BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 325/05 Verk374ndet am: 2. April 2007 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG 247247 108 Abs. 2, 113, 114; ZPO 247247 284, 286 E a) Der Ausschluss des Stimmrechts eines von drei Aufsichtsratsmitgliedern im Einzel-fall entsprechend 247 34 BGB f374hrt nicht zur Beschlussunf344higkeit des Organs gem. 247 108 Abs. 2 Satz 3 AktG, sondern nur dazu, dass das betreffende Aufsichtsratsmit-glied sich bei der Abstimmung der Stimme zu enthalten hat. b) Ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Anwalts-GbR, der ein Aufsichtsratsmitglied angeh366rt, f344llt in den Anwendungsbereich der 247247 113, 114 AktG, wenn dem Aufsichtsratsmitglied nicht nur ganz geringf374gige Zuwendungen f374r die Beratungst344tigkeit zuflie337en. c) Eine entsprechende Rahmenvereinbarung, welche "die anwaltliche Beratung in s344mtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft" gegen ein Stundenhonorar umfasst, ist mangels Abgrenzung gegen374ber der - auch den Einsatz individueller Fachkennt-nisse einschlie337enden - Organt344tigkeit des Aufsichtsratsmitglieds einer Zustimmung durch den Aufsichtsrat gem344337 247 114 Abs. 1 AktG nicht zug344nglich (vgl. Sen.Urt. v. 20. November 2006 - II ZR 279/05, ZIP 2007, 22). d) Ein Beweisantritt f374r eine bestimmte rechtserhebliche Tatsache bedarf nicht der An-gabe zus344tzlicher, erst f374r die Beweisw374rdigung relevanter Begleitumst344nde (z.B. "wo, wann, gegen374ber wem"). BGH, Urteil vom 2. April 2007 - II ZR 325/05 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 2. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. November 2005 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger, ein praktizierender Rechtsanwalt, war ab 12. M344rz 2002 Mit-glied und Vorsitzender des Aufsichtsrats der beklagten Aktiengesellschaft, de-ren Hauptversammlung ihm am selben Tag ein Jahreshonorar von 10.000,00 200 zuz374glich USt bewilligte. Ebenfalls am 12. M344rz 2002 genehmigte der aus drei Mitgliedern bestehende Aufsichtsrat unter Mitwirkung des Kl344gers einstimmig eine "Honorarvereinbarung" zwischen der Beklagten und einer Anwalts-GbR, deren Mitglied der Kl344ger damals war. Diese von ihm und dem Vorstand der Beklagten unterzeichnete Vereinbarung vom 25. Februar/1. M344rz 2002 umfass-te die "anwaltliche Beratung in s344mtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft, 1 - 3 - insbesondere in den Bereichen Wirtschaftsrecht und Recht der Aktiengesell-schaften" gegen ein Honorar von 180,00 200/Std. 2 Die Beklagte suchte damals zus344tzliches Kapital durch Anwerbung stiller Gesellschafter. Unter dem 29. April 2002 374bersandte sie der Anwaltskanzlei des Kl344gers den Entwurf eines entsprechenden Gesellschaftsvertrages zur Pr374fung, den er nach Behauptung der Beklagten am 5. Juni 2002 "freigegeben" haben soll. Nachdem die Beklagte Prospektmaterial zur Anwerbung stiller Gesellschaf-ter erstellt und ver366ffentlicht hatte, wurde sie von der Bundesanstalt f374r Finanz-dienstleistungsaufsicht darauf hingewiesen, dass es sich um unerlaubte Bank-gesch344fte handele (247247 1 Abs. 1 Satz 2, 32 Abs. 1 Satz 1 KWG), weil in den prospektierten Vertr344gen eine Verlustbeteiligung der Anleger ausgeschlossen sei. Die Beklagte gab daraufhin ihr Vorhaben auf, in das sie 23.566,52 200 