BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 33/05 Verk374ndet am: 13. September 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja THE HOME STORE GMV Art. 9 Nr. 1 a) Die Gemeinschaftsmarke ist nicht gegen einen rein firmenm344337igen Gebrauch gesch374tzt. b) Ein auf die Verletzung einer Gemeinschaftsmarke in einem Mitgliedstaat ge-st374tzter Unterlassungsanspruch besteht jedenfalls in der Regel f374r das ge-samte Gebiet der Europ344ischen Gemeinschaft. BGH, Urt. v. 13. September 2007 - I ZR 33/05 - OLG Hamburg LG Hamburg Berichtigung des Leitsatzes Der Leitsatz des Urteils vom 13. September 2007 - I ZR 33/05 - wird in der Wei-se berichtigt, dass es in der Normenzeile richtig hei337t: "GMV Art. 9 Abs. 1" (nicht Nr. 1). Bundesgerichtshof Gesch344ftsstelle des I. Zivilsenats Karlsruhe, den 7. Januar 2008 - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 13. September 2007 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 27. Januar 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Be-klagten gegen ihre Verurteilung durch das Landgericht zur374ckge-wiesen worden ist. Im 374brigen wird die Revision zur374ckgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kl344gerin zu 2 betreibt in den USA, Kanada und Mexiko Bau- und Heimwerkerm344rkte unter der Kennzeichnung "THE HOME DEPOT". Die Kl344ge-rin zu 1 ist eine Tochtergesellschaft der Kl344gerin zu 2 und Inhaberin der am 1. April 1996 angemeldeten und am 16. Februar 2000 eingetragenen Gemein-schaftswortmarke Nr. 51458 "THE HOME DEPOT" und der nachfolgend wie-dergegebenen, am 1. April 1996 angemeldeten und am 24. M344rz 2000 einge-tragenen (schwarz-wei337en) Gemeinschaftswort-/Bildmarke Nr. 51482: 1 Beide Marken sind eingetragen f374r folgende Waren und Dienstleistungen: Bau- und Konstruktionsmaterialien, nicht aus Metall; Werbung, betriebswirt-schaftliche Beratung; Erstellung von Gesch344ftsgutachten; Direktversand von Werbematerial; Verkaufsf366rderung; Dienstleistungen eines Innenarchitekten; Landschaftsgartengestaltung; Beratung auf dem Gebiet des Bauwesens, der Reparatur, Wartung und Installation von Wohnraumeinrichtungen, Dekoratio-nen, Befestigungen und Bestandteilen. 2 Die Beklagte ist die Zweigniederlassung deutschen Rechts der schweize-rischen Bauhaus AG. Unter dem Namen BAUHAUS werden 114 Bau- und 3 - 4 - Heimwerkerm344rkte in Deutschland, 22 in 326sterreich, 6 in D344nemark, 3 in Spa-nien sowie je ein Markt in der Tschechischen Republik und in der T374rkei betrie-ben. Die BAUHAUS-M344rkte haben Ende der 1990er Jahre begonnen, an die Bezeichnung BAUHAUS den Zusatz "THE HOME STORE" in einem roten Feld mit schr344ggestellten wei337en Buchstaben anzuf374gen. Zudem wurden in diesem Zeichen dem Namen BAUHAUS drei H344uschensymbole vorangestellt: 4 Die Kl344gerin zu 2 und die Beklagte verhandelten Anfang des Jahres 2000 ergebnislos 374ber eine Kooperation in Europa. 5 Die Kl344gerinnen sind der Auffassung, dass die Benutzung der BAU-HAUS-Kennzeichnung mit dem Wort-/Bildbestandteil "THE HOME STORE" ihre Marken- und Firmenrechte verletze. Der Verkehr fasse diesen Bestandteil als Zweitzeichen auf. Zudem drohe die isolierte Verwendung des Wort-/ Bildbestandteils "THE HOME STORE" auch deshalb, weil die Beklagte durch die niederl344ndische D. B.V. entsprechende Marken angemeldet habe. Die Kl344gerinnen haben - soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Be-deutung - beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, 6 1. es zu unterlassen, 1.1. zur Kennzeichnung eines auf den Betrieb von Baum344rkten gerichteten Gesch344ftsbetriebes einschlie337lich des zugeh366ri- - 5 - gen Katalog- und Internethandels, die Kennzeichnung "THE HOME STORE" wie nachfolgend abgebildet in den L344ndern der Europ344ischen Union zu benutzen; 205 2. die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen 374ber den Umfang der Benutzungshandlungen gem344337 vorstehender Ziffer 1 durch Angabe der mit dem Betrieb von BAUHAUS-M344rkten und BAUHAUS-Kataloghandel erwirtschafteten Ums344tze seit dem 14. Dezember 2000, und zwar unter An-gabe der jeweils in einem Mitgliedstaat der EU erwirtschaf-teten Bruttoverkaufsums344tze abz374glich nach Kostenarten aufgesplitterter Betriebskosten sowie unter weiterer Angabe von Werbemitteln, gegliedert nach Werbetr344gern und Kos-ten f374r Werbeaufwendungen; 3. Schadensersatz wegen s344mtlicher Benutzungshandlungen gem344337 Ziffer 1 seit dem 14. Dezember 2000 in einer nach Auskunftserteilung zu bestimmenden H366he zu leisten. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat gegen die Kl344gerin zu 1 Widerklage erhoben und beantragt, deren Gemeinschaftsmarken Nr. 51458 und Nr. 51482 f374r nichtig zu erkl344ren. 7 Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung und zur Auskunftser-teilung verurteilt sowie ihre Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt. Die Widerklage hat es abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblie-ben (OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 251). 8 - 6 - Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Be-klagte ihre Antr344ge auf Klageabweisung und aus der Widerklage weiter. Die Kl344gerinnen beantragen, die Revision zur374ckzuweisen. 9 Entscheidungsgr374nde: A. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch f374r das ge-samte Gebiet der Europ344ischen Union zuerkannt und dazu ausgef374hrt: 10 Die Beklagte sei, obwohl sie die Baum344rkte nicht selbst betreibe, passiv-legitimiert. Die Kl344gerinnen h344tten ausreichend dargelegt, dass die Beklagte f374r den Markenauftritt des gesamten BAUHAUS-Konzerns verantwortlich sei. 11 Das Wort-/Bildzeichen "THE HOME STORE" sei zwar bisher nur zu-sammen mit dem Kennzeichen BAUHAUS und dem Dreih344uschensymbol ver-wendet worden. Es bestehe aber Erstbegehungsgefahr f374r eine isolierte Ver-wendung des Wort-/Bildzeichens "THE HOME STORE", weil die D. B.V. - der Beklagten zurechenbar - das Wortzeichen "THE HOME STORE" in Deutschland und den Beneluxstaaten angemeldet habe. Da das Wort-/ Bildzeichen bereits seit einigen Jahren zusammen mit dem Namen "BAUHAUS" und dem Dreih344uschensymbol in einer bestimmten graphischen Gestaltung verwendet werde, sei zu erwarten, dass die Beklagte auch die angemeldeten Wortzeichen in entsprechender Gestaltung benutzen werde. Die von der Be-klagten vor dem Landgericht abgegebene Erkl344rung, die Marken seien lediglich aus prozesstaktischen Gr374nden angemeldet worden, reiche nicht aus, um die Erstbegehungsgefahr auszur344umen. Ebensowenig gen374ge die von der Beklag-ten in der Berufungsinstanz abgegebene strafbewehrte Unterlassungserkl344- 12 - 7 - rung, weil sie sich nur auf das Wortzeichen, nicht jedoch auf die Benutzung von "THE HOME STORE" in der graphischen Gestaltung gem344337 dem Klageantrag zu 1.1. beziehe. Die Beklagte benutze zudem das Wort-/Bildzeichen "THE HOME STO-RE" nicht nur als Firmennamen, sondern auch markenm344337ig und verletze da-durch die Gemeinschaftsmarke Nr. 51482 der Kl344gerinnen. Werde der Bestand-teil "THE HOME STORE" neben der bekannten Unternehmensbezeichnung BAUHAUS verwendet, erscheine er innerhalb der mit dem Dreih344uschensymbol zusammengesetzten Bezeichnung wie ein selbst344ndiger Bestandteil. Dieser sei r344umlich abgetrennt sowie in anderer Sprache und anderer graphischer Gestal-tung gehalten. Es bestehe daher die Gefahr, dass jedenfalls rechtlich erhebli-che Teile des Verkehrs das Wort-/Bildelement als selbst344ndige Zweitkenn-zeichnung verst374nden, zumal die Beklagte den Unternehmensnamen BAU-HAUS seit Jahrzehnten ohne diesen Zusatz in gleichbleibender graphischer Gestaltung verwende. Die Beklagte benutze zudem den Unternehmensnamen BAUHAUS seit einiger Zeit nach Art eines Stammbestandteils f374r die Produkt-bereiche "THE HOME STORE" f374r Endverbraucher und "PROFI DEPOT" f374r Fachhandwerker. Die Kennzeichnung BAUHAUS k366nne auch deshalb f374r recht-lich erhebliche Teile des Verkehrs in den Hintergrund treten. 