge der Ums344t-ze mit den Produkten, die mit 204noblesse223 gekennzeichnet waren, auf 374ber 40 Mio. DM belaufen. 7 8 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich die (vom Senat zugelassene) Revi-sion der Beklagten, mit der sie den Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Kl344gerin beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die erteilte Auskunft als ausreichend angese-hen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 9 Die Kl344gerin habe gegen374ber der weiteren Vollstreckung mit Recht den Erf374l-lungseinwand erhoben. Die geschuldete Auskunft 374ber den erzielten Gewinn sei mit der 334bersendung des Wirtschaftspr374ferberichts vom 28. Mai 2001 erteilt wor-den. In welchem Umfang eine Auskunft zu erteilen sei, h344nge davon ab, welchen Schadensersatzanspruch die Auskunft vorbereiten solle. Im Kennzeichenrecht sei eine detaillierte Berechnung des Verletzergewinns als Schadensgrundlage nicht die Regel; sie sei nur dort erforderlich, wo der Verletzergewinn in vollem Umfang 10 - 5 - und ausschlie337lich Folge der Rechtsverletzung sei. Im Kennzeichenrecht sei dem-gegen374ber eine Sch344tzung erforderlich, in welchem Umfang der erzielte Gewinn auf der Kennzeichenverletzung beruhe. Daher sei eine Auskunft ausreichend, die eine solche Sch344tzung erm366gliche. Die Kl344gerin sei aufgrund der Verurteilung zur Auskunft nicht verpflichtet gewesen, 374ber get344tigte Ums344tze und aufgewandte Kosten Rechnung zu legen. Auch die in den Fixkosten enthaltenen Gemeinkosten habe sie nicht mitteilen m374ssen. Mit dem Einwand, die erteilte Auskunft sei unrich-tig, k366nne die Beklagte nicht geh366rt werden. 11 Dieser Rechtsauffassung stehe die Gemeinkostenanteil-Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen. Denn die Frage, ob die Gemeinkosten in Ab-zug zu bringen seien, betreffe die Richtigkeit der Auskunft. Im 334brigen sei die Gemeinkostenanteil-Entscheidung f374r den Streitfall nicht einschl344gig, weil es dort um eine identische Nachbildung eines gesch374tzten Geschmacksmusters gegan-gen sei und der Unternehmensgewinn daher dem Verletzergewinn entsprochen habe. Im Streitfall k366nne die Beklagte dagegen nur den Bruchteil des Gewinns ab-sch366pfen, der auf der Verletzungshandlung beruhe. Schlie337lich sei es der Kl344gerin nicht zumutbar, der Beklagten durch eine detaillierte Auskunft Einblick in die in-nerbetrieblichen Verh344ltnisse zu geben, obwohl anschlie337end ohnehin nur eine grobe Sch344tzung m366glich sei. Die Vollstreckungsgegenklage sei auch begr374ndet, soweit es um die Unzu-l344ssigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Zwangsgeldbeschluss gegangen sei. Denn dieser Beschluss beziehe sich auf die Auskunft 374ber den erzielten Gewinn. 12 II. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Berufungsgericht die erteilte Auskunft als hinreichend angesehen mit der Folge, dass eine weitere Vollstreckung aus dem zugrunde liegenden Titel unzul344ssig geworden ist (247 767 Abs. 1 ZPO). 13 - 6 - 1. Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zutreffend zugrunde gelegt, dass es dem Verletzten freisteht, zur Berechnung des zu fordernden Schadenser-satzes im Kennzeichenrecht 226 ebenso wie im Falle der Verletzung anderer Schutzrechte 226 zwischen dem konkreten Schaden (vor allem dem entgangenen Gewinn) und einem abstrakten Schaden (Lizenzanalogie oder Verletzergewinn) zu w344hlen (BGH, Urt. v. 24.2.1961 226 I ZR 83/59, GRUR 1961, 354 226 Vitasulfal, zum Warenzeichenrecht; BGHZ 60, 206, 208 226 Miss Petite, zum Firmenrecht; In-gerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., Vor 