BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 334/04 Verk374ndet am: 8. Januar 2007 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 314, 320, 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 559 n.F. a) Das "aus dem Berufungsurteil ersichtliche Parteivorbringen" (247 559 Abs. 1 ZPO n.F.) erbringt nach 247 314 ZPO Beweis f374r das m374ndliche Parteivorbrin-gen in der Berufungsinstanz. Dieser Beweis kann nur durch das Sitzungspro-tokoll, nicht jedoch durch den Inhalt der Schrifts344tze entkr344ftet werden. b) Selbst bei einem Widerspruch zwischen ausdr374cklichen "tatbestandlichen" Feststellungen und in Bezug genommenem Inhalt der vorbereitenden Schrifts344tze geht der "Tatbestand" vor. c) Eine etwaige Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil kann nur im Berichtigungsverfahren nach 247 320 ZPO, nicht jedoch mit einer Verfahrensr374ge nach 247 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO n.F. oder einer entspre-chenden Gegenr374ge des Revisionsbeklagten behoben werden. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe f374r Recht erkannt: Das Vers344umnisurteil vom 12. Juni 2006 wird aufrechterhalten. Die Kl344gerin tr344gt die weiteren Kosten des Revisionsverfahrens. Die durch die Nebenintervention verursachten weiteren Kosten werden der Streithelferin der Kl344gerin auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt aus einem mit der Beklagten zu 1 am 17. M344rz 2000 geschlossenen Unternehmenskaufvertrag 374ber den Erwerb s344mtlicher von der Beklagten zu 1 gehaltenen Gesch344ftsanteile an der P. GmbH B. (im Folgenden: P. ) Schadensersatz von den Beklag-ten als Gesamtschuldnern, weil die Beklagte zu 1 entgegen der in dem Vertrag erteilten Zusicherung - f374r deren Erf374llung die Beklagte zu 2 zus344tzlich die Ga-rantie 374bernommen habe - die Stammeinlage von 950.000,00 DM aus einer Kapitalerh366hung bei der P. nicht wirksam geleistet habe. 1 Die P. gew344hrte auf der Grundlage einer Abrede vom 10. Januar 1995 der Beklagten zu 1, ihrer damaligen Alleingesellschafterin, am 24. Februar 1995 2 - 3 - ein - bis 30. September 1995 r374ckzahlbares - verzinsliches Darlehen von 1 Mio. DM; bereits am 1. M344rz 1995 374berwies diese 950.000,00 DM an die P. unter Angabe des Verwendungszwecks "Kapitalerh366hung" zur374ck. Am 13. M344rz 1995 beschloss die Gesellschafterversammlung der P. , das Stammkapital von 50.000,00 DM auf 1 Mio. DM zu erh366hen, wobei die - sofort bar zu leisten-de - neue Stammeinlage von 950.000,00 DM wiederum von der Beklagten zu 1 374bernommen wurde. Die von der Beklagten zu 1 zuvor eingezahlten 950.000,00 DM wurden sodann bei der P. als Erh366hung der Stammeinlage verbucht. Nach den aus dem Berufungsurteil ersichtlichen Feststellungen - die denjenigen im Landgerichtsurteil entsprechen - zahlte die Beklagte zudem an die P. bis zum 17. M344rz 2000 einen Betrag in H366he der als Darlehen emp-fangenen Valuta von 1 Mio. DM in nicht n344her bekannten Raten - am 13. Ja-nuar 1997 betrug die noch offene Restforderung 496.230,00 DM - vollst344ndig zur374ck. Durch den notariellen Unternehmenskaufvertrag vom 17. M344rz 2000 ver344u337erte die Beklagte zu 1 an die Kl344gerin s344mtliche von ihr an der P. ge-haltenen Gesch344ftsanteile