BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 331/00 Verkündet am: 18. Februar 2002 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat a uf die mündliche Verhandlung vom 3. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke beschlossen: I. Das Urteil des Senats vom 29. Januar 2001, das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 und das Vorbehaltsurteil der Kammer für Ha n - delssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 werden im Kostenpunkt und hinsichtlich der die Bekla g - te zu 1 betreffenden Entsche idungen für wirkungslos erklärt. II. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten zu 2 und 3 ihre eigenen außergerichtlichen Kosten, die Beklagte zu 2 außerdem die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und die Klägerin die außergerichtlichen Kosten des B e - klagten zu 4. Von den Kosten des ersten Rechtszugs tragen die Beklagten zu 2 und 3 jeweils als Gesamtschuldner 75 % der Gerichtsk o - sten sowie der außergerichtlichen Kosten der Klägerin und die Klägerin 25 % der Gerichtskosten sowie ihrer e igenen a u - ßergerichtlichen Kosten. - 3 - Von den Kosten der Berufungsinstanz tragen die Klgerin und die Beklagte zu 2 die Gerichtskosten und die auûergerichtl i - chen Kosten der Klgerin je zur Hlfte. Von den Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Kl - gerin 70 % und die Beklagte zu 2 30 % der Gerichtskosten. Die auûergerichtlichen Kosten der Klgerin tragen die B e - klagte zu 2 zu 65 % und die Klgerin zu 35 %. III. Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt: bis zum 3. Dezember 2001: 90.000,00 DM; sodann: 20.985,90 DM. Grnde: I. Die Klgerin klagt im Wechselprozeû auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer G e - sellschaft brgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 fr die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Lan d - gericht hat die Beklagten antragsgemû gesamtschuldnerisch zur Zahlung ve r - urteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 - 4 - und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat die Klgerin am 4. April 2000 Revision mit dem Ziel der Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils eingelegt. In der mndlichen Verhandlung vor dem Senat am 8. Januar 2001 war die Beklagte zu 1 trotz ordnungsgemûer Ladung nicht vertreten. Durch Urteil vom 29. Januar 2001 hat der Senat die Revision der Klgerin betreffend den Beklagten zu 4 zurckgewiesen und in bezug auf die Beklagte zu 1 - insoweit durch Versumnisurteil - das landgerichtliche Urteil mit der Maûgabe wieder hergestellt, daû die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird. Gegen das Versumnisurteil des Senats vom 29. Januar 2001 hat die Beklagte zu 1 Einspruch eingelegt. In der Begrndung ihres Einspruches hat die Beklagte zu 1 erstmals darauf hingewiesen, daû sie seit dem 21. August 2000 nicht mehr existiert. An diesem Tage sei das Insolvenzverfahren ber das Vermögen der Beklagten zu 3 eröffnet worden. Nach dem Gesellschaftsvertrag habe dies zur Folge gehabt, daû die Beklagte zu 3 aus der Gesellschaft au s - geschieden und ihr Anteil ohne Übertragung auf die als Gesellschafterin allein brig gebliebene Beklagte zu 2 bergegangen sei. Im Hinblick darauf haben die Parteien in der auf den Einspruch der Beklagten zu 1 gegen das Versu m - nisurteil vom 29. Januar 2001 anberaumten mndlichen Verhandlung vor dem Senat den Rechtsstreit - soweit er sich gegen die Beklagte zu 1 richtet - in der Hauptsache fr erledigt erklrt. - 5 - II. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit, was die gegen die Beklagte zu 1 erhobene Klage angeht, bereinstimmend fr erledigt erklrt haben, ist nunmehr insoweit im Rahmen der insgesamt neu zu fassenden Kostenen t - scheidung ber die Kosten nach § 91 a ZPO zu entscheiden. 1. Die Erledigungserklrung ist, auch soweit dies die Beklagte zu 1 b e - trifft, wirksam. Der Prozeûbevollmchtigte der Beklagten zu 1, Rechts anwalt Dr. B., hat klargestellt, daû er nicht in Vollmacht der Beklagten zu 2 auftrete, der nach dem Ausscheiden der Beklagten zu 3 auch der bis dahin von dieser als Gesamthnderin gehaltene Anteil an der Beklagten zu 1 angewachsen ist, sondern in Ausbung des fortbestehenden Mandats der Beklagten zu 1 ve r - handele. Dies entspricht der Rechtslage: Auf den Übergang des Vermgens einer Gesellschaft brgerlichen Rechts oder einer offenen Handelsgesellschaft ohne Liquidation auf den letzten verbliebenen Gesellschafter sind die Regeln der §§ 239 ff., 246 ZPO sinngemû anzuwenden (von Gerkan in Rhricht/Graf v. Westphalen, HGB 2. Aufl. 2001 § 124 Rdn. 7; Schlegelberger/K.Schmidt, HGB 5. Aufl. 1992 § 142 Rdn. 33); Entsprechendes gilt infolgedessen auch fr § 86 Halbs. 1 ZPO. Danach ist die Rechtsanwalt Dr. B. von der Beklagten zu 1 erteilte Prozeûvollmacht ungeachtet des zwischenzeitlichen Erlschens der Beklagten zu 1 und der Rechtsnachfolge der Beklagten zu 2 in ihr Aktiv- und Passivvermgen als fortbestehend anzusehen. Rechtsanwalt Dr. B. war damit berechtigt, fr die Beklagte zu 1 Einspruch einzulegen und sich der von der Klgerin abgegebenen Erledigungserklrung anzuschlieûen. - 6 - 2. Nach § 91 a ZPO hat das Gericht ber die Kosten des Rechtsstreits unter Bercksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. In Ausbung dieses Ermessens sind die Kosten, soweit sie durch den gegen die Beklagte zu 1 gefhrten Rechtsstreit veranlaût sind, der Beklagten zu 1 und damit der Beklagten zu 2 als ihrer Rechtsnachfo l - gerin aufzuerlegen. Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage war u r - sprnglich zulssig und begrndet. Die Tatsache, daû es sich bei der Bekla g - ten zu 1 um eine Arbeitsgemeinschaft des Baugewerbes in der Rechtsform e i - ner Gesellschaft brgerlichen Rechts handelte, steht dieser rechtlichen Beu r - teilung nicht entgegen. Zur Begrndung verweist der Senat zwecks Verme i - dung berflssiger Wiederholungen auf seine Ausfhrungen in dem in derse l - ben Sache ergangenen Versumnisurteil vom 29. Januar 2001, an denen er auch nach erneuter Überprfung festhlt. Ohne die bereinstimmenden Erled i - gungserklrungen der Parteien wre der Einspruch der Beklagten zu 1 deshalb ohne Erfolg geblieben. Das Versumnisurteil vom 29. Januar 2001 wre mit der Maûgabe aufrecht zu erhalten gewesen, daû aus dem Urteil die Beklagte zu 2 verpflichtet wre, auf die die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1 als einzig verbliebene Gesellschafterin ohne Übertragungsakt bergegangen sind. 3. Der II. Zivilsenat ist auch als gesetzlicher Richter berufen, diese En t - scheidung zu treffen. Eine vorherige Vorlage an den Groûen Senat fr Zivils a - chen oder dessen Anrufung war ebensowenig geboten, wie eine Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshfe des Bundes. a) aa) Fr eine Divergenzvorlage im Vorfeld der Entscheidung ber den Einspruch der Beklagten zu 1 nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG ist schon deshalb kein Raum, weil auf die an die brigen Zivilsenate des Bundesgerichtshofs ei n - - 7 - schlieûlich des Kartellsenats gerichtete Anfrage des Senats keiner der anderen Senate erklrt hat, an einer eventuell abweichenden Rechtsauffassung in fr - heren Entscheidungen festhalten zu wollen. bb) Aus denselben Grnden fehlt es auch an den Voraussetzungen fr eine Anrufung des Groûen Senats fr Zivilsachen des Bundesgerichtshofs nach § 132 Abs. 4 GVG. Zwar ist die Frage nach der Rechts - und Parteifhi g - keit der Gesellschaft brgerlichen Rechts ohne Zweifel von grundstzlicher Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 4 GVG. Angesichts des Fehlens diverg i e - render Rechtsauffassungen bei den anderen Senaten des Bundesgerichtsh o - fes ist es nicht ersichtlich, inwiefern eine Vorlage an den Groûen Senat zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich sein knnte. b) Die Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshfe des Bundes nach § 2 Abs. 1 RsprEinhG ist ebenfalls nicht geboten. Die Anrufung des Gemeinsamen Senats ist nur dann zulssig, wenn ein oberster Gerichtshof des Bundes in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs abweichen will (§ 2 Abs. 1 RsprEinhG) und die Rechtsfrage sowohl fr den erkennenden Senat in der anhngigen S a - che als auch fr den divergierenden Senat in der bereits entschiedenen Sache entscheidungserheblich ist (GmS -OGB 1/83, BGHZ 88, 353, 357; GmS -OGB 2/83 BGHZ 91, 111, 114; GmS -OGB 2/75, BFHE 121, 1, 2; ebenso etwa: Pietzner in Schoch/Schmidt -Aûmann/Pietzner, VwGO Stand: Januar 2001, Anh. "Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshfe des Bu n - des/RsprEinhG" Nr. 13). Ein Divergenzfall in diesem Sinne liegt nicht vor: - 8 - aa) Dies gilt zunchst im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesa r - beitsgerichts vom 6. Juli 1989 (6 AZR 771/87, NJW 1989, 3034/3035), in der das Bundesarbeitsgericht die Frage, ob eine Gesellschaft brgerlichen Rechts Arbeitgeber sein kann, verneint hat: Das Bundesarbeitsgericht hat lediglich ber die Fhigkeit der Gesel l - schaft brgerlichen Rechts entschieden, Vertragspartner eines Arbeitsvertr a - ges, also Arbeitgeber, zu sein. Darin liegt kein Widerspruch zu der Feststellung des Senats, die Gesellschaft brgerlichen Rechts sei rechtsfhig, soweit sie als Folge der ihr schon nach der bisherigen Rechtsprechung zugebilligten Fhi g - keit, im Rechtsverkehr grundstzlich jede Rechtsposition einzunehmen, eigene Rechte und Pflichten begrndet. Die Entscheidung des Senats vom 29. Januar 2001 enthlt weder eine ber die bisherige Rechtsprechung hinausgehende Aussage darber, wann dies der Fall ist, noch bejaht sie die Fhigkeit der G e - sellschaft, die Stellung gerade eines Arbeitgebers einzunehmen. Da der Senat zudem - wie die bisherige zivilrechtliche Rechtsprechung - ausdrcklich daran festhlt, daû spezielle Gesichtspunkte, d.h. besondere Rechtsvorschriften und die Eigenart des zu beurteilenden Rechtsverhltnisses, der Fhigkeit der G e - sellschaft brgerlichen Rechts zur Einnahme bestimmter Rechtspositionen und damit auch ihrer Fhigkeit, selber Vertragspartnerin zu sein, entgegenstehen knnen, ergbe sich selbst dann keine Divergenz, wenn das Bundesarbeitsg e - richt auch in Zukunft an seiner Auffassung festhielte. Dies gilt um so mehr, als auch das Bundesarbeitsgericht der Gesellschaft brgerlichen Rechts die F - higkeit, Trger von Rechten und Pflichten und insoweit rechts- und parteifhig zu sein, nicht generell absprechen will, wie allein schon sein Hinweis auf das Steuerrecht und die dort anerkannte Fhigkeit der Gesellschaft, Steuerschul d - - 9 - ner zu sein, zeigt. Entsprechendes gilt fr die an die Rechtsfhigkeit der G e - sellschaft brgerlichen Rechts anknpfende Parteifhigkeit im Zivilprozeû. bb) Entsprechende Erwgungen gelten im Hinblick auf das