BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 338/09 Verk374ndet am: 10. Februar 2011 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 511 Abs. 2, 4 Hat das erstinstanzliche Gericht den Beklagten zur Erteilung einer Aus-kunft verurteilt und den Streitwert der Auskunftsklage auf mehr als 600 200 festgesetzt, so kann das vom unterlegenen Beklagten angerufene Beru-fungsgericht, wenn das erstinstanzliche Gericht die Berufung nicht zuge-lassen hat, die Entscheidung, ob die Voraussetzungen f374r die Zulassung der Berufung vorliegen, nicht nachholen. Denn der Streitwert f374r die Aus-kunftsklage und die Beschwer des zur Auskunft verurteilten Beklagten fal-len in aller Regel so erheblich auseinander, dass f374r die Annahme, der erstinstanzliche Richter habe aufgrund seiner Streitwertfestsetzung keinen Anlass gehabt, 374ber die Zulassung der Berufung zu befinden, kein Raum ist. Dies gilt erst recht dann, wenn das erstinstanzliche Gericht das Urteil ohne Sicherheitsleistung und ohne Anordnung der Abwendungsbefugnis (hier: gem344337 247 708 Nr. 11, 247247 711, 713 ZPO) f374r vorl344ufig vollstreckbar erkl344rt hat (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218). BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - III ZR 338/09 - AG M374nster LG M374nster - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. Februar 2011 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink f374r Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts M374nster vom 5. November 2009 wird mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass die Berufung des Beklagten ge-gen das Urteil des Amtsgerichts M374nster vom 28. April 2009 als unzul344ssig verworfen wird. Die Kosten des Revisionsrechtzugs hat der Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kl344ger nimmt den beklagten Rechtsanwalt auf Auskunftserteilung und hilfsweise auf Zahlung einer Entsch344digung in Anspruch. 1 Der Beklagte schaltete im November 2006 in einer 374berregionalen Ta-geszeitung eine Stellenanzeige, mit der er f374r einen dort nicht n344her bezeichne-ten Wirtschaftsverband einen Volljuristen oder eine Volljuristin zur Verst344rkung der Gesch344ftsf374hrung suchte. Das erwartete pers366nliche Bewerberprofil enthielt 2 - 3 - neben weiteren Bedingungen die Vorgabe "Alter bis 35 Jahre". Der 1952 gebo-rene Kl344ger bewarb sich erfolglos auf die ausgeschriebene Stelle. Der Kl344ger begehrt die Verurteilung des Beklagten zur Erteilung der Aus-kunft 374ber dessen Auftraggeber und hilfsweise zur Zahlung einer Entsch344di-gung nach 247 15 AGG. Er ist der Auffassung, die Ausschreibung widerspreche in Bezug auf das vorgegebene H366chstalter 247 7 Abs. 1 und 247 11 AGG. Die Klage hat mit ihrem Hauptantrag beim Amtsgericht Erfolg gehabt. Dieses hat sein Urteil f374r vorl344ufig vollstreckbar erkl344rt, ohne eine Sicherheitsleistung oder eine Abwendungsbefugnis nach 247 711 ZPO anzuordnen, und den Streitwert auf 1.200 200 festgesetzt. Die gegen das Urteil gerichtete Berufung des Beklagten hat das Landgericht, das die Wertfestsetzung des Amtsgerichts f374r das Beru-fungsverfahren 374bernommen hat, zur374ckgewiesen. Mit seiner vom Berufungs-gericht wegen grunds344tzlicher Bedeutung der Sache zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Abweisungsantrag weiter. 3 Entscheidungsgr374nde Die zul344ssige Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat einen Auskunftsanspruch aus 247 311 Abs. 3 Satz 1, 247 241 Abs. 2, 247 242 BGB bejaht und zur Begr374ndung ausgef374hrt, der Beklagte k366nne sich nicht auf seine anwaltliche Schweigepflicht berufen. Die Zwischenschaltung eines Rechtsanwalts d374rfe nicht dazu f374hren, die Geltend- 5 - 4 - machung von Anspr374chen nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz zu vereiteln. II. Die Revision des Beklagten kann nicht zur sachlichen Nachpr374fung des Berufungsurteils f374hren, weil die Vorinstanz die Berufung rechtsirrt374mlich f374r zul344ssig gehalten und in der Sache selbst entschieden hat, obgleich sie das Rechtsmittel gem344337 247 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO als unzul344ssig h344tte verwerfen m374ssen. Aus diesem Grunde ist die Revision mit der Ma337gabe zur374ckzuweisen, dass der Senat die gebotene Verwerfung der Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil ausspricht. 