zu einem Kaufpreis von 1,00 DM. In dem Vertrag sicherte die Beklagte zu 1 u.a. die vollst344ndige Einzahlung des Stammkapitals zu und verpflichtete sich zum Schadensersatz f374r den Fall der Unrichtigkeit der gegebenen Zusicherungen; zus344tzlich 374bernahm die Beklagte zu 2 die Garantie f374r die Erf374llung aller sich aus dem Vertrag ergebenden Anspr374che der Kl344gerin gegen die Beklagte zu 1. Am 18. Oktober 2002 wurde auf Antrag der P. das vorl344ufige Insol-venzverfahren 374ber deren Verm366gen er366ffnet. Nachdem der vorl344ufige Insol-venzverwalter am 28. Oktober 2002 die Kl344gerin zur Zahlung der - nach seiner Ansicht von der Beklagten zu 1 seinerzeit nicht wirksam erbrachten - Stamm-einlage von 950.000,00 DM aufgefordert hatte, zahlte die Kl344gerin unter dem 16. Dezember 2002 den geforderten Betrag an die P. ; diese hatte bereits vorher den Antrag auf Insolvenzer366ffnung zur374ckgenommen, woraufhin das 3 - 4 - Amtsgericht D. die Aufhebung der vorl344ufigen Insolvenzverwaltung ange-ordnet hatte. 4 Das Landgericht hat die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Leistung von Schadensersatz in H366he der verlangten 485.727,28 200 (= 950.000,00 DM) verurteilt, im 334brigen jedoch wegen eines weitergehenden Leistungs- und Fest-stellungsbegehrens die Klage - rechtskr344ftig - abgewiesen. Das Oberlandesge-richt hat die Berufung der Beklagten zur374ckgewiesen. Dagegen haben sich die Beklagten mit der - vom Senat zugelassenen - Revision gewandt, mit der sie ihren Antrag auf vollst344ndige Abweisung der Klage weiterverfolgt haben. In der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat am 12. Juni 2006 war die Kl344gerin trotz ordnungsgem344337er Ladung nicht vertreten. Durch Vers344umnisur-teil vom selben Tag (II ZR 334/04, ZIP 2006, 1633) hat der Senat unter Aufhe-bung des Berufungsurteils und unter 304nderung des Landgerichtsurteils die Kla-ge in vollem Umfang abgewiesen. 5 Gegen dieses Vers344umnisurteil hat die Kl344gerin rechtzeitig Einspruch eingelegt, durch den sie mit einer verfahrensrechtlichen Gegenr374ge die von dem Senat bei seiner die Klage abweisenden Entscheidung zugrunde gelegten tats344chlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zu der bis zum 17. M344rz 2000 durch die Beklagte zu 1 bewirkten vollst344ndigen "R374ckzahlung des Darle-hens" im Umfang von 1 Mio. DM angreift. 6 Entscheidungsgr374nde: Das auf einer Sachpr374fung (BGHZ 37, 79, 82) beruhende Vers344umnisur-teil des Senats vom 12. Juni 2006 ist gem344337 247247 555, 343 ZPO aufgrund der neuen Verhandlung aufrechtzuerhalten, weil die von der Kl344gerin mit dem Ein- 7 - 5 - spruch erhobene verfahrensrechtliche Gegenr374ge gegen die Richtigkeit der diesem Vers344umnisurteil 374ber die endg374ltige Abweisung der Klage zugrunde liegenden tats344chlichen Feststellungen des Berufungsurteils (vgl. 247 559 Abs. 1 und 2 ZPO) zur "vollst344ndigen R374ckzahlung des Darlehens" erfolglos bleibt. 