Urteil des Bundessozialgerichts vom 12. November 1986 (Az. 9b RU 8/84, BSGE 61, 15, 17), in dem das Bundessozialgericht in einem Streit um sozialrechtliche Ve r - bindlichkeiten aus einem Maurerbetrieb im Zusammenhang mit der insoweit entscheidungserheblichen Frage, wer im sozialrechtlichen Sinne als Unte r - nehmer des fraglichen Maurerbetriebes angesehen werden muû, in seiner B e - grndung davon ausgegangen ist, daû eine Gesellschaft brgerlichen Rechts nicht Unternehmer im sozialrechtlichen Sinne sein knne. Das Bundessozia l - gericht ist auch nach der Entscheidung des Senats in Zukunft nicht daran g e - hindert, den Gesellschaften brgerlichen Rechts die Fhigkeit, Unternehmer im sozialrechtlichen Sinne zu sein, abzusprechen, wenn sich aus den Besonde r - heiten des Sozialrechts sowie der Stellung und Verantwortung des Unterne h - mers im sozialrechtlichen Sinne ergibt, daû Gesellschaften brgerlichen Rechts diese Rechtsposition nicht einnehmen knnen. cc) Eine Abweichung der Entscheidung des Senats von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 1992 (1 C 9.91, DVBl. 1993, 721 ff., 722/723) kommt von vornherein nicht in Betracht. Die zitierte Entsche i - dung des Bundesverwaltungsgerichts bejaht sogar ausdrcklich die Frage, ob mehrere Inhaber von Fahrschulerlaubnissen eine Fahrschule in der Recht s - form der Gesellschaft brgerlichen Rechts betreiben knnen. Sie weist ledi g - lich unter Zurckgreifen auf gewerberechtliche Besonderheiten darauf hin, daû nur die einzelnen Gesellschafter, nicht aber die Gesellschaft brgerlichen Rechts selbst, Inhaber der Fahrschulerlaubnis sein knnen. - 10 - dd) Ein Divergenzfall im Sinne von § 2 Abs. 1 RsprEinhG ergibt sich auch nicht im Hinblick auf das Urteil des Bundesfinanzhofes vom 20. November 1979 (VII R 97/77, BFHE 129, 526, 528/529), in dem der Bundesfinanzhof in den Entscheidungsgrnden im Zusammenhang mit einem steuerrechtlichen Erstattungsanspruch auf die nach seiner Begrndung nicht entscheidungse r - hebliche Frage der Beteiligtenfhigkeit einer Gesellschaft brgerlichen Rechts eingegangen ist und diese fr den Fall von Erstattungsansprchen nach unb e - rechtigter Pfndung wegen Steuerforderungen gegen einen Dritten verneint hat. In diesem Zusammenhang hat der Bundesfinanzhof zwar auch die Frage der Rechtsfhigkeit einer Gesellschaft brgerlichen Rechts angesprochen. Von diesem Urteil weicht der Senat mit seiner Entscheidung jedoch schon deshalb nicht im Sinne von § 2 Abs. 1 RsprEinhG ab, weil die fragliche n Ausfhrungen des Bundesfinanzhofes in der zitierten Entscheidung nicht zu den tragenden Grnden gehren, sondern im Rahmen eines obiter dictum erfolgt sind und sich berdies der Ansatz des Bundesfinanzhofes, wonach die Gesellschaft brgerlichen Rechts insoweit beteiligtenfhig ist, wie sie Trger eigener steue r - rechtlicher Rechte und Pflichten sein kann, weitestgehend mit der vom Senat in seinem Urteil vom 29. Januar 2001 dargelegten Rechtsauffassung deckt. Z u - dem hat der Bundesfinanzhof auf Anfrage mitgeteilt, daû er an einer zu derj e - nigen des Senats in Widerspruch stehenden Rechtsauffassung nicht festhalten wrde. - 11 - ee) Eine Divergenz in der Frage der Parteifhigkeit scheidet im Verhl t - nis zu der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesf i - nanzhofes und des Bundessozialgerichts von vornherein aus, weil die En t - scheidung des Senats ihre Aussage zur Parteifhigkeit der Gesellschaft b r - gerlichen Rechts ausdrcklich auf den Zivilprozeû beschrnkt. Rhricht Henze Goette Kurzwelly Mn ke
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