Einspruch gegen dieses Vers344umnisurteil am 31.7.2006 eingelegt BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL II ZR 334/04 Verk374ndet am: 12. Juni 2006 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 19 Abs. 1 und 2, 247 55; BGB 247 362 a) Einlagezahlungen aus Mitteln der GmbH, die dem Inferenten im Zusammenhang mit einer Kapitalerh366hung als "Darlehen" oder in sonstiger Weise 374berlassen wor-den sind, sind mit dem Grundsatz der realen Kapitalerh366hung unvereinbar, weil sie wirtschaftlich einer verbotenen Befreiung von der Einlageschuld i.S. von 247 19 Abs. 2 GmbHG gleichstehen. b) In einem solchen Fall der sog. verdeckten Finanzierung leistet der Inferent bei dem "Her- und Hinzahlen" - nicht anders als in der spiegelbildlichen Konstellation des sog. Hin- und Herzahlens - unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung nichts; eine im Zusammenhang mit der "Herzahlung" getroffene "Darlehensabre-de" ist unwirksam. c) Mit der sp344teren Zahlung auf die vermeintliche "Darlehensschuld" erf374llt der Infe-rent die offene Einlageverbindlichkeit. BGH, Vers344umnisurteil vom 12. Juni 2006 - II ZR 334/04 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 7. Zivil-senats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 28. April 2004 auf-gehoben und das Urteil des Landgerichts M374nchen I, 16. Kammer f374r Handelssachen, vom 14. Oktober 2003 teilweise abge344ndert. Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tr344gt die Kl344gerin. Die durch die Ne-benintervention verursachten Kosten werden der Streithelferin der Kl344gerin auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt aus einem mit der Beklagten zu 1 am 17. M344rz 2000 geschlossenen Unternehmenskaufvertrag (UV) 374ber den Erwerb s344mtli-cher, von der Beklagten zu 1 gehaltenen Gesch344ftsanteile an der P. GmbH (im Folgenden: P. ) Schadensersatz von den Beklagten als Gesamtschuldnern, weil die Beklagte zu 1 entgegen der in dem Vertrag erteilten Zusicherung - f374r deren Erf374llung die Beklagte zu 2 zus344tzlich 1 - 3 - die Garantie 374bernommen habe - die Stammeinlage von 950.000,00 DM aus einer Kapitalerh366hung bei der P. nicht wirksam geleistet habe. 2 Die P. gew344hrte auf der Grundlage einer Abrede vom 10. Januar 1995 der Beklagten zu 1, ihrer damaligen Alleingesellschafterin, am 24. Februar 1995 ein - bis 30. September 1995 r374ckzahlbares - verzinsliches Darlehen von 1 Mio. DM; bereits am 1. M344rz 1995 374berwies diese 950.000,00 DM an die P. unter Angabe des Verwendungszwecks "Kapitalerh366hung" zur374ck. Am 13. M344rz 1995 beschloss die Gesellschafterversammlung der P. , das Stammkapital von 50.000,00 DM auf 1 Mio. DM zu erh366hen, wobei die - sofort bar zu leisten-de - neue Stammeinlage von 950.000,00 DM wiederum von der Beklagten zu 1 374bernommen wurde. Die von der Beklagten zu 1 voreingezahlten 950.000,00 DM wurden sodann bei der P. als Erh366hung der Stammeinlage verbucht. Bis zum 17. M344rz 2000 zahlte die Beklagte zu 1 zudem einen Betrag in H366he der als Darlehen empfangenen Valuta von 1 Mio. DM in nicht n344her bekannten Raten - am 13. Januar 1997 betrug die noch offene Restforderung 496.230,00 DM - vollst344ndig zur374ck. Durch den notariellen Unternehmenskauf-vertrag vom 17. M344rz 2000 ver344u337erte die Beklagte zu 1 an die Kl344gerin s344mtli-che von ihr an der P. gehaltenen Gesch344ftsanteile zu einem Kaufpreis von 1,00 DM. In dem Vertrag sicherte die Beklagte zu 1 u.a. die vollst344ndige Ein-zahlung des Stammkapitals zu und verpflichtete sich zum Schadensersatz f374r den Fall der Unrichtigkeit der gegebenen Zusicherungen; zus344tzlich 374bernahm die Beklagte zu 2 die Garantie f374r die Erf374llung aller sich aus dem Vertrag erge-benden Anspr374che der Kl344gerin gegen die Beklagte zu 1. Am 18. Oktober 2002 wurde auf Antrag der P. das vorl344ufige Insol-venzverfahren 374ber deren Verm366gen er366ffnet. Nachdem der vorl344ufige Insol-venzverwalter am 28. Oktober 2002 die Kl344gerin zur Zahlung der - nach seiner Ansicht von der Beklagten zu 1 seinerzeit nicht wirksam erbrachten - Stamm- 3 - 4 - einlage von 950.000,00 DM aufgefordert hatte, zahlte die Kl344gerin unter dem 16. Dezember 2002 den geforderten Betrag an die P. ; diese hatte bereits vorher den Antrag auf Insolvenzer366ffnung zur374ckgenommen, woraufhin das Amtsgericht D. die Aufhebung der vorl344ufigen Insolvenzverwaltung ange-ordnet hatte. 