13 Es bestehe eine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Die Kennzeich-nungskraft der Klagemarke sei durchschnittlich. Ihr Begriffsinhalt sei nicht rein beschreibend; die besondere graphische Gestaltung bewirke eine zus344tzliche Unterscheidungskraft. Es sei weitgehend Warenidentit344t gegeben. Die Klage-marke und das isolierte Zeichen "THE HOME STORE" in seiner graphischen Ausgestaltung seien hochgradig zeichen344hnlich. 14 - 8 - Jedenfalls sei aber eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne zu be-jahen, obwohl die Kl344gerin zu 2 ein Unternehmen mit Sitz au337erhalb der Euro-p344ischen Union sei und im Inland noch keine dauernde wirtschaftliche Bet344ti-gung aufgenommen habe. Der Verkehr rechne aufgrund der Globalisierung mit einer Kooperation mit ausl344ndischen Unternehmen; diese d374rften nicht bereits w344hrend der Benutzungsschonfrist dazu gezwungen werden, unter ihrem Fir-mennamen in Europa t344tig zu werden, um zu verhindern, dass ein Verletzer ihre Marke mit seinem Firmennamen kombiniere. Es sei nicht rechtsmissbr344uchlich, dass die Kl344gerinnen aus Marken vorgingen, die sich noch in der Benutzungs-schonfrist bef344nden. 15 Das Berufungsgericht hat die Beklagte nach deutschem Recht auch im Hinblick auf Benutzungshandlungen ihrer Baum344rkte in anderen EU-L344ndern zur Auskunft verurteilt und ihre Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt. Es bestehe die Besonderheit, dass die Markenverwendung in einem Konzern-verbund einheitlich erfolge und von Deutschland aus bestimmt werde. Dies rechtfertige eine einheitliche Ankn374pfung der Folgeanspr374che an das deutsche Recht. Jedenfalls aber h344tten die Parteien stillschweigend die Anwendbarkeit deutschen Rechts vereinbart. 16 Die Widerklage sei nicht begr374ndet. Nichtigkeitsgr374nde gem344337 Art. 7 Abs. 1 lit. b und c GMV l344gen nicht vor. 17 - 9 - B. Die Revision ist begr374ndet, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten richtet. Dagegen hat sie keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen hat. 18 I. Klage 19 1. Das Berufungsurteil hat hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten be-reits deshalb keinen Bestand, weil sich der mit dem Klageantrag verfolgte Un-terlassungsanspruch auch gegen einen rein firmenm344337igen Gebrauch des an-gegriffenen Zeichens richtet, gegen den die Gemeinschaftsmarke keinen Schutz gew344hrt. 20 a) Nach dem Wortlaut ihres Antrags wenden sich die Kl344gerinnen gegen einen firmenm344337igen Gebrauch des angegriffenen Zeichens. Sie begehren, der Beklagten die Benutzung des Zeichens "THE HOME STORE" allgemein "zur Kennzeichnung eines auf den Betrieb von Baum344rkten gerichteten Gesch344fts-betriebs" zu verbieten. Auch aus dem Klagevortrag, der zur Antragsauslegung heranzuziehen ist (vgl. BGHZ 168, 179 Tz. 15 - Anschriftenliste; BGH, Urt. v. 2. 7. 1998 - I ZR 77/96, GRUR 1999, 272, 274 = WRP 1999, 183 - Die Luxus-klasse zum Nulltarif), ergibt sich kein anderes Verst344ndnis des gestellten Unter-lassungsantrags. 21 22 b) Ein rein firmenm344337iger Gebrauch ist jedoch keine Benutzungshand-lung i.S. von Art. 9 GMV. Eine Benutzung "f374r Waren oder Dienstleistungen" i.S. von Art. 5 Abs. 1 der Markenrechtsrichtlinie ist nicht gegeben, wenn ein Firmen-zeichen nur f374r die Bezeichnung eines Gesch344fts verwendet wird (vgl. EuGH, Urt. v. 11. 9. 2007 - C-17/06, Tz. 21 - C351line; Urt. v. 21. 11. 2002 - C-23/01, Slg. 2002, I-10913 Tz. 27 ff. = GRUR 2003, 143 = WRP 2003, 66 - Robelco; vgl. - 10 - auch BGH, Urt. v. 21. 7. 