nutzlos investiert haben will. Anfang 2003 teilte der Aktion344rsvertreter der Beklagten dem Kl344ger mit, dass man eine vorzeitige Beendigung seines Aufsichtsrats-mandats w374nsche. Mit Schreiben vom 3. Februar 2003 legte der Kl344ger sein Amt nieder und forderte die Beklagte vergeblich zur Zahlung der Aufsichtsrats-verg374tung von 11.600,00 200 brutto auf. Unter dem 17. M344rz 2004 hat er der Be-klagten f374r anwaltliche Beratungst344tigkeit im Jahr 2002 - vornehmlich im Zu-sammenhang mit den prospektierten stillen Beteiligungen - 12.058,20 200 in Rechnung gestellt, wozu ihn die Anwaltssoziet344t, aus der er inzwischen ausge-schieden ist, erm344chtigt hatte. Mit der Klage hat der Kl344ger das vereinbarte Aufsichtsratshonorar von 11.600,00 200 brutto gegen374ber der Beklagten geltend gemacht. Diese hat erstin-stanzlich widerklagend die Feststellung begehrt, dass dem Kl344ger die unter dem 17. M344rz 2004 in Rechnung gestellte Forderung von 12.058,20 200 nicht zu-stehe. Sie meint, der Kl344ger k366nne weder Aufsichtsrats- noch Anwaltshonorar verlangen, weil er in beiden Funktionen versagt habe. Jedenfalls werde mit 3 - 4 - Schadensersatzanspr374chen wegen nutzloser Aufwendungen in H366he von 23.566,52 200 aufgerechnet, weil der Kl344ger die Unzul344ssigkeit des Anlagemo-dells der Beklagten fr374hzeitig h344tte erkennen m374ssen. 4 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und auf die Widerklage un-ter deren Abweisung im 334brigen festgestellt, dass dem Kl344ger ein Anwaltshono-rar von mehr als 11.327,40 200 nicht zustehe. Diesen Betrag hat der Kl344ger in zweiter Instanz im Wege der Anschlussberufung klageerweiternd geltend ge-macht, woraufhin die Parteien "den Berufungsantrag zu 2" der Beklagten hin-sichtlich ihrer Feststellungswiderklage 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rt ha-ben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zur374ckgewiesen und auf die Anschlussberufung des Kl344gers der erweiterten Klage entsprochen. Da-gegen richtet sich die Revision der Beklagten, die der erkennende Senat auf deren Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen hat. Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung an einen ande-ren Senat des Berufungsgerichts (247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). 5 I. 1. Das angefochtene Urteil l344sst die Wiedergabe der zweitinstanzlichen Antr344ge in der 374blichen Form sowie eine geordnete Darstellung des dazugeh366-rigen Sach- und Streitstandes vermissen (vgl. zu diesen Erfordernissen BGHZ 154, 99; 156, 216), unterliegt aber hier ausnahmsweise nicht schon aus diesem Grund der Aufhebung von Amts wegen (vgl. BGH aaO), weil sich das Fehlende, wenn auch mit M374he, gerade noch ausreichend aus den Gr374nden des Beru- 6 - 5 - fungsurteils im Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen Urteil und den dort in Bezug genommenen Anlagen erschlie337en l344sst. 7 2. Klarzustellen ist, dass das Berufungsgericht entgegen seiner missver-st344ndlichen Tenorierung die Berufung der Beklagten ersichtlich nicht insgesamt, sondern nur hinsichtlich ihres nicht f374r erledigt erkl344rten Klageabweisungsan-trages zur374ckweisen wollte. Es hat die Teilerledigterkl344rung (247 91 a ZPO), wie sich aus den Gr374nden seines Urteils konkludent ergibt, im Ergebnis zutreffend dahin ausgelegt, dass damit nicht die Berufung, soweit sie sich gegen die erst-instanzliche Abweisung der Feststellungswiderklage richtete, sondern die mit dem Berufungsantrag zu 2 zun344chst weiterverfolgte Feststellungswiderklage f374r erledigt erkl344rt werden sollte, um dem Wegfall des Feststellungsinteresses nach zweitinstanzlicher Erhebung der gegenl344ufigen Leistungsklage Rechnung zu tragen (vgl. dazu BGHZ 134, 201, 208 f.; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. 