BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 331/04 vom 13. Februar 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 13. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 2. November 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Gr374nde: Die statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Nichtzulassungsbeschwer-de ist begr374ndet, denn das Berufungsgericht hat entscheidungserheblichen Sachvortrag des Kl344gers 374bergangen und damit dessen Anspruch auf rechtli-ches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1 Zwar ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Kl344ger die Hingabe eines Darlehens in H366he von 78.000,00 DM an den Beklag-ten beweisen muss und ihm dieser Beweis nicht gelungen ist. Der Kl344ger hat sich jedoch, was das Berufungsgericht 374bergangen hat, den Vortrag des Be- 2 - 3 - klagten, der Betrag von 78.000,00 DM beruhe auf Ausgaben, die er unter Ver-wendung der firmeneigenen Kreditkarte get344tigt habe, hilfsweise zu eigen ge-macht und seinen Anspruch gegen den Beklagten deshalb auch ausdr374cklich auf Herausgabe des zur Ausf374hrung eines Auftrags Erlangten gest374tzt. Steht aber fest, dass es sich bei dem eingeklagten Betrag um Aufwendungen aus dem Verm366gen der Gemeinschuldnerin handelt, hat der Beklagte als Beauftrag-ter darzulegen und zu beweisen, dass er das Erlangte bei Erledigung eines Auf-trags f374r Rechnung der Gesellschaft verbraucht (Sen.Urt. v. 4. Februar 1991 - II ZR 246/89, ZIP 1991, 582 f. m.w.Nachw.) und nicht, wie der Kl344ger behaup-tet, die Kreditkarte f374r private Zwecke verwendet hat. Das Berufungsgericht wird in dem wiederer366ffneten Berufungsverfahren - nach ggf. erg344nzendem Vortrag der Parteien - die erforderlichen Feststellun-gen nachzuholen haben. 3 Goette Kraemer Gehrlein Strohn Caliebe Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 18.03.2004 - 13 O 45/03 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.11.2004 - 10 U 101/04 -
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