4 Das Landgericht hat die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Leistung von Schadensersatz in H366he der verlangten 485.727,28 200 (= 950.000,00 DM) verurteilt, im 334brigen jedoch wegen eines weitergehenden Leistungs- und Fest-stellungsbegehrens die Klage - rechtskr344ftig - abgewiesen. Das Oberlandesge-richt hat die Berufung der Beklagten zur374ckgewiesen. Dagegen wenden sich die Beklagten mit der - vom Senat zugelassenen - Revision, mit der sie ihren Antrag auf vollst344ndige Abweisung der Klage weiterverfolgen. Entscheidungsgr374nde: Da die Kl344gerin im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Be-kanntgabe nicht vertreten war, ist 374ber die Revision der Beklagten durch Ver-s344umnisurteil zu entscheiden. Die Entscheidung beruht inhaltlich jedoch nicht auf der S344umnis, sondern auf einer Sachpr374fung (BGHZ 37, 79, 82). 5 Die Revision der Beklagten ist begr374ndet und f374hrt unter Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils sowie unter 304nderung des Landgerichtsurteils zur vollst344ndigen Abweisung der Klage (247247 562, 563 Abs. 3 ZPO). 6 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 7 - 5 - Die Beklagten hafteten der Kl344gerin gesamtschuldnerisch auf Schadens-ersatz in H366he von 485.727,28 200, weil die Beklagte zu 1 entgegen der im Un-ternehmensvertrag gemachten Zusage die anl344sslich der Kapitalerh366hung vom 13. M344rz 1995 374bernommene Einlage in entsprechender H366he nicht wirksam erbracht habe. Durch die Einzahlung des nur eine Woche zuvor als Darlehen von der P. empfangenen Betrages habe die Beklagte zu 1 die Kapitalaufbrin-gungsvorschriften in unzul344ssiger Weise nach Art eines "Hin- und Herzahlens" umgangen, weil sie die geschuldete Einlage nicht aus eigenen, sondern aus Mitteln der Gesellschaft erbracht und damit dieser nicht - wie erforderlich - neu-es zus344tzliches Geld zugef374hrt habe. Durch die sp344tere vollst344ndige R374ckzah-lung des empfangenen Darlehens von 1 Mio. DM sei die Stammeinlageverbind-lichkeit ebenfalls nicht erf374llt worden, weil entsprechend der Zweckbestimmung dieser R374ckzahlung allein das Darlehen getilgt worden sei. Hinsichtlich der Zah-lung der 950.000,00 DM vom 1. M344rz 1995, die nicht zur Erf374llung der Einlage-verbindlichkeit gef374hrt habe, stehe der Beklagten zu 1 gegen die P. lediglich ein Bereichungsanspruch wegen Zweckverfehlung zu, der jedoch - mangels entsprechender Aufrechnungserkl344rung der P. - ebenfalls nicht die Erf374llung der Einlageschuld bewirkt habe. Dem Schadensersatzbegehren der Kl344gerin k366nne dieser Bereicherungsanspruch der Beklagten zu 1 gegen die P. ohne-hin nicht entgegengehalten werden. 8 II. Diese Beurteilung h344lt im entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 9 Die Kl344gerin hat gegen die Beklagten keinen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der unternehmensvertraglichen Zusicherung 374ber die voll-st344ndige Erbringung der Stammeinlagen bei der P. , weil die Beklagte zu 1 ihre Einlageschuld aus der Kapitalerh366hung in H366he von 950.000,00 DM zwar nicht bereits durch die Einzahlung des entsprechenden Betrages am 1. M344rz 10 - 6 - 1995 (1.), wohl aber durch die zus344tzliche ratenweise R374ckzahlung der "als Darlehen" empfangenen Gelder bis zur H366he von insgesamt 1 Mio. DM noch vor dem Abschluss des Unternehmensvertrages vom 17. M344rz 2000 wirksam erf374llt hat (2.). 