247 256 Rdn. 16 m.w.Nachw.). Die erstinstanzliche Teilabweisung der negativen Fest-stellungswiderklage wurde damit nicht rechtskr344ftig, sondern wirkungslos (vgl. BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02, NJW 2004, 506, 508; Musie-lak/Wolst aaO 247 91 a Rdn. 18) mit der Folge, dass die Beklagte nicht - wie bei rechtskr344ftiger Abweisung einer negativen Feststellungsklage (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17. M344rz 1995 - V ZR 178/93, NJW 1995, 1757; Thomas/Putzo, ZPO 27. Aufl. 247 256 Rdn. 23) - mit Einwendungen gegen die von ihr erstinstanzlich 374berwiegend erfolglos bek344mpften, von dem Kl344ger in zweiter Instanz klageer-weiternd geltend gemachten Anspr374che auf Anwaltshonorar pr344kludiert ist. II. In der Sache meint das Berufungsgericht unter weitgehender Bezug-nahme auf das erstinstanzliche Urteil, der Anspruch des Kl344gers auf die von der Hauptversammlung der Beklagten festgelegte Aufsichtsratsverg374tung von 11.600,00 200 entfalle nicht deshalb, weil er das wohl von Anfang an aus Rechts-gr374nden zum Scheitern verurteilte Kapitalanlagekonzept der Beklagten nicht 8 - 6 - aufgehalten oder in rechtlich zul344ssige Bahnen gelenkt habe. Die Planung und Entwicklung des Anlagekonzepts sei Sache des Vorstandes der Beklagten ge-wesen (247247 76 ff. AktG) und nicht in den prim344ren Kompetenz- und Aufgabenbe-reich des Aufsichtsrats sowie des Kl344gers als dessen Vorsitzenden gefallen. Der Beklagten st374nden auch keine (aufrechenbaren) Gegenanspr374che auf Schadensersatz wegen der nutzlosen Werbema337nahmen zu, weil sie mit die-sen nicht bis zum Abschluss der dem Kl344ger als Anwalt bzw. seiner Anwalts-kanzlei 374bertragenen Pr374fung des Entwurfs der stillen Gesellschaftsvertr344ge zugewartet habe. Der von der Beklagten angebotene Zeugenbeweis, dass der Kl344ger den Prospekt vor dessen Pr344sentation "freigegeben" habe, sei "als rei-ner Ausforschungsbeweis" nicht zu erheben. Es mangele "an jeglicher Pr344zisie-rung dahingehend, wo, wann, gegen374ber welchen Personen und unter welchen Umst344nden eine derartige Freigabe ... erteilt worden sein soll". Die zweit-instanzliche Klageerweiterung hinsichtlich des Anwaltshonorars von 11.327,40 200 sei sachdienlich i.S. von 247 533 Nr. 1 ZPO. Der von dem Kl344ger mit Erm344chtigung seiner ehemaligen Anwaltssoziet344t geltend gemachte Anspruch sei begr374ndet; er folge aus den in der Rechnung bezeichneten und von der Be-klagten nicht konkret bestrittenen anwaltlichen Beratungs- und Pr374fungsleistun-gen, die auch nicht fehlerhaft, sondern lediglich noch nicht abgeschlossen ge-wesen seien, als die Beklagte ihre Werbekampagne begonnen habe. III. Das angefochtene Urteil h344lt den Angriffen der Revision in mehrfacher Hinsicht nicht stand. 