247247 14-19 Rdn. 112; Hacker in Str366be-le/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., 247 14 Rdn. 300). Im Streitfall hat sich die Beklag-te f374r die Herausgabe des Verletzergewinns entschieden. Dies wirkt sich auf den Umfang des Auskunftsanspruchs aus, weil f374r die Berechnung des Schadens auf der Grundlage des Verletzergewinns zus344tzliche Informationen ben366tigt werden. Art und Umfang der Auskunftspflicht sind jedoch im Einzelfall nach den durch Treu und Glauben gebotenen Ma337st344ben abzugrenzen, insbesondere auch danach, ob die geforderte Auskunft in einem sinnvollen Verh344ltnis zu dem Wert stehen, die sie f374r die Sch344tzung des geltend gemachten Schadens hat (BGH, Urt. v. 16.2.1973 226 I ZR 74/71, GRUR 1973 , 375 , 378 = WRP 1973 , 213 226 Miss Petite, insoweit nicht in BGHZ 60 , 206 ). 14 2. Berechnet der Verletzte seinen Schaden anhand des erzielten Verletzer-gewinns ist bei allen Schutzrechten, insbesondere aber im Falle von Kennzeichen-rechtsverletzungen, zu beachten, dass sich der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns stets nur auf den Anteil des Gewinns bezieht, der gerade auf der Benutzung des fremden Schutzrechts beruht (BGHZ 150, 32, 42 226 Unikatrahmen, zum Urheberrecht; 145, 366, 375 226 Gemeinkostenanteil, zum Geschmacksmuster-recht). Bei Kennzeichenrechtsverletzungen kommt daher h344ufig eine Herausgabe des gesamten mit dem widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstand erzielten Gewinns nicht in Betracht, weil der gesch344ftliche Erfolg in vielen F344llen nicht aus- 15 - 7 - schlie337lich oder noch nicht einmal 374berwiegend auf der Verwendung des fremden Kennzeichens beruht. Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausge-gangen, dass gerade auch im Streitfall der erzielte Umsatz nur zu einem Bruchteil auf der Verwendung des fremden Zeichens 204noblesse223 beruhen kann. Denn die fremde Kennzeichnung war im vorliegenden Fall nicht der einzige Herkunftshin-weis; vielmehr hat die Kl344gerin, die selbst als Herstellerin von Schneidwaren be-kannt und angesehen ist, ihre Waren stets mit ihren eigenen kennzeichnungskr344f-tigen Marken versehen und das fremde Zeichen hinzugef374gt. 16 3. Beruht der vom Verletzer erzielte Gewinn nur zu einem kleinen Teil auf der Schutzrechtsverletzung, kann der Schaden in Form einer Quote des Gewinns nach 247 287 ZPO gesch344tzt werden, wenn nicht ausnahmsweise jeglicher Anhalts-punkt f374r eine Sch344tzung fehlt (vgl. BGHZ 119, 20, 30 f. 226 Tchibo/Rolex II, zum wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz; 150, 32, 43 226 Unikatrahmen, zum Urhe-berrecht; Ingerl/Rohnke aaO Vor 247247 14-19 Rdn. 114). 4. Der Umstand, dass nicht der gesamte mit dem Absatz der widerrechtlich gekennzeichneten Ware erzielte Gewinn herausverlangt werden kann, hat Auswir-kungen auch auf den Umfang des Auskunftsanspruchs. Dabei ist zu ber374cksichti-gen, dass der Verletzer regelm344337ig ein Interesse hat, seine Kalkulation und seine Gewinnspanne gegen374ber dem Mitbewerber geheim zu halten. Zwar muss 17 - 8 - dieses Interesse grunds344tzlich zur374ckstehen, wenn der Verletzte auf die Angaben angewiesen ist, um seinen Schaden zu berechnen. Kommt aber ohnehin nur eine grobe Sch344tzung in Betracht, ist dem Verletzer eine Offenbarung von Gesch344ftsin-terna meist nicht zuzumuten, da diese Sch344tzung auch auf der Grundlage der Ums344tze und gegebenenfalls grob ermittelter Gewinne erfolgen kann (vgl. BGH GRUR 1973 , 375 , 378 226 Miss Petite, insoweit nicht in BGHZ 60 , 206 ; Urt. v. 27.9.1990 226 I ZR 87/89, GRUR 1991, 153, 155 = WRP 1991, 151 226 Pizza & Pasta; Ingerl/Rohnke aaO Vor 247247 14-19 Rdn. 138; Hacker in Str366bele/Hacker aaO 247 14 Rdn. 322; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr374che und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 38 Rdn. 14 f. und Kap. 39 Rdn. 4). So verh344lt es sich im Streitfall. 