6 1. Die Zul344ssigkeit der Berufung ist eine Prozessvoraussetzung, von der das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung, also auch noch das Verfahren in der Revisionsinstanz, in seiner G374ltigkeit und Rechtswirksam-keit abh344ngt. Sie ist deshalb auch vom Revisionsgericht unabh344ngig von den Antr344gen der Parteien von Amts wegen zu pr374fen (z.B. BGH, Urteile vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218 Rn. 8; vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, NJW-RR 2006, 1044 Rn. 23; vom 30. September 1987 - IVb ZR 86/86, BGHZ 102, 37, 38; vom 26. Juni 1952 - IV ZR 36/52, BGHZ 6, 369, 370; M374nchKommZPO/Wenzel, 3. Aufl., 247 557 Rn. 26; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., 247 557 Rn. 15; Z366ller/He337ler, ZPO, 28. Aufl., 247 557 Rn. 8; siehe auch Senatsurteil vom 21. Juni 1976 - III ZR 22/75, NJW 1976, 1940 zum Einspruch gegen ein Vers344umnisurteil). Dabei hat es den f374r die Frage der Zul344ssigkeit der Berufung ma337gebenden Sachverhalt selbst344ndig festzustellen und zu w374r-digen, ohne an Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden zu sein (Se-natsurteil vom 21. Juni 1976 und BGH, Urteil vom 26. Juni 1952 jew. aaO sowie 7 - 5 - Urteil vom 13. Mai 1959 - V ZR 151/58, BGHZ 30, 112, 114; Musielak/ Ball aaO). 2. Die Berufung des Beklagten war unzul344ssig, weil er durch das Urteil des Amtsgerichts nicht mit dem gem344337 247 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderlichen Min-destwert von mehr als 600 200 beschwert ist. 8 Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bemisst sich der gem344337 247247 2, 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzende Beschwerde-wert f374r das Rechtsmittel der zur Auskunftserteilung verurteilten Partei nach ihrem Interesse, die Auskunft nicht erteilen zu m374ssen. Dabei ist im Wesentli-chen darauf abzustellen, welchen Aufwand an Zeit und Kosten die Erteilung der Auskunft erfordert und ob die verurteilte Partei ein sch374tzenswertes Interesse daran hat, bestimmte Tatsachen vor dem Gegner geheim zu halten (Senatsbe-schluss vom 28. Oktober 2010 - III ZB 28/10, juris Rn. 5; BGH, Beschl374sse vom 16. April 2008 - XII ZB 192/06, FamRZ 2008, 1336 Rn. 8; vom 10. August 2005 - XII ZB 63/05, BGHZ 164, 63, 66 und vom 24. November 1994 - GSZ 1/94, BGHZ 128, 85, 87). 9 a) Der Aufwand, den der Beklagte zur Erteilung der ihm abverlangten Auskunft haben w374rde, ist mit einem Betrag von deutlich unter 100 200 zu veran-schlagen. Dem tritt auch die Revision nach dem entsprechenden Hinweis des Senats nicht entgegen. 10 b) Das im vorliegenden Rechtsstreit umstrittene, nach Ansicht des Be-klagten aus 247 43a Abs. 2 BRAO folgende Geheimhaltungsinteresse vermag keine nennenswerte, zur Erreichung des erforderlichen Mindestwerts auch nur ann344hernd ausreichende zus344tzliche Beschwer zu begr374nden. Zwar kommt es 11 - 6 - im Rahmen der Beschwer nicht darauf an, ob das Geheimhaltungsinteresse materiell-rechtlich dem Auskunftsanspruch entgegensteht, sondern es gen374gt, wenn sch374tzenswerte wirtschaftliche Interessen des zur Auskunft Verpflichteten gef344hrdet werden k366nnen. Dies kommt etwa in Betracht, wenn in der Person des Auskunftsbegehrenden die Gefahr begr374ndet ist, dieser werde von den ihm offenbarten Tatsachen 374ber den Rechtsstreit hinaus in einer Weise Gebrauch machen, die sch374tzenswerte wirtschaftliche Interessen des zur Auskunft Ver-pflichteten gef344hrden k366nnte (Senatsbeschluss vom 28. Oktober 2010, aaO Rn. 9; BGH, Beschluss vom 8. Dezember 1993 - IV ZB 14/93, juris Rn. 6). An-dererseits stellen, wie der Bundesgerichtshof auch in Bezug auf einen Aus-kunftsanspruch entschieden hat, Drittbeziehungen