9 1. Was zun344chst den vom Kl344ger geltend gemachten Anspruch auf An-waltshonorar gem344337 dem Beratungsvertrag vom 25. Februar/1. M344rz 2002 an-geht, so r374gt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht verkenne, dass ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Mitglied ihres Aufsichtsrats den besonderen Anforderungen der 247247 113, 114 AktG entspre- 10 - 7 - chen muss. Von deren Anwendbarkeit ist ersichtlich auch der Kl344ger selbst aus-gegangen, indem er am Tage seiner Wahl zum Mitglied und Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Beklagten (12. M344rz 2002) den zuvor mit ihr abgeschlossenen Beratungsvertrag durch den Aufsichtsrat als Gesamtorgan hat genehmigen las-sen (vgl. 247 114 Abs. 1 AktG). 11 a) Der Anwendung der 247247 113, 114 AktG steht nicht entgegen, dass die "Honorarvereinbarung" vom 25. Februar/1. M344rz 2002 und der darin liegende Rahmenvertrag 374ber die anwaltliche Beratung der Beklagten mit der - als sol-che teilrechtsf344higen (BGHZ 146, 341) - Anwalts-GbR des Kl344gers abgeschlos-sen wurde. Dies hindert die Annahme nicht, dass nach dem Parteiwillen auch der den Vertrag unterzeichnende Kl344ger pers366nlich Partner des Beratungsver-trages werden sollte (vgl. BGHZ 70, 247, 248 f.; 97, 269, 277; BGH, Urt. v. 19. Januar 1995 - III ZR 107/94, NJW 1995, 1841; v. 16. Dezember 1999 - IX ZR 11/99, NJW 2000, 1333 f.; Lutter/Drygala, Festschrift Ulmer, S. 381, 383; Drygala, EWiR 2007, 99 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 8. November 2005 - VI ZR 319/04, NJW 2006, 437, 439), weil die Beklagte ersichtlich dem Kl344ger pers366nlich besonderes Vertrauen entgegenbrachte und er die Beratung leisten sollte. Im 334brigen betreffen die 247247 113, 114 AktG nach der neueren Rechtspre-chung des Senats (Urt. v. 20. November 2006 - II ZR 279/05, ZIP 2007, 22), die das Berufungsgericht allerdings noch nicht ber374cksichtigen konnte, auch den Fall, dass die Aktiengesellschaft einen Beratungsvertrag mit einem Unterneh-men schlie337t, an dem ein Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist, und ihm deshalb mittelbar nicht nur ganz geringf374gige Zuwendungen f374r die Beratungst344tigkeit zuflie337en. Denn der Sinn und Zweck der 247247 113, 114 AktG, die unabh344ngige Wahrnehmung der organschaftlichen 334berwachungsfunktion des Aufsichts-ratsmitglieds zu gew344hrleisten, ist auch in diesem Fall ber374hrt (Senat aaO). - 8 - Die genannten Voraussetzungen lagen hier vor; denn der Beklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts Gesellschafter der Anwalts-GbR. Dass das Honorar zumindest gro337en Teils ihm zuflie337en sollte, zeigt der Um-stand, dass er es - mit entsprechender Erm344chtigung der Anwalts-GbR - "im eigenen Namen und f374r eigene Rechnung" geltend macht. 12 13 b) Die Wirksamkeit der "Honorarvereinbarung" vom 25. Februar/1. M344rz 2002 scheitert zwar nicht schon daran, dass der Kl344ger bei dem gem344337 247 114 Abs. 1 AktG gefassten Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats vom 12. M344rz 2002 nach dem entsprechend anzuwendenden 247 34 BGB nicht h344tte mitstim-men d374rfen (vgl. dazu BayObLG NZG 2003, 691 = AG 2003, 427; K366lner Komm.z.AktG/Mertens 2. Aufl. 247 108 Rdn. 49 m.w.Nachw.). Entgegen einer verbreiteten Meinung (BayObLG aaO; OLG Frankfurt ZIP 2005, 2322, 2324; H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 108 Rdn. 11) f374hrt der