18 5. Der Umstand, dass in Kennzeichenstreitsachen 374ber den Verletzerge-winn h344ufig keine detaillierten Angaben gemacht zu werden brauchen, bedeutet allerdings nicht, dass eine Anwendung der Grunds344tze der Gemeinkostenanteil-Entscheidung (BGHZ 145, 366) im Kennzeichenrecht ausgeschlossen w344re. Zum einen kann auch im Fall einer Verletzung von Kennzeichenrechten der erzielte Gewinn 226 etwa bei der Benutzung einer Prestigemarke oder einer dreidimensiona-le Marke 226 fast ausschlie337lich auf der Verwendung des fremden Kennzeichens be-ruhen (vgl. Ingerl/Rohnke aaO Vor 247247 14-19 Rdn. 114). Zum anderen kann der Verletzer gegen374ber einer 226 aus seiner Sicht ung374nstigen 226 Sch344tzung einwen-den, keinen oder einen deutlich niedrigeren Gewinn mit den widerrechtlich ge-kennzeichneten Gegenst344nden erzielt zu haben. In diesem Fall muss aber der Verletzer von sich aus die Einzelheiten seiner Kalkulation offen legen, damit die Richtigkeit seines Einwands 374berpr374ft werden kann. Bei dieser 334berpr374fung ist von den Grunds344tzen der Gemeinkostenanteil-Entscheidung auszugehen. 6. Unter diesen Umst344nden ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die erteilte Auskunft als ausreichend erachtet und 19 - 9 - deswegen die weitere Zwangsvollstreckung aus dem Urteil f374r unzul344ssig erkl344rt hat. Im Ergebnis ohne Erfolg weist die Revision darauf hin, dass der Titel, aus dem die Beklagte gegen die Kl344gerin vorgeht, ungeachtet der Besonderheiten, die im Kennzeichenrecht f374r den Auskunftsanspruch gelten (dazu oben unter 4.), eine Verpflichtung zur Auskunft 204unter Nennung des erzielten Gewinns223 enth344lt. Dieser Verpflichtung ist die Kl344gerin dadurch nachgekommen, dass sie den Bericht ihrer Wirtschaftspr374fer vorgelegt hat, die f374r die Jahre 1983 bis 1996 den Umsatz und den (gesch344tzten) Gewinn aufgelistet haben, den die Kl344gerin mit den das Mar-kenrecht der Beklagten verletzenden Produkten gemacht hat. Mit Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Kl344gerin nicht zur Rechnungslegung verur-teilt worden ist und von ihr keine Aufschl374sselung der einzelnen Kostenbeitr344ge verlangt werden kann. Soweit die Beklagte die Richtigkeit der erteilten Auskunft bestreitet, kann sie damit im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage nicht geh366rt werden. 20 7. Ebenfalls mit Recht hat das Berufungsgericht die Vollstreckungsgegen-klage auch insoweit f374r zul344ssig und begr374ndet gehalten, als sich die Kl344gerin ge-gen die Vollstreckung des festgesetzten Zwangsgeldes mit dem Erf374llungsein-wand zur Wehr setzen m366chte. Unabh344ngig davon, ob dieser Einwand im Voll-streckungsverfahren zuzulassen ist (vgl. dazu Z366ller/St366ber, ZPO, 25. Aufl., 247 888 Rdn. 11; ferner BGHZ 161, 67, 71 f. zu 247 887 Abs. 1 ZPO), ist der Schuldner je-denfalls nicht gehindert, ihn mit der Vollstreckungsgegenklage zu erheben (vgl. BayObLG NZM 2000, 302 f.). 21 - 10 - III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 22 Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Schaffert Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidung vom 29.01.2002 - 17 O 34/01 - OLG Hamm, Entscheidung vom 26.09.2002 - 4 U 63/02 -
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