keinen aus dem Urteil flie-337enden Nachteil dar und bleiben deshalb als reine Fernwirkung nicht nur f374r den Streitgegenstand und die daran zu orientierende Bemessung des Streit-werts, sondern gleicherma337en f374r die Beschwer au337er Betracht (Senat aaO; BGH, Urteil vom 4. Juli 1997 - V ZR 208/96, NJW 1997, 3246). Dies trifft auch f374r den vorliegenden Sachverhalt zu. Dessen ungeachtet h344tte der Beklagte durch die Erteilung der ihm abverlangten Auskunft im Verh344ltnis zu seiner Man-dantschaft ohnehin keine Nachteile zu bef374rchten, da er hierzu - auch im Hin-blick auf 247 43a Abs. 2 BRAO - infolge der Verurteilung berechtigt ist. 3. Die Berufung des Beklagten ist auch nicht wirksam gem344337 247 511 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 ZPO zugelassen worden. Weder das Amtsgericht noch das Land-gericht haben eine ausdr374ckliche Entscheidung 374ber die Zulassung der Beru-fung getroffen. 12 a) Allerdings kann unter Umst344nden die - hier erfolgte - Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht als eine konkludente nachgeholte Zulas-sung der Berufung auszulegen sein. Angesichts dessen, dass die Gr374nde f374r 13 - 7 - die Zulassung der Revision nach 247 543 Abs. 2 ZPO und die Gr374nde f374r die Zu-lassung der Berufung gem344337 247 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO identisch sind, kann davon auszugehen sein, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen f374r die Zulassung der Berufung ebenso als erf374llt angesehen und demgem344337 die Berufung als zul344ssig behandelt h344tte, wenn ihm die Notwendigkeit einer Entscheidung hier374ber bewusst gewesen w344re (BGH, Urteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218 Rn. 13). b) Dies setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht zu einer Ent-scheidung 374ber die Zulassung der Berufung befugt war. Das ist hier nicht der Fall. 14 aa) Die Entscheidung 374ber die Zulassung der Berufung ist, wie sich aus 247 511 Abs. 4 Satz 1 ZPO ergibt, grunds344tzlich dem Gericht des ersten Rechts-zugs vorbehalten. Hat - wie im Streitfall - keine Partei die Zulassung beantragt, ist eine ausdr374ckliche Entscheidung entbehrlich; das Schweigen im Urteil be-deutet zumindest in diesem Fall Nichtzulassung (Hk-ZPO/W366stmann, 4. Aufl., 247 511 Rn. 31; Lemke/Schneider in Pr374tting/Gehrlein, ZPO, 247 511 Rn. 45; M374nchKommZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl., 247 511 Rn. 86; Z366ller/He337ler, ZPO, 28. Aufl., 247 511 Rn. 39). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss allerdings das Berufungsgericht die Entscheidung 374ber die Zulassung der Berufung nachholen, wenn das erstinstanzliche Gericht hierzu keine Veranlas-sung gesehen hat, weil es den Streitwert auf 374ber 600 200 festgesetzt hat und deswegen von einem entsprechenden Wert der Beschwer der unterlegenen Partei ausgegangen ist, aber das Gericht des zweiten Rechtszugs diesen Wert nicht f374r erreicht h344lt (BGH, Beschl374sse vom 26. Oktober 2010 - VI ZB 74/08, MDR 2011, 124; vom 27. April 2010 - VIII ZB 91/09, NJW-RR 2010, 1582 Rn. 3; vom 16. Juni 2008 - VIII ZB 87/06, WuM 2008, 615 Rn. 13; vom 3. Juni 2008 15 - 8 - - VIII ZB 101/07, WuM 2008, 614 Rn. 5 und Urteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 12). In dieser Fallgestaltung kann dem Schweigen des erstinstanzlichen Urteils 374ber die Zulassung des Rechtsmittels nicht entnommen werden, das Gericht habe die Berufung nicht zugelassen, denn es konnte - von seinem Standpunkt zum Streitwert aus folgerichtig - davon ausgehen, diese sei bereits gem344337 247 511 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und somit eine Entscheidung 374ber die Zulassung der Berufung entbehrlich. bb) Eine solche Konstellation liegt dem Streitfall jedoch nicht zu Grunde. Zwar hat der Amtsrichter den Streitwert auf 1.200 200 festgesetzt. Allerdings ver-sagt dies als Ankn374pfungspunkt f374r die Annahme, das erstinstanzliche Gericht sei deswegen von einer entsprechenden Beschwer des Beklagten und mithin vom Vorliegen der Voraussetzungen des 247 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ausgegangen. 