Stimmrechtsausschluss ei-nes von drei Aufsichtsratsmitgliedern nicht zur Beschlussunf344higkeit des Or-gans gem344337 247 108 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG; vielmehr kann und muss das betref-fende Aufsichtsratsmitglied zur Vermeidung einer Beschlussunf344higkeit des Or-gans an der Beschlussfassung "teilnehmen" (247 108 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG), hat sich aber der Stimme zu enthalten (vgl. Gro337komm.z.AktG/Hopt/Roth 4. Aufl. 247 108 Rdn. 63, 84; K366lner Komm.z.AktG/Mertens aaO 247 108 Rdn. 57; M374nchKommAktG/Semler 2. Aufl. 247 108 Rdn. 159; Priester AG 2007, 190 m.w.Nachw. zum Meinungsstand). Im vorliegenden Fall war die positive Stimm-abgabe des Kl344gers zwar nichtig; dies hatte aber ersichtlich keinen Einfluss auf das Beschlussergebnis (vgl. Baumbach/Hueck/Z366llner, GmbHG 18. Aufl. 247 47 Rdn. 104 f.). c) Die vorliegende Honorarvereinbarung war jedoch einer Genehmigung durch den Aufsichtsrat gem344337 247 114 Abs. 1 AktG nicht zug344nglich. 14 - 9 - aa) Gem344337 247 113 Abs. 1 Satz 4 AktG hat 374ber die Aufsichtsratsverg374-tung allein die Hauptversammlung zu entscheiden. Ohne deren (ausdr374ckliche) Zustimmung geschlossene Beratungsvertr344ge der AG mit einem Aufsichtsrats-mitglied (oder mit einem ihm gleichzustellenden Unternehmen) 374ber T344tigkei-ten, die ihm schon aufgrund seiner Organstellung obliegen, sind nicht nach 247 114 Abs. 1 AktG genehmigungsf344hig, sondern gem344337 247 134 BGB wegen Ver-sto337es gegen 247 113 AktG nichtig (Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO; v. 3. Juli 2006 - II ZR 151/04, ZIP 2006, 1529; BGHZ 114, 127; 126, 340, 344 f.). Das-selbe gilt, wenn der dem Aufsichtsrat zur Genehmigung gem344337 247 114 Abs. 1 AktG vorgelegte Vertrag nicht eindeutige Feststellungen dar374ber erm366glicht, ob die nach dem Vertrag zu verg374tenden Leistungen au337er- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegen und ob der Vertrag nicht verdeckte Sonderzuwendungen einschlie337t (Senat aaO; BGHZ 126, 340, 344 f.). 15 bb) Diesem Bestimmtheitserfordernis gen374gt der vorliegende Beratungs-Rahmenvertrag nicht. Die "anwaltliche Beratung in s344mtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft" ist so allgemein gefasst, dass sie zur Kontroll- und Beratungs-funktion des Aufsichtsrats (247 111 Abs. 1 AktG; BGHZ 114, 127, 129 ff.; 126, 340, 345) geh366rende T344tigkeiten einschlie337t. Auch die Bezeichnung "anwaltli-che Beratung" ist zu unspezifisch, zumal zu dem organschaftlichen Pflichten-kreis eines Aufsichtsratsmitglieds auch der Einsatz seiner individuellen Fach-kenntnisse geh366rt (vgl. Sen.Urt. v. 3. Juli 2006 aaO S. 1533; M374nchKomm AktG/Semler aaO 247 114 Rdn. 26). 16 Soweit der erkennende Senat Vertr344ge mit Aufsichtsratsmitgliedern 374ber Dienste, die Fragen eines besonderen Fachgebiets betreffen, f374r gem344337 247 114 AktG genehmigungsf344hig erachtet hat, geht es um spezielle Einzelfragen, die eine besondere "Beratungstiefe" erfordern (vgl. BGHZ 126, 340, 344 f.; 17 - 10 - Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 108; Lutter/Drygala aaO S. 394). Sie und das f374r die spezielle Beratung zu entrichtende Entgelt m374ssen in diesem Fall dem Auf-sichtsrat gegen374ber (im Rahmen des 247 114 Abs. 1 AktG) so konkret bezeichnet werden, dass er