2005 - I ZR 293/02, GRUR 2005, 1047, 1049 - OTTO, zur rechtserhaltenden Benutzung nach 247 26 MarkenG). F374r Art. 9 Abs. 1 GMV gilt kein anderer Benutzungsbegriff. Nach Art. 14 Abs. 1 GMV bestimmt sich die Wirkung der Gemeinschaftsmarke ausschlie337lich nach der Gemeinschaftsmar-kenverordnung. Die durch Art. 5 Abs. 5 der Markenrechtsrichtlinie unter be-stimmten Voraussetzungen er366ffnete erg344nzende Anwendung des nationalen Rechts, um ein Zeichen gegen die Verwendung zu anderen Zwecken als der Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen zu sch374tzen - also auch ge-gen einen firmenm344337igen Gebrauch - ist damit f374r Gemeinschaftsmarken aus-geschlossen. Die Gemeinschaftsmarke ist nicht gegen rein firmenm344337igen Gebrauch gesch374tzt. 2. Aus dem Vorbringen der Kl344gerinnen geht aber hervor, dass sie sich mit ihrer Klage auch gegen firmenm344337ige Benutzungshandlungen wenden, die zugleich eine Benutzung "f374r Waren oder Dienstleistungen" i.S. von Art. 9 GMV sind. Dies ist der Fall, wenn eine Verbindung zwischen dem firmenm344337ig ge-nutzten Zeichen und den vom Dritten vertriebenen Waren oder den von ihm erbrachten Dienstleistungen hergestellt wird (vgl. EuGH, Urt. v. 11.9.2007 - C-17/06, Tz. 23, 36 - C351line). Eine solche Verbindung zu einzelnen angebote-nen Waren oder Dienstleistungen kann grunds344tzlich auch in einem Katalog oder im Rahmen eines Internetauftritts geschaffen werden (vgl. BGH GRUR 2005, 1047, 1049 - OTTO). Nach dem Vortrag der Kl344gerinnen, die dazu insbe-sondere einen Katalog der BAUHAUS-M344rkte vorgelegt haben (Anlage K 4), bezog sich ihr Unterlassungsbegehren auch auf solche F344lle. 23 24 Die Klage kann deshalb beim derzeitigen Verfahrensstand nicht als ins-gesamt unbegr374ndet abgewiesen werden. Vielmehr ist die Sache insoweit an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Das Berufungsgericht h344tte den Kl344-gerinnen nach 247 139 Abs. 1 ZPO Gelegenheit geben m374ssen, auf die konkret - 11 - beanstandeten Verletzungsformen bezogene Klageantr344ge zu stellen und ge-gebenenfalls weiteren sachdienlichen Vortrag dazu zu halten. Dementspre-chend ist hier im Hinblick auf den Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichts-verfahren von der Abweisung der Klage als insgesamt unbegr374ndet abzusehen. 3. F374r die erneute Verhandlung wird das Berufungsgericht auf Folgendes hingewiesen: 25 a) Nach dem Klagevorbringen benutzt die Beklagte das Wort-/Bild-zeichen "THE HOME STORE" nicht selbst. Die Kl344gerinnen werfen ihr vielmehr vor, die Benutzung durch die rechtlich selbst344ndigen BAUHAUS-Niederlas-sungen in verschiedenen EU-Mitgliedstaaten zu steuern und damit deren Rechtsverletzungen zu veranlassen. Dem muss die Fassung von Unterlas-sungsantr344gen Rechnung tragen. 26 b) Das Berufungsgericht hat die Passivlegitimation der Beklagten in tat-richterlicher W374rdigung anhand der Umst344nde des Falls ohne Rechtsfehler be-jaht. Die von ihm festgestellten Tatsachen reichen in ihrer Gesamtschau f374r die Annahme aus, dass die Beklagte den Marken- und Firmenauftritt der BAU-HAUS-M344rkte zentral steuert und daher jedenfalls als Teilnehmerin der behaup-teten Markenverletzungen anzusehen ist. So umfasst der im Handelsregister eingetragene Gesch344ftszweck der Beklagten insbesondere die Entwicklung und Errichtung von Facheinkaufszentren f374r den Bau- und Hausbedarf sowie den Do-it-yourself-Bedarf, die Errichtung von Zweigniederlassungen im In- und Aus-land sowie s344mtliche Gesch344fte, die mit den vorgenannten Zielen zusammen-h344ngen. Das Berufungsgericht hat weiter dargelegt, dass einige der Gesch344fts-f374hrer der Beklagten zugleich Gesch344ftsf374hrer der einzelnen Regionalgesell-schaften sind, die die Baum344rkte unmittelbar betreiben, dass der einheitliche Marken- und Firmenauftritt der BAUHAUS-M344rkte zentral gesteuert werden 27 - 12 - m374sse und dass der Bestandteil "THE HOME STORE" auf Initiative des Vorsit-zenden des Verwaltungsrats der Beklagten an das in den Baum344rkten verwen-dete Zeichen angef374gt worden sei. Schlie337lich habe die D. B.V. die Anmel- dung der Wortmarken "THE HOME STORE" f374r die Beklagte vorgenommen. c) Die Benutzung eines Zeichens kann aufgrund einer Gemeinschafts-marke nur verboten werden, wenn sie die Funktionen der Marke und insbeson-dere ihre Hauptfunktion, gegen374ber den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu gew344hrleisten, beeintr344chtigt oder beeintr344chtigen kann. Das ist der Fall, wenn das angegriffene Zeichen in der Weise benutzt wird, dass die Verbraucher es als Ursprungsbezeichnung f374r die betreffenden Waren oder Dienstleistungen auffassen. Als Benutzungshandlung kommt au337er einer Anbringung auf Waren auch ein firmenm344337iger Gebrauch in Betracht, der zugleich eine Verbindung zu den vertriebenen Waren oder Dienstleistungen herstellt (vgl. EuGH, Urt. v. 11. 