11 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die von der Beklagten zu 1 374bernommene Einlageverbindlichkeit aus der am 13. M344rz 1995 beschlossenen Kapitalerh366hung bei der P. in H366he von 950.000,00 DM selbst dann nicht durch die urspr374ngliche (Vor-)Einzahlung vom 1. M344rz 1995 getilgt worden ist, wenn dieser Betrag - wovon auszugehen ist - zu dem insoweit ma337geblichen Zeitpunkt des Kapitalerh366hungsbeschlusses (vgl. hierzu BGHZ 150, 197, 201) noch der Gesch344ftsleitung der P. nach des-sen Verbuchung als "Erh366hung der Stammeinlage" zur Verf374gung stand. Denn die P. hat der Beklagten zu 1 diesen zur Einlageleistung verwendeten Betrag unmittelbar zuvor - n344mlich erst am 24. Februar 1995 - aus ihrem Verm366gen "darlehensweise" zur Verf374gung gestellt, so dass die Einlage im wirtschaftlichen Endergebnis nicht von dem Inferenten bar geleistet, sondern von der Gesell-schaft finanziert worden ist. Derartige Einlagezahlungen aus Mitteln der Gesell-schaft, die dem Inferenten als Darlehen oder in sonstiger Weise 374berlassen worden sind, sind mit dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung, der den realen Zufluss von Verm366gen an die Gesellschaft sichern soll, unvereinbar, weil sie wirtschaftlich einer verbotenen Befreiung von der Einlageschuld i.S. von 247 19 Abs. 2 GmbHG gleichstehen (sog. verdeckte Finanzierung: vgl. BGHZ 153, 107, 110; 28, 77 f.; Sen.Urt. v. 22. M344rz 2004 - II ZR 7/02, ZIP 2004, 1046, 1047; h.M.: vgl. Scholz/Schneider, GmbHG 9. Aufl. 247 19 Rdn. 40 m.w.Nachw.). In diesem Gestaltungsfall eines Versto337es gegen 247 19 Abs. 2 GmbHG ist das "Her- und Hinzahlen" - nicht anders als in der vom Senat bereits entschie-denen spiegelbildlichen Konstellation der Einzahlung des Einlagebetrages 12 - 7 - durch den Inferenten mit alsbaldiger R374ckgew344hr an diesen "als Darlehen" o. 344. (sog. Hin- und Herzahlen: vgl. Sen.Urt. v. 21. November 2005 - II ZR 140/04, ZIP 2005, 2203 Tz. 8 - z.V.b. in BGHZ 165, 113; Sen.Urt. v. 9. Januar 2006 - II ZR 72/05, ZIP 2006, 331 Tz. 8 f. - "Treuhandabrede") - wirtschaftlich als ein einheitlicher, sich selbst neutralisierender Vorgang anzusehen, bei dem unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung der Inferent nichts leistet und die Gesellschaft nichts erh344lt; die in diesem Zusammenhang f374r die "Herzahlung" getroffene "Darlehensabrede" ist - als Teil des Umgehungsgesch344fts - unwirk-sam (vgl. auch Bayer, GmbHR 2004, 445, 452). 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1 aber ihre solcherma337en allein offen gebliebene Einlageschuld von 950.000,00 DM durch die vollst344ndige, jedenfalls vor Abschluss des notariellen Unternehmenskaufvertrages vom 17. M344rz 2000 bewirkte "R374ckzahlung des Darlehens" in entsprechender H366he erf374llt. Dadurch wurden der P. die von ihr als Einlage noch zu beanspruchenden Barmittel endg374ltig zugef374hrt und der Zweck der Kapitalaufbringungsregeln erreicht. Dass die nachtr344glichen Raten-zahlungen m366glicherweise f344lschlich als "Darlehensr374ckgew344hr" deklariert und als solche auch in den Bilanzen der P. ausgewiesen wurden, ist unsch344dlich. Wie der Senat ebenfalls bereits f374r die spiegelbildlichen F344lle des Hin- und Her-zahlens ohne Erf374llungswirkung bei unwirksamer Vereinbarung eines Darle-hens klargestellt hat, erf374llt der Inferent mit der Zahlung auf die vermeintliche, wegen Versto337es gegen die Kapitalaufbringungsvorschriften nicht wirksam be-gr374ndete ("Darlehens223-)Schuld die offene Einlageschuld (vgl. Sen.Urt. v. 21. November 2005 aaO Tz. 9 f.; Sen.Urt. v. 9. Januar 2006 aaO Tz. 10 ff.). 13 - 8 - Das gilt in gleicher Weise f374r die hier vorliegende Konstellation des "Her- und Hinzahlens". Der Inferent schuldet danach keinesfalls nochmalige ("doppelte") Zahlung der Bareinlage. Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Caliebe Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 14.10.2003 - 16 HKO 9067/03 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 28.04.2004 - 7 U 5482/03 -
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