sich ein eigenst344ndiges Urteil 374ber die Art der Leistung, ihren Umfang sowie die H366he und Angemessenheit der Verg374tung bilden kann (BGHZ 126 aaO). Allgemeine Rahmenvereinbarungen der vorliegenden Art ge-n374gen diesen Erfordernissen grunds344tzlich nicht (Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO). d) Unerheblich ist, dass die Rahmenvereinbarung vom 25. Februar/ 1. M344rz 2002 schon vor der Bestellung des Kl344gers zum Aufsichtsratsmitglied abgeschlossen worden ist. Sollte sie nicht ohnehin im Vorgriff auf das dem Kl344-ger zu erteilende Aufsichtsratsmandat getroffen worden sein, verlor sie jeden-falls von da an f374r die Dauer des Aufsichtsratsmandats ihre Wirkung (BGHZ 114, 127, 133 f.). 18 e) Ist sonach die in der Honorarrechnung des Kl344gers vom 17. M344rz 2004 in Bezug genommene Honorarvereinbarung vom 25. Februar/1. M344rz 2002 nicht wirksam, kann er das darin vereinbarte und von dem Berufungsge-richt zuerkannte Stundenhonorar nicht fordern. Das angefochtene Urteil kann daher insoweit keinen Bestand haben. 19 Der Klageantrag auf Zahlung der Anwaltsverg374tung ist allerdings nicht abweisungsreif, weil Anspr374che des Kl344gers aus ungerechtfertigter Bereiche-rung der Beklagten gem344337 247247 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 37, 259; 111, 308, 314) sowie aus 247247 683, 670 (vgl. BGHZ 37, 258, 263; 111, 308, 311) in Betracht kommen. Eine Anwendung des 247 817 Satz 2 BGB scheidet hier aus, weil das gesetzliche Verbot des 247 113 AktG sich (anders als etwa Art. 1 247 1 RBerG, vgl. dazu BGH, Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, NJW 2000, 20 - 11 - 1560) nicht gegen die Beratungst344tigkeit als solche, sondern gegen die Verg374-tungsvereinbarung richtet. Zur H366he der verbleibenden Anspr374che hat das Be-rufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Gem344337 247 139 Abs. 2 ZPO muss den Parteien auch Gelegenheit ge-geben werden, zu den in den Vorinstanzen verkannten Gesichtspunkten vorzu-tragen. 2. Nicht zu folgen ist der Revision, soweit sie die Verurteilung der Beklag-ten zur Zahlung der Aufsichtsratsverg374tung in H366he von 11.600,00 200 (Klagean-trag zu 1) mit der Begr374ndung angreift, der Anspruch entfalle entsprechend 247 326 Abs. 1 BGB, weil der Kl344ger seinen Kontroll- und 334berwachungspflichten als Aufsichtsratsmitglied (247 111 Abs. 1 AktG) in Zusammenhang mit dem von der Beklagten angestrebten Kapitalanlagemodell nicht nachgekommen sei und dessen rechtliche Unzul344ssigkeit alsbald h344tte erkennen m374ssen. Insoweit geht es nicht um einen - nach den Regeln der Unm366glichkeit der Leistung (247247 326 Abs. 1, 275 Abs. 1 BGB) zu behandelnden - "Unt344tigkeitseinwand" (vgl. dazu Senat BGHZ 10, 187, 189; K366lner Komm.z.AktG/Mertens aaO 247 113 Rdn. 14; M374nchKommAktG/Semler aaO 247 111 Rdn. 265), sondern um den Vorwurf einer Pflichtverletzung gem344337 247247 116, 93 Abs. 2 AktG, die ggf. aufrechenbare Scha-densersatzanspr374che rechtfertigt (dazu unten 3). 