9. 2007 - C-17/06, Tz. 23, 26 f., 36 - C351line). 28 Das Berufungsgericht wird daher, falls entsprechende Antr344ge gestellt werden, zu pr374fen haben, wie der Verkehr die Verwendung des angegriffenen Kennzeichens bei den von den Kl344gerinnen vorgetragenen Benutzungshand-lungen auffasst. So kann der Verkehr etwa die Verwendung des Zeichens in dem BAUHAUS-Katalog nur als Kennzeichnung des Gesch344ftsbetriebs der BAUHAUS-M344rkte oder des von vielen verschiedenen Herstellern stammenden Gesamtsortiments dieser M344rkte auffassen. Es ist aber auch m366glich, dass der Verkehr das Zeichen - etwa in Abgrenzung zu Markenartikeln - konkret auf be-stimmte der in dem Katalog angebotenen Produkte bezieht. Im letzteren Fall l344ge ein markenm344337iger Gebrauch vor (vgl. BGH GRUR 2005, 1047, 1049 - OTTO). 29 - 13 - d) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass zwischen der Gemein-schaftswort-/Bildmarke Nr. 51482 und dem von der Beklagten benutzten Zei-chen Verwechslungsgefahr bestehe. Das begegnet keinen Bedenken. 30 aa) Das Berufungsgericht hat seiner Pr374fung zutreffend eine durch-schnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke zugrunde gelegt. Unter Be-r374cksichtigung ihrer graphischen Gestaltung ist deren von Haus aus beste-hende Kennzeichnungskraft nicht als gering anzusehen (vgl. BGH, Beschl. v. 19.3.1998 - I ZB 29/95, GRUR 1998, 925, 927 - Bisotherm-Stein). Dem Begriff "THE HOME DEPOT" kommt bereits als solchem f374r die Waren und Dienstleis-tungen, f374r die die Klagemarke eingetragen ist, Unterscheidungskraft zu. Unab-h344ngig davon, ob der Begriff als Gattungsbezeichnung f374r ein Depot oder La-gerhaus f374r Waren, die in Heim oder Wohnung ben366tigt werden, zu verstehen ist, ist er wegen seiner Unsch344rfe und Verschwommenheit in Bezug auf die von der Klagemarke erfassten Waren und Dienstleistungen nicht rein beschreibend. Er weist vielmehr insoweit allenfalls geringe beschreibende Ankl344nge auf. Denn der Verkehr kann ihn nicht ohne weiteres und eindeutig den konkreten Waren und Dienstleistungen der Klagemarke zuordnen (vgl. BGH, Beschl. v. 7.6.1996 - I ZB 10/94, GRUR 1996, 771, 772 = WRP 1996, 1160 - THE HOME DEPOT). 31 Dass f374r die amerikanischen Eintragungen ein Disclaimer abgegeben worden ist, 344ndert an dieser Beurteilung nichts. Der Disclaimer bezieht sich auch nach dem Vortrag der Revision allein darauf, dass kein Ausschlie337lich-keitsrecht an dem Zeichenbestandteil "HOME" beansprucht wird (vgl. BGH, Beschl. v. 18.3.1999 - I ZB 27/96, GRUR 1999, 988, 990 = WRP 1999, 1038 - HOUSE OF BLUES). 32 33 bb) Keinen Bedenken begegnet auch die tatrichterliche W374rdigung des Berufungsgerichts, erhebliche Teile des Verkehrs k366nnten das Wort-/Bild- - 14 - element "THE HOME STORE" in dem Zeichen der Beklagten als Zweitkenn-zeichnung verstehen (vgl. EuGH, Urt. v. 6.10.2005 - C-120/04, Slg. 2005, I-8551 Tz. 28 f. = GRUR 2005, 1042 - THOMSON LIFE; Urt. v. 12.6.2007 - C-334/05 P, GRUR 2007, 700 Tz. 41 - HABM/Shaker; BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 174 f. = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004, 1281 - Mustang; Urt. v. 8.2.2007 - I ZR 71/04, GRUR 2007, 592 Tz. 13 f. = WRP 2007, 958 - bodo Blue Night; vgl. auch B374scher, GRUR 2005, 802, 803). Bei dem Bestandteil BAUHAUS handelt es sich um den bekannten Unternehmens-namen der Beklagten. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass das Element "THE HOME STORE" von dem Element BAUHAUS r344umlich abgetrennt ist und in einer anderen Sprache sowie anderen graphischen Gestaltung - schr344g in sogenannter Westernschrift - ausgef374hrt ist. Dass der Zusatz "THE HOME STORE" die Abteilung f374r Endverbraucher von der f374r Profihandwerker unter-scheiden soll, steht einem Verst344ndnis als Zweitmarke nicht entgegen, sondern best344tigt es. cc) Die Klagemarke ist weitgehend f374r dieselben Waren eingetragen, f374r die das Zeichen der Beklagten verwendet wird. 34 dd) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass das als selbst344ndiges Zweitkennzeichen aufzufassende Wort-/Bildelement "THE HOME STORE" in bildlicher und begrifflicher Hinsicht eine hohe Zeichen344hnlichkeit mit der Klage-marke Nr. 51482 "THE HOME DEPOT" aufweist. Rechtsfehler sind auch inso-weit nicht ersichtlich. 35 36 (1) Das Berufungsgericht hat zutreffend neben dem Wortbestandteil auch die graphischen Elemente f374r den Gesamteindruck der Klagemarke ber374cksich-tigt. Die Bildbestandteile eines Wort-/Bildzeichens pr344gen dessen Gesamtein- - 15 - druck bei der visuellen Wahrnehmung im Regelfall mit, sofern es sich nicht nur um eine nichtssagende oder gel344ufige und nicht ins Gewicht fallende graphi-sche Gestaltung (Verzierung) handelt (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 509 - ATTACH311/TISSERAND; Urt. v. 22.4.2004 - I ZR 189/01, GRUR 2004, 778, 779 = WRP 2004, 1173 - URLAUB DIREKT). Die graphische Gestaltung ist vorliegend keine blo337e Verzierung. Selbst wenn das graphische Einzelelement der Westernschrift - wie die Revision geltend macht - f374r die Heimwerkerbranche typisch sein sollte, ist der Schriftzug "THE HOME DEPOT" in die graphische Gesamtgestaltung derart einbezogen, dass er zugleich ein tragendes graphisches Element der Marke bildet (vgl. BGH GRUR 2000, 506, 509 - ATTACH311/TISSERAND). (2) Der Gesamteindruck des angegriffenen Zeichens entspricht sehr weitgehend demjenigen der Klagemarke. In beiden Marken wird eine von links unten nach rechts oben verlaufende, schr344ge "Westernschrift" verwendet, die ausschlie337lich aus Gro337buchstaben besteht und in der jeweils das Wort "HOME" durch deutlich gr366337ere Schrifttypen hervorgehoben wird. Bei beiden Zeichen ist die Schrift wei337 und in ein einfarbig dunkleres Viereck eingef374gt. Demgegen374ber fallen die Unterschiede zwischen den Zeichen nicht ma337geblich ins Gewicht. Die Worte "DEPOT" und "STORE" haben die gleiche Anzahl Buchstaben. Sie stimmen au337erdem inhaltlich 374berein und werden im Engli-schen als Synonyme f374r Lager(haus) gebraucht (vgl. Dietl/Lorenz, W366rterbuch f374r Recht, Wirtschaft und Politik, Englisch-Deutsch, 6. Aufl. 2000; Langen-scheidts Handw366rterbuch Englisch, Englisch-Deutsch, 2000; Collins/Pons, Gro337w366rterbuch f374r Experten und Universit344t, 4. Aufl. 1999). Dass dem Be-trachter durch die andere F374llfarbe der Quader (rot bei der Beklagten statt schwarz in der Wort-/Bildmarke der Kl344gerin zu 1) ein anderes Bild des Kenn-zeichens vermittelt wird, ist nicht ersichtlich (vgl. BGHZ 167, 322 Tz. 23 - Malte-serkreuz). Ebensowenig begr374ndet die Verwendung eines Rechtecks mit einem 37 - 16 - Seitenverh344ltnis von 3:2 gegen374ber dem Quadrat der Klagemarke einen we-sentlichen Unterschied. ee) Die hohe Zeichen344hnlichkeit und die weitgehende Warenidentit344t be-gr374nden eine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Auf die hilfsweisen Ausf374h-rungen des Berufungsgerichts zu einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne und die dagegen vorgebrachten Angriffe der Revision wird es daher nicht an-kommen. 