16 Bei der Auskunftsklage fallen der Streitwert und die Beschwer des zur Auskunft verurteilten Beklagten in aller Regel auseinander. Der Streitwert richtet sich nach dem Interesse des Kl344gers an der Erteilung der Auskunft. Dieses ist nach einem gem344337 247 3 ZPO zu sch344tzenden Teilwert des Anspruchs zu be-messen, dessen Durchsetzung die verlangte Information dienen soll (z.B. Mu-sielak/Heinrich, aaO 247 3 Rn. 23 Stichwort Auskunft; Z366ller/Herget, aaO 247 3 Rn. 16 Stichwort Auskunft jew. m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. April 1999 - XII ZB 158/98, FamRZ 1999, 1497 und Urteil vom 8. Januar 1997 - XII ZR 307/95, FamRZ 1997, 546 jew. m.w.N.). Demgegen374ber richtet sich die Beschwer des zur Erteilung der Auskunft verurteilten Beklagten - was das Beru-fungsgericht bei seiner nicht n344her erl344uterten, an die Streitwertfestsetzung des Amtsgerichts ankn374pfenden Wertfestsetzung f374r das Berufungsverfahren er-sichtlich 374bersehen hat - nach den oben unter Nummer 2 dargestellten, hiervon g344nzlich verschiedenen Kriterien. Dementsprechend kann der erstinstanzlichen 17 - 9 - Streitwertfestsetzung f374r eine Auskunftsklage nichts zur Bemessung der Be-schwer des unterlegenen Beklagten entnommen werden. Damit scheidet auch die Annahme aus, das Gericht des ersten Rechtszugs sei aufgrund der Fest-setzung des Streitwerts einer solchen Klage auf mehr als 600 200 davon ausge-gangen, die Beschwer des zur Auskunft verurteilten Beklagten habe einen ent-sprechenden Wert, so dass die Voraussetzungen des 247 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erf374llt seien und kein Anlass f374r eine Entscheidung 374ber die Zulassung der Be-rufung bestehe. 334berdies ergibt sich aus der Entscheidung 374ber die vorl344ufige Vollstreck-barkeit in dem erstinstanzlichen Urteil, dass das Amtsgericht von der offensicht-lichen Unanfechtbarkeit seines Urteils ausging. Das Gericht hat dieses f374r vor-l344ufig vollstreckbar erkl344rt, ohne eine Abwendungsbefugnis anzuordnen, ob-gleich es in seinen Gr374nden auf "247 707 Ziffer 11 ZPO" - gemeint war offensicht-lich 247 708 Nr. 11 ZPO - Bezug genommen hat. In den F344llen des 247 708 Nr. 11 ZPO ist gem344337 247 711 ZPO auszusprechen, dass der Schuldner - hier der Be-klagte - die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwen-den darf, wenn nicht der Gl344ubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Dies soll nach 247 713 ZPO nur unterbleiben, wenn die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, unzweifelhaft nicht vorliegen. Dies ist der Fall, wenn die Beschwer der unterliegenden Partei unterhalb der Wert-grenze des 247 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegt und die Berufung nicht zugelassen wird. Der der Sache nach erfolgten Anwendung dieser Bestimmung ist bei ob-jektiver Betrachtung zu entnehmen, dass das Amtsgericht diese Voraussetzun-gen f374r erf374llt erachtet hat (vgl. zur Bedeutung der Vollstreckbarkeitsentschei-dung f374r die Auslegung, ob eine Entscheidung 374ber die Zulassung der Berufung vorliegt BGH, Beschluss vom 21. April 2010 - XII ZB 128/09, FamRZ 2010, 964 Rn. 20). 18 - 10 - Da aus den vorstehenden Gr374nden nicht davon ausgegangen werden kann, das erstinstanzliche Gericht habe 374ber die Zulassung der Berufung nicht befunden, bestand f374r das Gericht des zweiten Rechtszugs keine M366glichkeit mehr, diese Entscheidung - durch die Zulassung der Revision konkludent - nachzuholen. 19 4. Aus denselben Erw344gungen scheidet auch die von der Revision ange-regte Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht aus, damit es eine ausdr374ckliche Entscheidung hier374ber trifft. 20 Schlick D366rr Herrmann Hucke Tombrink Vorinstanzen: AG M374nster, Entscheidung vom 28.04.2009 - 49 C 5452/08 - LG M374nster, Entscheidung vom 05.11.2009 - 8 S 90/09 -
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