21 3. Zu Recht r374gt die Revision indessen, das Berufungsgericht habe der Beklagten verfahrensfehlerhaft die gegen374ber beiden Klageforderungen zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspr374che aberkannt, indem es der unter Beweis gestellten Behauptung nicht nachgegangen sei, der Kl344ger habe den Prospekt am 5. Juni 2002 nach vorheriger Pr374fung "freigegeben", ohne auf die bankaufsichtsrechtliche Unzul344ssigkeit des Kapitalanlagemodells hinzuwei-sen. 22 - 12 - a) Entgegen den leerformelhaften und dem Verfahrensrecht widerspre-chenden Ausf374hrungen des Berufungsgerichts ("wo, wann, gegen374ber wem") handelte es sich hier nicht um einen "reinen Ausforschungsbeweis", der darauf abzielt, bisher unbekannte Tatsachen zwecks genaueren Vorbringens in Erfah-rung zu bringen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 5. April 2001 - IX ZR 276/98, NJW 2001, 2327 f.; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. 247 284 Rdn. 17). Der Beweisantritt der Beklagten enth344lt vielmehr die Behauptung, die beiden Zeugen h344tten die "Freigabe" seitens des Kl344gers wahrgenommen. Der Zeuge B. war im-merhin Leiter des Anlageprojekts. Nach st344ndiger h366chstrichterlicher Recht-sprechung gen374gt f374r einen Beweisantritt der Vortrag von Tatsachen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen; n344here Einzelheiten sind durch entspre-chende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu kl344ren (Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409; BGH, Urt. v. 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491; Beschl. v. 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710; Musielak/Foerste aaO 247 284 Rdn. 15). Diesen Ma337stab hat das Berufungsgericht unter Versto337 gegen 247247 284, 286 ZPO verkannt. 23 b) Das angefochtene Urteil beruht auf diesem Verfahrensfehler. Die unter Beweis gestellte Behauptung w344re geeignet, beide Klageforderungen im Wege der Aufrechnung mit den behaupteten Schadensersatzanspr374chen von 23.566,52 200 zu Fall zu bringen. 24 aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es f374r die Auf-rechnung der Beklagten gegen374ber dem Anspruch des Kl344gers auf Aufsichts-ratsverg374tung nicht darauf an, ob die von ihm tats344chlich 374bernommene Pros-pektpr374fung in seinen Aufgabenbereich als Aufsichtsratsmitglied oder unter den anwaltlichen Beratungsauftrag fiel. Selbst wenn das Anwaltsmandat sich nicht auch auf den Kl344ger pers366nlich, sondern nur auf seine Soziet344t als (teilrechts- 25 - 13 - f344hige) GbR bezogen h344tte, w374rde er f374r deren Verfehlungen entsprechend 247 128 HGB pers366nlich haften (vgl. BGHZ 154, 88) und k366nnte deshalb die Be-klagte gegen dessen Anspruch auf Zahlung der Aufsichtsratsverg374tung mit ei-nem Schadensersatzanspruch gegen die GbR aufrechnen (vgl. M374nch-KommBGB/Ulmer 4. Aufl. 247 719 Rdn. 16). Die Nichtigkeit des Anwaltsvertrages f374hrt nicht zu einer Haftungsfreistellung, sondern l344sst Hinweispflichten gem344337 247 311 Abs. 2 BGB sowie aus Gesch344ftsf374hrung ohne Auftrag unber374hrt (vgl. BGHZ 157, 168, 175; BGH, Urt. v. 28. Juli 2005 - III ZR 290/04, ZIP 2005, 1599, 1601), die hier dahin gingen, die Beklagte auf die Problematik der stillen Ge-sellschaftsvertr344ge hinzuweisen. Von einem Anwalt musste im Jahr 2002 erwar-tet werden, dass er die durch die 6. KWG-Novelle zum 1. Januar 1998 vorge-nommene Erweiterung des 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG und die dazu vertrete-ne Auffassung der Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungsaufsicht im Hinblick auf stille Gesellschaften ohne Verlustbeteiligung jedenfalls nach n344herer