38 e) Das Berufungsgericht wird in der erneuten Verhandlung gegebenen-falls auch den Einwand der Nichtbenutzung zu pr374fen haben. Sollte es wieder-um zu einer Verurteilung der Beklagten gelangen, hat es den Unterlassungsan-spruch f374r das gesamte Gebiet der Europ344ischen Gemeinschaft zu gew344hren. Die Gemeinschaftsmarke ist einheitlich und im gesamten Gebiet der Gemein-schaft wirksam (Art. 1 Abs. 2 Satz 1 und 2 GMV; vgl. die Zweite und die F374nf-zehnte Begr374ndungserw344gung der Gemeinschaftsmarkenverordnung). Das Schutzgebiet der Gemeinschaftsmarke ist damit das Gebiet der gesamten Ge-meinschaft. Eine Verletzungshandlung, die in einem Mitgliedstaat begangen wird, begr374ndet jedenfalls in der Regel eine Begehungsgefahr f374r das ganze Gebiet der Europ344ischen Gemeinschaft (vgl. Rohnke, GRUR Int. 2002, 979, 980, 982 f.; Bumiller, ZIP 2002, 115, 117; Eisenf374hr/Schennen, GMV, Art. 1 Rdn. 36; Knaak in Schricker/Bastian/Knaak, Gemeinschaftsmarke und Recht der EU-Mitgliedstaaten, GMV, Rdn. 307). Es ist nicht erforderlich, dass eine Verletzung tats344chlich in allen Mitgliedstaaten der Europ344ischen Union erfolgt ist oder droht. 39 40 Umstritten ist allerdings, ob es die Gemeinschaftsmarkenverordnung in besonders gelagerten F344llen zul344sst oder sogar erfordert, territorial begrenzte Verbote auszusprechen. Dabei geht es um F344lle, in denen die Verwechslungs- - 17 - gefahr wegen sprachlicher Unterschiede, einer r344umlich abweichenden Ver-kehrsauffassung oder einer unterschiedlichen Kennzeichnungskraft in einzel-nen, regional begrenzten Gebieten vorliegt, in anderen hingegen nicht (vgl. zur diesbez374glichen Diskussion v. M374hlendahl/Ohlgart, Die Gemeinschaftsmarke, 247 6 Rdn. 3 bis 7; Knaak, GRUR 2001, 21, 22 f.; ders. in Schricker/Bas-tian/Knaak aaO GMV Rdn. 192, 193 ff.; Rohnke, GRUR Int. 2002, 979, 983 ff.; Hye-Knudsen/Schafft, MarkenR 2004, 209 ff.; Lange, Marken- und Kennzei-chenrecht, Rdn. 210). Daf374r ist hier nichts ersichtlich. f) Im Unterschied zum autonom geregelten Unterlassungsanspruch ent-h344lt die Gemeinschaftsmarkenverordnung keine Regelungen zu den Anspr374-chen auf Auskunft und Schadensersatz (im Weiteren: Folgeanspr374che), die sich aus Verletzungshandlungen ergeben. Art. 98 Abs. 2 GMV verweist insoweit auf das Recht des Mitgliedstaates, in dem die Verletzungshandlungen begangen worden sind oder drohen, einschlie337lich dessen Internationalen Privatrechts. 41 Insoweit wird entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein deutscher Handlungsort nicht schon dadurch begr374ndet, dass die Beklagte von Deutsch-land aus die Markenverwendung in den einzelnen M344rkten steuert. Denn das stellt keine relevante Benutzungshandlung i.S. von Art. 9 Abs. 2 GMV dar (vgl. auch Sack, WRP 2000, 269, 271). 42 Die nach dem Klagevortrag allein in Betracht kommenden Verletzungs-handlungen durch den vorgelegten Katalog d374rften sich nur auf die T344tigkeit von BAUHAUS-M344rkten in Deutschland beziehen und deshalb nur einen deut-schen Begehungsort begr374nden. Es besteht deshalb kein Anlass, auf die Frage einzugehen, welches Recht bei Verletzungshandlungen in verschiedenen Staa-ten der Europ344ischen Union auf die Folgeanspr374che anwendbar w344re. In einem 43 - 18 - solchen Fall k366nnte nach Art. 98 Abs. 2 GMV jedenfalls nicht ohne weiteres von der Anwendbarkeit deutschen Rechts ausgegangen werden. Allerdings durfte das Berufungsgericht nicht von einer Parteivereinbarung zur Anwendung deutschen Rechts auf die Folgeanspr374che ausgehen (wobei deren Zul344ssigkeit im Anwendungsbereich des Art. 98 Abs. 2 GMV ohnehin fraglich ist; vgl. dazu Tilmann, GRUR Int. 2001, 673, 676; v. M374hlendahl/Ohlgart aaO 247 26 Rdn. 8). Eine stillschweigende Rechtswahl kann nur angenommen werden, wenn die Parteien w344hrend des Rechtsstreits von der Anwendung ei-ner bestimmten Rechtsordnung, vor allem durch Anf374hren ihrer Vorschriften, ausgehen (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.1990 - VIII ZR 332/89, NJW 1991, 1292, 1293). Im Gegensatz zum Unterlassungsanspruch haben die Kl344gerinnen we-der in der Klageschrift noch sonst Ausf374hrungen zu dem auf die Folgeanspr374-che anwendbaren Recht gemacht. Die Beklagte hat sich bereits in erster In-stanz gegen eine europaweite Verurteilung zur Unterlassung gewandt, was zu-mindest nahelegt, dass dies auch f374r die Folgeanspr374che gelten soll. In ihrer Berufungsschrift hat die Beklagte sich auch ausdr374cklich gegen die Anwendung des deutschen Rechts auf die Folgeanspr374che verwahrt. 