8 I. Die Kl344gerin wendet sich mit ihrem Einspruch nicht gegen die - ihr g374nstige - Annahme des Senats, dass die Beklagte zu 1 die von ihr anl344sslich der Kapitalerh366hung vom 13. M344rz 1995 374bernommene Einlageverbindlichkeit in H366he von 950.000,00 DM nicht durch die urspr374ngliche (Vor-)Einzahlung vom 1. M344rz 1995 erf374llt hat, weil hierin eine sog. verdeckte Finanzierung aus Gesellschaftsmitteln in Form des "Her- und Hinzahlens" lag, bei dem unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung der Inferent nichts geleistet und die Ge-sellschaft nichts erhalten hat und bei dem die in diesem Zusammenhang f374r die "Herzahlung" getroffene "Darlehensabrede" als Teil des Umgehungsgesch344fts unwirksam ist (vgl. Vers344umnisurteil v. 12. Juni 2006 aaO Tz. 11, 12). Die Kl344gerin beanstandet vielmehr allein, dass der Senat die offen ge-bliebene Einlageschuld der Beklagten zu 1 in H366he von 950.000,00 DM auf-grund der vom Berufungsgericht als unstreitig festgestellten vollst344ndigen, je-denfalls vor Abschluss des notariellen Unternehmenskaufvertrages vom 17. M344rz 2000 bewirkten "R374ckzahlung des Darlehens" in entsprechender H366he als erf374llt angesehen hat. Zwar habe das Berufungsgericht - ebenso wie schon zuvor das Landgericht - festgestellt, dass die Beklagte zu 1 an die P. "das Darlehen von 1 Mio. DM in nicht n344her bekannten Raten vollst344ndig zur374ckge-zahlt" habe; jedoch entspreche dies nicht dem - von den Beklagten zugestan-denen - Vortrag der Kl344gerin im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 3. September 2003, dass das Darlehen in H366he von ca. 750.000,00 DM mit Forderungen der Beklagten zu 1 gegen die P. aus einem Ergebnisabf374hrungsvertrag "374ber zwei Jahre hinweg" nach und nach verrechnet worden sei. Eine solche Ver- 9 - 6 - rechnung habe wegen Versto337es gegen 247 19 Abs. 5 GmbHG keine Erf374llungs-wirkung gehabt. 10 II. Die verfahrensrechtliche Gegenr374ge (247 286 ZPO) geht fehl. 11 Bei der von der Kl344gerin als unrichtig beanstandeten Feststellung des Berufungsgerichts 374ber die "vollst344ndige R374ckzahlung des Darlehens" durch die Beklagte zu 1 "in nicht n344her bekannten Raten" vor dem Abschluss des nota-riellen Kaufvertrages vom 17. M344rz 2000 handelt es sich um aus dem Beru-fungsurteil ersichtliches (unstreitiges) Parteivorbringen i.S. des 247 559 Abs. 1 ZPO, das als tatbestandliche Darstellung im Rahmen der Urteilsgr374nde an die Stelle des fr374heren f366rmlichen Tatbestandes des Berufungsurteils gem344337 247 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F. getreten ist (vgl. nur M374nchKommZPO(AB)/Wenzel 2. Aufl. 247 559 Rdn. 2). Dieses "aus dem Berufungsurteil ersichtliche Parteivor-bringen" - zu dem auch der in Bezug genommene Tatbestand des erstinstanzli-chen Urteils geh366rt - erbringt nach 247 314 ZPO Beweis f374r das m374ndliche Partei-vorbringen in der Berufungsinstanz (vgl. Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. 247 559 Rdn. 15 m.w.Nachw.). Dieser Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll, nicht jedoch durch den Inhalt der Schrifts344tze entkr344ftet werden (BGHZ 140, 335, 339). Selbst bei einem Widerspruch zwischen ausdr374cklichen "tatbestand-lichen" Feststellungen und in Bezug genommenem Inhalt der vorbereitenden Schrifts344tze geht der "Tatbestand" vor. Eine etwaige Unrichtigkeit derartiger tatbestandlicher Darstellungen im Berufungsurteil kann nur im Berichtigungsver-fahren nach 247 320 ZPO behoben werden (st.Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 2000 - I ZR 49/98, WM 2000, 2070, 2072; BGH, Beschl. v. 26. M344rz 1997 - IV ZR 275/96, NJW 1997, 1933; BGH, Urt. v. 3. M344rz 1995 - V ZR 266/93, ZIP 1995, 961; BGH, Urt. v. 7. Dezember 1993 - VI ZR 74/93, NJW 1994, 517, 519 - jew. zu der inhaltsgleichen Vorg344ngervorschrift des 247 561 ZPO a.F.). Eine Ver-fahrensr374ge nach 247 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO oder - wie hier - eine entspre- - 7 - chende verfahrensrechtliche Gegenr374ge des Revisionsbeklagten, die auf ein im Berufungsurteil nur allgemein in Bezug genommenes schrifts344tzliches Vorbrin-gen gest374tzt wird, kommt zur Richtigstellung eines derartigen Mangels nicht in Betracht (vgl. auch Musielak/Ball aaO 247 559 Rdn. 16; M374nchKommZPO(AB)/ Wenzel aaO 247 559 Rdn. 4 und 247 551 Rdn. 23). 12 Da es im vorliegenden Fall hinsichtlich der tatbestandlichen Darstellung der unstreitigen vollst344ndigen R374ckzahlung des "Darlehens von 1 Mio. DM" durch die Beklagte zu 1 an die P. an einer Urteilsberichtigung nach 247 320 ZPO fehlt, sind diese tats344chlichen Feststellungen des Berufungsgerichts f374r das weitere Verfahren bindend, 247247 314, 559 ZPO; der Senat hatte sie daher seiner Beurteilung im Rahmen der von ihm getroffenen abschlie337enden Revisi-onsentscheidung "in der Sache selbst" (247 563 Abs. 3 ZPO) zugrunde zu legen. Darauf, dass selbst unter Zugrundelegung des von der Kl344gerin als 374bergangen ger374gten Vorbringens die dann seitens der Gesellschaft im Einver-nehmen mit der Beklagten zu 1 als Inferentin durchgef374hrte Verrechnung des bestehen gebliebenen Bareinlageanspruchs mit "Neuforderungen" aus dem Ergebnisabf374hrungsvertrag in H366he von ca. 750.000,00 DM gem344337 der insoweit einschl344gigen Vorschrift des 247 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG nach st344ndiger Se-natsrechtsprechung (vgl. BGHZ 153, 107, 112; BGHZ 152, 37, 43 m.w.Nachw.) zul344ssig gewesen w344re, weil - mangels gegenteiligen Sachvortrags - diese f344l-lig, liquide und vollwertig waren und eine solche sp344tere Verrechnung nicht be-reits im Zeitpunkt der Begr374ndung der urspr374nglichen Einlageschuld abgespro-chen war, kommt es danach nicht mehr an. 13 Damit hat es auch aufgrund der neuen m374ndlichen Verhandlung nach dem Einspruch bei der sachlich-rechtlichen Feststellung des Senats in dem Vers344umnisurteil vom 12. Juni 2006 zu verbleiben, dass die Beklagte zu 1 14 - 8 - durch die vom Berufungsgericht bindend festgestellte "R374ckzahlung" von 1 Mio. DM bis zum 17. M344rz 2000 auf die vermeintliche, wegen Versto337es ge-gen die Kapitalaufbringungsvorschriften nicht wirksam begr374ndete ("Darle-hens"-)Schuld die offene Einlageverbindlichkeit erf374llt hat (vgl. dazu im Einzel-nen: Vers344umnisurteil v. 12. Juni 2006 aaO Tz. 13). Danach steht der Kl344gerin gegen die Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen angeblicher Verlet-zung der unternehmensvertraglichen Zusicherung 374ber die vollst344ndige Erbrin-gung der Stammeinlagen bei der P. nicht zu. Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 14.10.2003 - 16 HKO 9067/03 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 28.04.2004 - 7 U 5482/03 -
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