BUNDESGERICHTSHOF HINWEISBESCHLUSS II ZR 330/05 Verk374ndet am: vormals: II ZR 346/03 26. Februar 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren am 26. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Dr. Reichart beschlossen: Die Kl344gerin wird darauf hingewiesen, dass ihr Antrag, die Revisi-on mit der Ma337gabe zur374ckzuweisen, dass die Klageforderung zur Insolvenztabelle festgestellt wird, nicht sachdienlich ist. Gr374nde: 1. Nachdem die Kl344gerin die Klageforderung zur Insolvenztabelle ange-meldet und der Beklagte - bzw. ein anderer Insolvenzgl344ubiger - weder in dem Pr374fungstermin noch innerhalb eines schriftlichen Verfahrens einen Wider-spruch gegen die Forderung erhoben hat, wirkt die Eintragung in die Tabelle f374r die als festgestellt geltende Forderung gem344337 247 178 Abs. 1, 3, 247 313 Abs. 1 Satz 1 InsO wie ein rechtskr344ftiges Urteil. Die Klage, die denselben Streitge-genstand betrifft, ist damit unzul344ssig geworden (ne bis in idem; BGHZ 93, 287, 288 f.; 157, 47, 50). 1 Tatsachen, aus denen sich ergeben k366nnte, dass die Kl344gerin den Titel erschlichen hat und sich deshalb nach Treu und Glauben auf die Rechtskraft nicht berufen kann (vgl. BGHZ 101, 380, 383 ff.; 103, 44, 46 f.; 112, 54, 57; BGH, Urt. v. 24. Juni 1993 - III ZR 43/92, NJW 1993, 3204, 3205; v. 11. Dezem-ber 1995 - II ZR 220/94, ZIP 1996, 227, 228; v. 8. Februar 1996 - IX ZR 215/94, 2 - 3 - NJW-RR 1996, 826, 827), sind von dem Beklagten auch nicht ansatzweise dar-gelegt worden. 3 Die Revision w374rde daher in der gegenw344rtigen Prozesslage zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage als unzul344ssig f374hren. Der Kl344gerin ist deshalb gem344337 247 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gelegenheit zu geben, ihren Antrag der neuen Verfahrenssituation anzupassen. 2. Im 334brigen weist der Senat zur n344heren Erl344uterung seiner Zulas-sungsentscheidung darauf hin, dass gegen die Auffassung des Berufungsge-richts, ein Anspruch der Kl344gerin gegen den Insolvenzschuldner H. aus 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 266 StGB bestehe nicht, es fehle an einem Treueverh344ltnis, weil die Abtretungsvereinbarung vom 9. September 1997 man-gels Vertretungsmacht des Insolvenzschuldners unwirksam sei, durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen. Die gesellschaftsvertragliche Vertretungsrege-lung ist vielmehr dahin auszulegen, dass der Insolvenzschuldner nach dem Tod seines Mitgesch344ftsf374hrers Alleinvertretungsmacht hatte und die Abtretung da-her wirksam ist mit der Folge, dass die Revision in der Sache keinen Erfolg ge-habt h344tte, weil der Klage, wenn auch mit anderer Begr374ndung, h344tte stattge-geben werden m374ssen. 4 Die Alleinvertretungsmacht des verbliebenen Gesch344ftsf374hrers folgt hier daraus, dass nach der Satzung auch die M366glichkeit bestand, nur einen Ge-sch344ftsf374hrer zu bestellen. Die Gesellschafter haben nicht festgelegt, dass not-wendigerweise zwei Gesch344ftsf374hrer t344tig sein sollen. Sie haben lediglich eine Regelung getroffen, wer die Gesellschaft zu vertreten hat, wenn zwei Ge-sch344ftsf374hrer bestellt sind. Das unterscheidet den Fall von dem der Entschei-dung BGHZ 121, 263, 264 zugrunde liegenden Sachverhalt, in dem zwei Liqui-datoren bestimmt worden waren und der Senat angenommen hat, bei Wegfall 5 - 4 - eines der beiden erstarke die Gesamtvertretungsmacht des verbliebenen (247 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) nicht zur Einzelvertretungsmacht. Hier dagegen l344sst die Satzungsregelung die Frage, ob zwei Gesch344ftsf374hrer bestellt sind, offen. 6 Hinzu kommt, dass ausweislich des von dem Beklagten vorgelegten Handelsregisterauszugs urspr374nglich nur ein Gesch344ftsf374hrer bestellt war, n344m-lich F. W. . Sp344ter wurde W. abberufen und durch L. und den Insolvenzschuldner ersetzt. Nachdem L. gestorben war, hatte die Ge-sellschaft wieder nur einen Gesch344ftsf374hrer. Jedenfalls bei dieser Sachlage - M366glichkeit der Bestellung nur eines Gesch344ftsf374hrers, urspr374ngliche Bestellung nur eines Gesch344ftsf374hrers und Wegfall des sp344ter bestellten Mitgesch344ftsf374hrers - ist davon auszugehen, dass die Gesamtvertretungsmacht des verbliebenen Gesch344ftsf374hrers zur Alleinver-tretungsmacht erstarkt (Sen.Beschl. v. 9. Mai 1960 - II ZB 3/60, WM 1960, 902; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. 247 35 Rdn. 60). 7 - 5 - 3. Die Parteien werden gegebenenfalls gebeten, binnen drei Wochen mitzuteilen, ob sie auch weiterhin mit einer Entscheidung im schriftlichen Ver-fahren einverstanden sind. 8 Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Reichart Vorinstanzen: LG Rostock, Entscheidung vom 28.04.2000 - 9 O 538/99 - OLG Rostock, Entscheidung vom 25.04.2002 - 1 U 108/00 -
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