44 g) Gegen die Bestimmtheit des Auskunftsantrags bestehen keine Beden-ken (vgl. BGHZ 159, 66, 70 f. - Taxameter; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr374che und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 52 Rdn. 5). Soweit nach der erneuten Verhandlung allein ein Schadensersatz nach den Grunds344tzen der Lizenzana-logie in Betracht kommen sollte, kann zwar Auskunft 374ber den Umfang der un-ter dem verletzenden Kennzeichen erzielten Ums344tze verlangt werden. Anga-ben 374ber die Betriebskosten und deren Aufschl374sselung sind dann aber nicht erforderlich (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.1995 - I ZR 16/93, GRUR 1995, 349, 352 = WRP 1995, 393 - Objektive Schadensberechnung; Urt. v. 29.9.1994 45 - 19 - - I ZR 114/84, GRUR 1995, 50, 54 - Indorektal/Indohexal). Dasselbe gilt f374r die begehrte Auskunft 374ber die Werbemittel. h) Bei den Anspr374chen auf Auskunft und Schadensersatz wird hinsicht-lich der Aktivlegitimation der Kl344gerin zu 2 zu ber374cksichtigen sein, dass diese nicht Inhaberin, sondern lediglich Lizenznehmerin der Gemeinschaftsmarken ist, aus denen sie klagt (vgl. BGH, Urt. v. 19.7.2007 - I ZR 93/04, GRUR 2007, 877 Tz. 27 ff. = WRP 2007, 1187 - Windsor Estate). 46 II. Widerklage 47 Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Ausf374hrungen des Landgerichts die Widerklage auf Nichtigkeitserkl344rung der Gemeinschaftsmar-ken Nr. 51458 und Nr. 51482 gem344337 Art. 96, 51, 52 GMV abgewiesen, weil we-der das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach Art. 7 Abs. 1 lit. b GMV vorliege noch ein Freihaltebed374rfnis nach Art. 7 Abs. 1 lit. c bestehe. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 48 1. Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf die Waren- und Dienstleis-tungsverzeichnisse festgestellt, dass die Bezeichnung "THE HOME DEPOT" f374r die von den Marken erfassten Waren und Dienstleistungen keine rein beschrei-bende Gattungsbezeichnung ist. Rechtsfehler liegen insoweit nicht vor (siehe oben unter I 3 d aa). 49 50 2. Das Landgericht hat auch ein Freihaltebed374rfnis nach Art. 7 Abs. 1 lit. c GMV zu Recht verneint. Die Bezeichnung "THE HOME DEPOT" ist wegen ihres unklaren und unspezifischen Begriffsinhalts keine beschreibende Angabe, die f374r die Allgemeinheit freizuhalten ist (vgl. BGH GRUR 1996, 771, 772 - THE HOME DEPOT). - 20 - 3. Zu dem f374r die Beurteilung der Widerklage ma337geblichen Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (Januar 2005) war die f374nfj344hrige Benutzungsschonfrist f374r die Klagemarken noch nicht abgelau-fen. Der zwischenzeitliche Ablauf dieser Frist kann in der Revisionsinstanz kei-ne Ber374cksichtigung finden. Dass die Kl344gerinnen keinen ernsthaften Benut-zungswillen haben, hat die Beklagte nicht nachgewiesen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 23.11.2000 - I ZR 93/98, GRUR 2001, 242, 245 = WRP 2001, 160 - Classe E). Insbesondere ist nicht nachgewiesen, dass die Kl344gerinnen Pl344ne, ihre Ge-sch344ftst344tigkeit nach Europa auszudehnen, endg374ltig aufgegeben haben. So-weit die Revision dies in Frage stellt, ersetzt sie lediglich die tatrichterliche W374r-digung durch ihre eigene. 51 - 21 - C. Das Urteil des Berufungsgerichts ist danach im Kostenpunkt und in-soweit aufzuheben, als die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung durch das Landgericht zur374ckgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Dagegen hat die Abweisung der Widerklage Bestand. 52 v. Ungern-Sternberg Pokrant Schaffert Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 20.01.2004 - 312 O 360/02 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.01.2005 - 5 U 36/04 u. 5 U 152/04 -
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