Pr374-fung der Rechtslage und/oder durch Nachfrage bei der Bundesanstalt erkennt. Dar374ber wurde auch in der Fachliteratur diskutiert (vgl. z.B. Demgensky/Erm, WM 2001, 1445, 1449 m.w.Nachw.; Loritz, ZIP 2001, 309). Da die Beklagte schon das Risiko eines unerlaubten Bankgesch344fts nicht eingehen wollte, kann hier offen bleiben, ob die Auffassung der Bundesanstalt zutrifft. Da die Anwaltssoziet344t und damit der Kl344ger f374r eine fahrl344ssige Freiga-be des Prospekts auf jeden Fall haften w374rde, kommt es umgekehrt nicht dar-auf an, ob er f374r eine solche Freigabe auch in seiner Funktion als Aufsichts-ratsmitglied gem344337 247247 116, 93 Abs. 2 AktG haftbar w344re. 26 bb) Zu weit geht es, soweit die Revision meint, der Kl344ger hafte in seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender nach dem bisherigen Sach- und Streitstand auch unabh344ngig von der besagten "Freigabeerkl344rung" schon des-halb gem344337 247247 116, 93 Abs. 2 AktG, weil er die rechtliche Problematik des von 27 - 14 - dem Vorstand der Beklagten angestrebten Kapitalanlagemodells nicht alsbald erkannt und die kostentr344chtigen Werbema337nahmen nicht verhindert habe. Zwar ist die 334berwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gegen374ber dem Vorstand nicht nur vergangenheitsbezogen, sondern auch pr344ventiv ausgerichtet (vgl. BGHZ 114, 127, 129 f.; H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 111 Rdn. 6 m.w.Nachw.) und kann sich in besonderen Risikolagen oder bei Vorg344ngen von wesentlichem Einfluss auf die Lage und Entwicklung der Gesellschaft intensivieren (H374ffer aaO Rdn. 7; Semler aaO 247 111 Rdn. 96), was auch bei der hier beabsichtigten Kapitalbeschaffungsma337nahme so gewesen sein mag. Jedenfalls aber konnte von dem Kl344ger nicht ohne weiteres erwartet werden, dass er die Problematik des Kapitalanlagemodells ohne n344here Pr374fung, die ihm als Anwalt in Auftrag gegeben worden ist, sofort erkannte. Ebenso wenig musste der offenbar nicht am Sitz der Beklagten residierende Kl344ger bei ihr st344ndig pr344sent sein, um ei-nen vorzeitigen Start der Werbekampagne zu verhindern. Dass er mit einer sol-chen Entwicklung rechnen musste und f374r ihn erkennbar Eile geboten war, ist von der Revision nicht dargetan. Mangels gegenteiliger Feststellungen konnte deshalb der Kl344ger davon ausgehen, dass bis zur Erteilung seines "Placet" nichts geschieht. c) Nach allem kommt es - nach dem in der Revisionsinstanz ersichtlichen Sach- und Streitstand - im Hinblick auf die von der Beklagten erkl344rte Aufrech-nung mit Schadensersatzanspr374chen gegen374ber beiden Klageforderungen auf die von der Beklagten behauptete "Freigabeerkl344rung" des Kl344gers an. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft den angebotenen Beweis nicht erhoben hat und dieser auch den vom Kl344ger geltend gemachten Anspruch auf Auf-sichtsratsverg374tung zu Fall bringen kann, ist auch die Verurteilung der Beklag-ten zur Zahlung der Aufsichtsratsverg374tung aufzuheben. 28 - 15 - Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach erg344nzendem Parteivortrag, zu treffen. 29 Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 25.02.2005 - 5 O 87/03 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 30.11.2005 - 1 U 443/05 -
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